L 8 AS 1266/08 ER-B

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Sozialgerichts Stuttgart vom 11. Februar 2008 abgeändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 12.12.2007 und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 31.01.2008 werden angeordnet.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers im Antrags- und Beschwerdeverfahren trägt der Antragsgegner.

Gründe:

I.

Der Antragsteller wendet sich zum einen gegen die Aufhebung und Rückforderung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) und zum anderen begehrt er weitere Leistungen.

Der 1953 geborene Antragsteller erhält seit 01.01.2005 Leistungen vom Antragsgegner. Der Antragsteller bewohnt seit 01.11.2005 eine 45,4 m2 große 1-Zimmer- Wohnung. In dem zwischen ihm und der Ambulante Hilfe e. V. (Vermieter) geschlossenen "Mietvertrag über eine im Landeswohnraumförderungsprogramm 2003 `Mietwohnungen für besondere Bedarfsgruppen´ nichtöffentlich geförderte Mietwohnung" ist eine Staffelmiete vereinbart. Danach beträgt die Kaltmiete in der Zeit vom 01.11.2005 bis zum 31.10.2007 5,00 EUR/m2 (also monatlich 227,00 EUR) und in der Zeit vom 01.11.2007 bis 31.10.2009 5,25 EUR/m2 (also monatlich 238,35 EUR). Auf die vom Antragsteller zu zahlenden Betriebskosten waren bis zum 31.01.2007 monatlich 160,00 EUR und sind ab 01.02.2007 monatlich 130,00 EUR vorauszuzahlen. In dieser Vorauszahlung ist auch ein Anteil für die Heizung von 20,00 EUR und die Aufbereitung von Warmwasser von weitern 20 EUR enthalten. Für die vom Antragsteller zu stellende Kaution bewilligte der Antragsgegner dem Antragsteller ein Darlehen in Höhe von 681 EUR, welches direkt an den Vermieter ausbezahlt wurde (Bescheid vom 28.10.2005).

Mit Bescheid vom 02.05.2007 setzte der Antragsgegner die dem Antragsteller in der Zeit vom 01.06. bis 30.11.2007 zustehenden Leistungen mit monatlich 695,47 EUR fest. Wie sich dieser Betrag im Einzelnen zusammensetzt, lässt sich der Verwaltungsakte nicht entnehmen. Rechtsbehelfe gegen diesen Bescheid wurden nicht eingelegt. Um der ab 01.11.2007 vom Antragsteller geschuldeten höheren Miete Rechnung zu tragen, änderte der Antragsgegner mit Bescheid vom 12.10.2007 den Bescheid vom 02.05.2007 ab und setzte die Leistung für den Monat November 2007 auf 695,35 EUR fest. Dieser Betrag setzt sich wie folgt zusammen:

Regelleistung 347,00 EUR Kaltmiete 238,35 EUR Heizung 20,00 EUR Sonstige Nebenkosten 90,00 EUR Gesamt 695,35 EUR

Der Antragsgegner überwies nicht nur die Kaltmiete direkt an den Vermieter, sondern auch die laut Mietvertrag geschuldete Vorauszahlung in Höhe von 130,00 EUR, also - einschließlich der Kosten für die Warmwasseraufbereitung in Höhe von weiteren 20,00 EUR - insgesamt 368,35 EUR. Den für die Warmwasseraufbereitung an den Vermieter geleisteten Betrag behielt er von der Regelleistung ein und zahlte demzufolge nur einen Betrag von 327,00 EUR (347,00 EUR minus 20,00 EUR) an den Antragsteller aus.

