L 10 AS 1193/09 B ER

Die Beschwerde gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes im Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 29. Juni 2009 wird zurückgewiesen. Auf die Beschwerde gegen die die Versagung von Prozesskostenhilfe wird der Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 29. Juni 2009 insoweit aufgehoben und den Antragstellerinnen für das Verfahren vor dem Sozialgericht Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt M gewährt. Außergerichtliche Kosten der Antragstellerinnen sind auch für das Beschwerdeverfahren nicht zu erstatten. Den Antragstellerinnen wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt M gewährt.

Gründe:

I.

Die 1978 geborene Antragstellerin zu 1. wohnt mit ihrer 2002 geborenen Tochter, der Antragstellerin zu 2., seit dem 01. Juli 2007 in ihrer jetzigen ca. 45 qm großen, im Erdgeschoss gelegenen Zwei-Zimmer-Wohnung, deren monatliche Bruttowarmmiete 329,- EUR beträgt. Nach den Angaben der Antragstellerinnen hielt sich die Antragstellerin zu 2. bei Anmietung dieser Wohnung noch zeitweise (etwa im selben zeitlichen Umfang) in der Wohnung des Vaters auf; Anfang September 2008 sei sie eingeschult worden und lebe seitdem überwiegend bei der Antragstellerin zu 1. Erst dadurch hätten sie festgestellt, dass die jetzige Wohnung mit ihren beiden 16,25 und 12,42 qm großen Zimmern zu eng sei und ihren Bedürfnissen nicht gerecht werde. Am 06. Januar 2009 beantragten die im laufenden Leistungsbezug nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) stehenden Antragstellerinnen bei der Antragsgegnerin die Zusicherung zu den Aufwendungen für eine im selben Haus in der 3. Etage gelegenen 62,96 qm großen Drei-Zimmer-Wohnung mit einer Bruttowarmmiete von 484,79 EUR (321,10 EUR Bruttokaltmiete, 103,88 EUR kalte Betriebskosten, 59,81 EUR warme Betriebskosten). Mit Bescheid vom 09. Januar 2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16. Februar 2009 lehnte die Antragsgegnerin die Erteilung einer Zusicherung mit der Begründung ab, die Miete liege über dem im Land Berlin für einen Zwei-Personen-Haushalt geltenden Richtwert von 444,- EUR bruttowarm. Hiergegen ist Klage erhoben (S 61 AS 7343/09). Am 11. Mai 2009 wiederholten die Antragstellerinnen ihren Zusicherungsantrag. Ihren am 06. Juni 2009 gestellten Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat das Sozialgericht (SG) Berlin mit Beschluss vom 29. Juni 2009 als unbegründet abgewiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes im angefochtenen Beschluss ist unbegründet. Nach § 86 b Abs 2 Satz 2 SGG kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Ein Anordnungsanspruch – die Rechtsposition, deren Durchsetzung im Hauptsacheverfahren beabsichtigt ist – sowie der Anordnungsgrund – die Eilbedürftigkeit der begehrten Regelung – sind glaubhaft zu machen (§ 86 b Abs 2 Satz 4 SGG iVm § 920 Abs 2 Zivilprozessordnung (ZPO)).

Hier fehlt es bereits an der hinreichenden Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches.