Mit einem weiteren Bescheid vom 09.11.2007 bewilligte der Antragsgegner dem Antragsteller für die Zeit vom 01.11.2007 bis 31.05.2008 monatliche Leistungen in Höhe von wiederum 695,35 EUR. Auch für diese Monate zahlte er die Kosten der Unterkunft direkt an den Vermieter, allerdings lässt sich dem Bescheid nicht entnehmen, ob auch für diese Zeit der Betrag von 368,35 EUR (also einschließlich der Kosten für Warmwasser) oder nur der im Bescheid festgesetzte Betrag von 348,35 EUR an den Vermieter direkt bezahlt wurde. Mit Schreiben vom 20.11.2007 beschwerte sich der Antragsgegner, dass ihm zu wenig überwiesen worden sei. Daraufhin teilte ihm der Antragsgegner mit Schreiben vom 23.11.2007 mit, von ihm würden nur die Grundmiete, die Nebenkosten und die Kosten für die Heizung übernommen. Das Warmwasser in Höhe von 20,00 EUR müsse der Antragsteller selbst zahlen. Da er die Miete direkt an den Vermieter überweise, habe er die 20,00 EUR für das Warmwasser von der Regelleistung abgezogen. Am 05.12.2007 legte der Antragsteller ausdrücklich Widerspruch gegen den Bescheid vom 09.11.2007 ein. Mit Widerspruchsbescheid vom 15.01.2008 wies der Antragsgegner den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 09.11.2007 zurück und erläuterte Höhe und Auszahlung der gewährten Leistung.

Nachdem der Antragsteller auf Aufforderung des Antragsgegners Kontoauszüge vorgelegt hatte, aus denen sich ergibt, dass ihm am 24.07.2007 ein Betrag in Höhe von 500,00 EUR von einem Herrn Günter mit dem Vermerk "bekannt" gutgeschrieben worden war und der Antragsteller sich weigerte, nähere Angaben dazu zu machen, wofür er diesen Betrag erhalten hat, erließ der Antragsgegner den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 12.12.2007. Er hob die Bewilligung der Leistung für den Monat Juli 2007 in Höhe von 500 EUR auf, weil der Antragsteller in diesem Monat eine Gutschrift über diesen Betrag erhalten habe und forderte diesen Betrag vom Antragsteller zurück. Den vom Antragsteller hiergegen am 21.12.2007 eingelegten Widerspruch wies der Antragsgegner mit Widerspruchsbescheid vom 16.01.2008 als unbegründet zurück.

Mit Bescheid vom 03.01.2008 bewilligte der Antragsgegner schließlich Leistungen für die Zeit vom 01.02.2008 bis 29.02.2008 in Höhe von 522,41 EUR und für die Zeit vom 01.03.2008 bis 31.05.2008 in Höhe von monatlich 708,82 EUR. In der Begründung führte er ua aus, das Guthaben aus der Mietnebenkostenabrechnung in Höhe von 186,41 EUR werde mit der Miete für Februar 2008 verrechnet. Als Heizkosten würden ab 01.02.2008 monatlich 33,47 EUR anerkannt, nach Abzug des Pauschalbetrages von 6,53 EUR für Wassererwärmungskosten. Dieser Betrag entspreche auch den tatsächlichen Wassererwärmungskosten laut Abrechnung. Den Bescheid vom 03.01.2008 hob der Antragsgegner auf der Grundlage des § 45 SGB X mit einem weiteren Bescheid vom 31.01.2008 wieder auf und setzte die Leistungen für den Monat Februar 2008 auf 508,94 EUR fest und für die Monate März bis Mai 2008 auf 695,35 EUR.

Bereits am 24.01.2008 hatte der Antragsteller Klage beim Sozialgericht Stuttgart (SG) erhoben (S 12 AS 693/08) und den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt (S 12 AS 692/08 ER). Mit diesen Rechtsbehelfen wandte er sich gegen die mit Bescheid vom 12.12.2007 und Widerspruchsbescheid vom 16.01.2008 geltend gemachte Rückforderung von 500 EUR.

Am 07.02.2008 hat der Antragsteller erneut Klage beim SG erhoben (S 12 AS 1106/08). Seiner Klageschrift hat er den Widerspruchsbescheid vom 15.01.2008 und die Bescheide vom 03.01.2008 und 31.01.2008 beigefügt. Ferner hat er folgende Punkte geltend gemacht:

• Rückforderung der 500 EUR • Zu Unrecht abgezogene Beträge für Heizung, Warmwasser und Sonstiges • Überweisung der Kaution und der Miete für die Wohnung auf sein Konto • Bewebungskosten für 2007

Der Antragsgegner ist dem Eilantrag entgegengetreten und hat ausgeführt, aufgrund der Klage sei eine "Mahnsperre" gesetzt worden. Damit sei das Mahnverfahren bis zur Entscheidung über die Klage ausgesetzt.

Mit Beschluss vom 11.02.2008 hat das SG den Antrag abgelehnt. Im Rubrum seiner Entscheidung hat es als Antragsgegner auch die "Regionaldirektion Baden-Württemberg" aufgeführt. Zur Begründung hat es ua dargelegt, soweit der Antragsteller unter Vorlage von Mahnungen der Einzugstelle des Antragsgegners eine einstweilige Verfügung beantragt habe, sei dieses Begehren als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 12.12.2007 statthaft. Der Antrag sei aber wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, da der Antragsgegner mitgeteilt habe, es sei eine Mahnsperre gesetzt worden. Es sei daher nicht zu befürchten, dass Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet werden. Soweit der Antragsteller ferner geltend mache, ihm seien weitere Leistungen zu gewähren, sei der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung statthaft und zulässig, aber unbegründet; auf die weiteren Einzelheiten der Begründung wird verwiesen. Der Beschluss des SG ist dem Antragsteller mit Zustellungsurkunde am 12.02.2008 zugestellt worden.

Am 11.03.2008 hat der Antragsteller beim SG Beschwerde eingelegt. Das SG hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Senat vorgelegt.

II.

Alleiniger Antragsgegner ist trotz der Tatsache, dass der Antragsteller in seinen Schreiben auch die Regionaldirektion der Bundesagentur für Arbeit benannt hat, nur das Jobcenter Stuttgart, das als Arbeitsgemeinschaft nach § 44b SGB II (auch) die Aufgaben der Bundesagentur nach dem SGB II wahrnimmt. Das Rubrum wurde daher vom Senat geändert.

Die gemäß den §§ 172ff Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und zulässige Beschwerde ist teilweise begründet. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 12.12.2007 und der Klage gegen den Bescheid vom 31.01.2008 ist anzuordnen. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet.

Das Gericht der Hauptsache kann gemäß § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 21.11.2006, L 8 AS 4680/06 ER-B, juris) haben Widerspruch und Klage gegen einen Bescheid, mit dem eine Leistungsbewilligung nach dem SGB II gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB II iVm § 48 SGB X (ganz oder teilweise) aufgehoben und Leistungen gemäß § 50 Abs. 1 SGB X zurückgefordert werden, nicht bereits kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung. Zwar haben nach § 86a Abs. 1 Satz 1 SGG Widerspruch und Klage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt jedoch in den durch Bundesgesetz vorgeschriebenen Fällen (§ 86a Abs. 2 Nr. 4 SGG). Ein solcher Fall ist hier gegeben. Nach § 39 Nr. 1 SGB II haben Widerspruch und Klage gegen einen Verwaltungsakt, der über Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende entscheidet, keine aufschiebende Wirkung. Da Widerspruch und Klage nur aufschiebende Wirkung besitzen können, wenn Entscheidungen der Leistungsträger mit einem bloßen Anfechtungsbegehren angegangen werden, kommen lediglich Aufhebungsentscheidungen nach den §§ 45ff SGB X i.V.m. § 40 SGB II und Entscheidungen über die Absenkung und den Wegfall von bereits bewilligtem Arbeitslosengeld II oder Sozialgeld gemäß den §§ 31, 32 SGB II in Betracht. Widerspruch und Klage gegen Erstattungsbescheide haben nach Auffassung des Senats ebenfalls keine aufschiebende Wirkung, unabhängig davon, ob die Festsetzung der Erstattung gemäß § 48 Abs. 3 Satz 2 SGB X mit der Aufhebung verbunden oder hierüber mit einem gesonderten Bescheid entschieden worden ist (Beschluss vom 21.11.2006 aaO). An dieser Auffassung hält der Senat trotz der hieran geäußerten Kritik (ua Berendes, SGb 2008, 215ff) fest. Neben den in der Entscheidung des Senats vom 21.11.2006 angeführten Argumenten spricht für diese Auffassung, dass auch in anderem Zusammenhang (zB bei der Auslegung von §§ 144, 183 SGG) anerkannt ist, dass ein Anspruch auf Rückgewähr verfahrensrechtlich wie die Zahlung des Zurückverlangten zu beurteilen ist (BSG 11.11.1987 - 9a RVs 7/86 - SozR 1500 § 150 Nr 30 = Breith 1988, 524).