Nach § 22 Abs 2 Satz 1 SGB II gilt für einen Wohnungswechsel, dass der erwerbsfähige Hilfebedürftige (bzw der erwerbsfähige Hilfe¬be¬dürftige und die mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen, § 7 Abs 2, 3 SGB II) vor Abschluss eines Vertrages über eine neue Unterkunft die Zusicherung des kommunalen Trägers zu den Aufwendungen für die neue Unterkunft einholen soll. Dieser ist nach Satz 2 der Vorschrift zur Zusicherung verpflichtet, wenn der Umzug erforderlich ist und die Aufwendungen für die neue Unterkunft angemessen sind. Dabei ist die Erteilung der Zusicherung keine Anspruchsvoraussetzung, die erfüllt sein muss, um überhaupt einen Anspruch auf Kosten für Unterkunft und Heizung (KdU) für eine neu bezogene Wohnung zu begründen. Insoweit - anderes gilt für die in § 22 Abs 3 SGB II geregelten sonstigen Kosten eines Wohnungswechsels - hat sie nur die Bedeutung einer Obliegenheit (Lang/Link in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl, § 22 Rdnr 66 ff); fehlt sie, bleibt dies bzgl der Übernahme der Wohnungskosten ggfs folgenlos. Wird die Zusicherung (=Mietkostenübernahmeerklä¬rung) erteilt, dh werden die Erforderlichkeit des Umzugs sowie die Angemessenheit der Kosten für die neue Wohnung von der Behörde akzeptiert und festgestellt, begründet die Zusicherung den Anspruch auf die Übernahme der vollen Kosten der neuen Wohnung. Wird sie nicht erteilt, besteht (ab Einzug) ein Anspruch auf Leistungen für die gesamten KdU, sofern diese angemessen sind und der Umzug erforderlich war. Ansonsten verbleibt es bei den KdU der aufge¬gebenen Wohnung (§ 22 Abs 1 S 2 SGB II).

Mit der Erforderlichkeit des Umzuges ist die erste Voraussetzung an eine Kostenübernahmezusicherung als unbestimmter Rechtsbegriff gefasst, der der Auslegung bedarf. Er besagt nach dem Normzusammenhang zunächst, dass erwerbsfähige Hilfebedürftige schon auf der Ebene der Aufwendungen für ihre Unterkunft (die mit einem Umzug verbundenen Kosten werden in § 22 Abs 3 SGB II selbstständig geregelt) Beschränkungen auch dann hinnehmen müssen, wenn sie einen Wechsel zwischen Wohnungen beabsichtigen, deren Kosten angemessen sind. Dem Hilfebedürftigen wird auferlegt, auf Gestaltungen, die er als Verbesserung seiner Lebensumstände ansieht, zu verzichten und Wünsche (die auch im Bereich der Bedarfsdeckung durch staatliche Gewährungen nach dem Zwölf¬ten Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) beachtlich sind - § 9 Abs 2 SGB XII) zurückzustellen, auch wenn er nicht mehr anstrebt, als bei einem bereits bestehenden oder aus zwingenden Gründen neu abzuschließenden Mietvertrag als Leistung nach §§ 19, 22 Abs 1 Satz 1 SGB II zu erbringen ist. Dies gebietet – wie bereits der Wortlaut nahe legt, wonach nicht etwa zwingende Gründe zu verlangen sind – eine Auslegung, die nur maßvolle Beschränkungen mit sich bringt. Sachgerecht ist es, die Erforderlichkeit als eine (sonst nur im Zusammenhang mit §§ 22 Abs 3 SGB II gegebene) Schranke dafür anzusehen, dass konsolidierte Verhältnisse (auf dem Niveau des § 22 Abs 1 SGB II) weiter verbessert oder ohne zureichenden Grund umgeschichtet werden (vgl Beschluss des Senats vom 16. Mai 2007 - L 10 B 745/07 AS ER). Überdies dürfte auch im aktuellen Normkontext der vom Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) überzeugend entwickelte Gedanke zu berücksichtigen sein, dass der finanzielle Mehraufwand in ein Verhältnis zum Gewicht des Grundes für den Umzug und zum Ausmaß der Verbesserungen zu setzen ist (BVerwGE 97, 110). Die Voraussetzung der Erforderlichkeit kann aber nicht dazu dienen, einen Umzug auszuschließen, der gewollt ist und für den objektive Gründe von Gewicht sprechen; dabei ist auf die Verhältnisse des Einzelfalls abzustellen (vgl Sauer in Jahn, SGB II, § 22 RdNr 41).