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 12.12.2007 erfolgt zur Klarstellung, nachdem der Antragsgegner bereits erklärt hat, den Bescheid bis zur Entscheidung über die Klage nicht (mehr) vollstrecken zu wollen. Ein Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für eine gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung kann dennoch nicht verneint werden, weil unklar bleibt, ob dies eine Anordnung iSd § 86a Abs. 3 Satz 1 SGG ist oder nur eine unverbindliche Absichtserklärung. Auch ist offen, wie lange der Antragsgegner von einer Vollstreckung absehen will. Nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 30.03.2006, L 8 AS 369/06 ER-B, juris) tritt die Wirkung einer gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs rückwirkend ab Erlass des mit dem Widerspruch angefochtenen Bescheides ein und endet in den Fällen, in denen Klage erhoben wird, erst mit Eintritt der Unanfechtbarkeit der Hauptsacheentscheidung. Es ist daher sachgerecht, die aufschiebende Wirkung der Klage (noch einmal) ausdrücklich anzuordnen.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und der Klage gegen den Bescheid vom 31.01.2008 wird ebenfalls angeordnet, da Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieses Bescheides bestehen. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die am 07.02.2008 beim SG eingegangene Klage des Antragstellers (S 12 AS1106/08) auch gegen diesen Bescheid richtet. Der Kläger hat diesen Bescheid im Klageverfahren ausdrücklich vorgelegt und sich erkennbar damit nicht einverstanden erklärt. Soweit es an der Durchführung eines Vorverfahrens fehlt, kann diese Prozessvoraussetzung nachgeholt werden. Als Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts stehen dem Kläger - abgesehen von einer Anrechnung des Guthabens aus der Nebenkostenabrechnung - folgende Beträge zu (siehe auch Widerspruchsbescheid vom 15.01.2008):

Regelleistung 347,00 EUR Kaltmiete 238,35 EUR Heizung und Warmwasser (40 EUR minus 6,22 EUR) 33,78 EUR Sonstige Nebenkosten 90,00 EUR Gesamt 709,13 EUR gerundet (§ 41 Abs. 2 SGB II) 709,00 EUR

Der Abschlag für die Warmwasserbereitung beträgt nach der Entscheidung des BSG vom 27.02.2008 nur 6,22 EUR (siehe Terminbericht des BSG Nr. 10/08). Im Übrigen ist die im Schreiben vom 23.11.2007 geschilderte Praxis des Antragsgegners, dem Kläger eine Regelleistung in Höhe von 347,00 EUR zu bewilligen, hiervon aber ohne ausdrückliche Regelung im Bescheid nur 327,00 EUR auszuzahlen, rechtswidrig. Bei der Festsetzung der Regelleistung einerseits und den Kosten der Unterkunft und Heizung andererseits handelt es sich um getrennte Verfügungen (Regelungen iSd § 31 SGB X). Sofern der Grundsicherungsträger sich für berechtigt hält, von der dem Hilfebedürftigen zustehenden Regelleistung einen Abzug zu machen (zB nach erfolgter Aufrechnung), darf er auch nur die (geringere) Leistung festsetzen. Unterlässt er dies, muss er schon aus formellen Gründen (Inhalt der getroffenen Regelung) den Betrag auszahlen, den er festgesetzt hat. So ist der Antragsteller im Übrigen bei der Anrechnung des Guthabens aus der Nebenkostenabrechnung auch verfahren.

Darüber hinaus ist fraglich, ob der Antragsgegner überhaupt berechtigt war und ist, an den Vermieter die Nebenkosten in Höhe von 130,00 EUR zu zahlen. Denn nach § 22 Abs. 4 SGB II ist es dem Antragsgegner zwar gestattet, Kosten der Unterkunft und Heizung an den Vermieter zu zahlen. Dabei dürfte es sich aber wohl nur um den Betrag handeln, den der Antragsgegner auch als Kosten der Unterkunft anerkennt. Es dürfte kaum zulässig sein, dem Vermieter höhere Unterkunftskosten zu zahlen als dem Hilfebedürftigen bewilligt worden sind.

Den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat das SG zu Recht abgelehnt.

Soweit der Antragsteller die Zahlung weiterer Leistungen geltend macht, kommt eine Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG in Betracht. Einstweilige Anordnungen sind danach zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (Regelungsanordnung). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung verlangt grundsätzlich die Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache sowie die Erforderlichkeit einer vorläufigen gerichtlichen Entscheidung Die Erfolgsaussicht des Hauptsacherechtsbehelfs (Anordnungsanspruch) und die Eilbedürftigkeit der erstrebten einstweiligen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung). Besondere Anforderungen an die Ausgestaltung des Eilverfahrens ergeben sich aus Art 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG), wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Eine solche Fallgestaltung ist anzunehmen, wenn es im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um die Sicherung des verfassungsrechtlich garantierten Existenzminimums während eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens geht. Ist während des Hauptsacheverfahrens das Existenzminimum nicht gedeckt, kann diese Beeinträchtigung nachträglich nicht mehr ausgeglichen werden, selbst wenn die im Rechtsbehelfsverfahren erstrittenen Leistungen rückwirkend gewährt werden (BVerfG 12.05.2005 NVwZ 2005, 927, 928).

Nach der vom Senat angeordneten aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 31.01.2008 ist der Antragsgegner bereits auf der Grundlage des Bescheides vom 03.01.2008 verpflicht, dem Antragsteller für die Zeit vom 01.02.2008 bis 29.02.2008 Leistungen in Höhe von 522,41 EUR und für die Zeit vom 01.03.2008 bis 31.05.2008 in Höhe von monatlich 708,82 EUR auszuzahlen. Für weitergehende Zahlungen fehlt es zumindest an einem Anordnungsgrund (Eilbedürftigkeit). Soweit der Antragsteller im Klageverfahren weitere Ansprüche (auf Auszahlung der Kosten der Unterkunft an ihn selbst, auf Umschreibung der Mietkaution auf ihn, auf Auszahlung der von ihm zu Gunsten des Antragsgegners ersparten Kosten hinsichtlich Heizung, Warmwasser und Wasser sowie auf Erstattung der Bewerbungskosten für 2007) geltend macht, hat der Antragsteller schon nicht dargetan, dass eine einstweilige Anordnung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG). Eine besondere Eilbedürftigkeit - wie erforderlich - ist nicht erkennbar. Dem Antragsteller ist insoweit zuzumuten, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten.

Eine Verpflichtung zur Bewilligung von Leistungen vor dem Zeitpunkt der Beantragung der einstweiligen Anordnung beim Sozialgericht (24.01.2008) käme ohnedies nicht in Betracht. Dies beruht auf dem auch für das Recht des SGB II geltenden Grundsatz, dass Hilfe zum Lebensunterhalt im Wege einer einstweiligen Anordnung nur zur Behebung einer gegenwärtigen Notlage zu erfolgen hat und nicht rückwirkend zu bewilligen ist, wenn nicht ein Nachholbedarf plausibel und glaubhaft gemacht ist (st. Rspr des Senats seit dem Beschluss vom 28.10.2005 - L 8 AS 3783/05 ER-B).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Der Senat erachtet es als sachgerecht, dass der Antragsgegner die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers ganz trägt, da sein Begehren in den entscheidenden Punkten erfolgreich war und sich überdies das Verwaltungsverfahren etwas unübersichtlich gestaltete, so dass die Anrufung des Gerichts durch den Antragsteller nachvollziehbar ist.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).