Nach diesen Kriterien ist der beabsichtigte Wohnungswechsel der Antragstellerinnen nach dem (derzeit) dargelegten Sachstand nicht erforderlich. Ihre gegenwärtige Wohnung gewährleistet für beide ein eigenes Zimmer. Auch nach der Gesamtgröße der Wohnung (ca 45 qm) und ihrem Zuschnitt (die Wohnräume sind 16,25 und 12,42 qm groß) liegen unzumutbar beengte Wohnverhältnisses jedenfalls offenkundig nicht vor. Ebenfalls ist nicht erkennbar, dass etwa bauliche Mängel der Wohnung, gesundheitliche Gründe oder besondere soziale Gegebenheiten (vgl die von Lang/Link, aaO, Rdnr 73f beispielhaft aufgeführten Gründe, die einen Umzug erforderlich machen können) einen Auszug der Antragstellerinnen aus ihrer jetzigen Wohnung erfordern würden. Die von ihnen diesbezüglich geltend gemachten veränderten Lebensumstände seit ihrem Einzug (Schulbesuch und vermehrter Aufenthalt der Antragstellerin zu 2. in der Wohnung) belegen keine vergleichbare Dringlichkeit. Insoweit wird allein eine vermehrte Nutzung, es werden aber kein Defizite, keine Unzulänglichkeiten, die sich daraus ergäben, aufgezeigt. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die gegenwärtige Wohnung mit 45 qm deutlich unter dem Wert liegt, der zur Prüfung der Angemessenheit bestehender Wohnverhältnisse von der Rechtsprechung für einen Zwei-Personen veranschlagt wird (dazu unten), hält diesen Gesichtspunkt jedoch für sich genommen unter den hier gegebenen Umständen, die durch die Abwesenheit fassbarer und belegter konkret negativer Folgen gekennzeichnet sind, jedenfalls für die Belange des einstweiligen Rechtsschutzes für nicht durchschlagend.

Der Senat vermag auch mit der für das vorliegende Verfahren erforderlichen Gewissheit nicht festzustellen, dass die Aufwendungen für die von den Antragstellerinnen in Aussicht genommene Wohnung angemessen sind. Dabei kann offen bleiben, ob die auf den Wortlaut des § 22 Abs 2 Satz 2 SGB II gestützte Rechtsansicht der Antragstellerinnen zutrifft, dass für die Frage der Angemessenheit nicht auf die Bruttowarmmiete von 484,79 EUR abgestellt werden dürfe, vielmehr die Heizkosten außer Betracht bleiben müssten, weil die Norm nur von Aufwendungen für die Unterkunft spreche und die Heizkosten unerwähnt lasse (ebenso Lang/Link, aaO, Rdnr 76). Auch bei Außerachtlassung der Heizkosten spricht mehr dafür, dass die Kosten für die angestrebte Wohnung unangemessen hoch sind (näher dazu unten). Die Antragstellerinnen machen es sich zu einfach, wenn sie ausgehend von ihrem Rechtsstandpunkt die veranschlagten monatlichen Heizkosten von 59,81 EUR von der Bruttowarmmiete von 484,79 EUR abziehen (=424,98 EUR) und meinen, damit läge man unter der Angemessengrenze von 444,- EUR für einen Zwei-Personen-Haushalt nach den Ausführungsvorschriften zur Gewährung von Leistungen gemäß § 22 SGB II und §§ 29 und 34 SGB XII (AV-Wohnen); denn dieser Richtwert gilt für eine angemessene Bruttomiete.

Im Übrigen bieten die Richtwerte der AV-Wohnen für die Frage der Angemessenheit allenfalls Anhaltspunkte. Die Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs obliegt im Streitfalle den Gerichten; eine Rechtsverordnung zur näheren Bestimmung der angemessenen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung (Verordnungsermächtigung zu § 27 Nr 1 SGB II) ist bisher nicht ergangen. Die Prüfung der Angemessenheit setzt nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG; ua Urteil vom 07. November 2006 – B 7b AS 10/06 R - juris Rdnr 24) eine Einzelfallprüfung voraus. Dabei ist zunächst die maßgebliche Größe der Unterkunft zu bestimmen, und zwar typisierend (mit der Möglichkeit von Ausnahmen) anhand der landesrechtlichen Ausführungsbestimmungen über die Förderung des sozialen Mietwohnungsbaus.

In Berlin ist danach für eine aus zwei Personen bestehende Bedarfsgemeinschaft eine Zwei-Zimmer-Wohnung (vgl insoweit Ziff 8 Abs 1 der zur Umsetzung von § 5 Wohnungsbindungsgesetz (WobindG) iVm § 27 Abs 1 bis 5 Wohnraumförderungsgesetz (WoFG) erlassenen Arbeitshinweise der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung vom 15. Dezember 2004 (Mitteilung Nr 8/2004)), und zwar mit einer Größe bis zu 60 qm (vgl Abschnitt II Zif 1 Buchst a der Anlage 1 der Richtlinien für den öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau in Berlin (Wohnungsbauförderungsbestimmungen 1990 - WFB 1990 -) vom 16. Juli 1990 (ABl 1990, 1379 ff) idF der Verwaltungsvorschriften zur Änderung der WFB 1990 vom 13. Dezember 1992 (VVÄndWFB 1990; ABl 1993, 98 f)) abstrakt angemessen.

Sodann ist der Wohnstandard festzustellen, wobei dem jeweiligen Hilfebedürftigen lediglich ein einfacher und im unteren Segment liegender Ausstattungsgrad der Wohnung zusteht. Letztlich kommt es darauf an, dass das Produkt aus Wohnfläche und dem diesem Standard entsprechenden qm-Preis, das sich in der Wohnungsmiete niederschlägt, der Angemessenheit entspricht (so genannte Produkttheorie). Dabei ist der räumliche Vergleichsmaßstab für den Mietwohnungsstandard so zu wählen, dass dem grundsätzlich zu respektierenden Recht des Leistungsempfängers auf Verbleib in seinem sozialen Umfeld ausreichend Rechnung getragen wird.

Für die Frage, wie der angemessene qm-Preis für Berlin zu bestimmen ist, gibt es in der Rechtsprechung noch keine in jeder Hinsicht einheitliche Linie. Einigkeit besteht wohl insofern, als auf den örtlichen, gemäß §§ 558c und 558d Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) qualifizierten Mietspiegel des Landes Berlin abzustellen ist, der inzwischen mit Stand vom 03. Juni 2009 vorliegt. Überwiegend wird dabei aus der Mietspiegeltabelle ein Gesamtmittelwert aus sämtlichen Werten der Spalte "einfach" für die jeweils einschlägige Wohnungsgröße gebildet (vgl das rechtskräftig gewordene Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 07. Mai 2009 - L 28 AS 848/08 – juris Rdnr 43 mwN; Beschluss des Senats vom 04. Juni 2008 - L 10 B 1679/07 AS ER – www.sozialgerichtsbarkeit.de). Das ergibt hier einen durchschnittlichen Mittelwert einfacher Wohnungen mit einer Wohnfläche von 60 bis unter 90 qm von 4,64 EUR/qm. Daraus errechnet sich eine angemessene Nettokaltmiete von 278,40 EUR (60 x 4,64 EUR).

Bezüglich der "warmen Betriebskosten" wird im Wesentlichen (eine abweichende Meinung ist vereinzelt geblieben) entweder auf den Mittelwert der nichtamtlichen Berliner Betriebskostenübersicht abgestellt, der dem jeweiligen Berliner Mietspiegel angefügt ist und nach der aktuellen Übersicht für das Jahr 2008 3,00 EUR beträgt, oder der Betriebskostenspiegel des Deutschen Mieterbundes herangezogen, der aktuell für das Abrechnungsjahr 2007 erstellt wurde (www.mieterbund.de), wonach sich ein entsprechender qm-Wert von 2,78 EUR ergibt (im letzteren Sinne das erwähnte Urteil des 28. Senats vom 07. Mai 2007; offen gelassen im zitierten Senatsbeschluss vom 04. Juni 2008). Multipliziert man diese Werte mit 60 (qm), ergeben sich angemessene "warme Betriebskosten" von 166,80 EUR (60 x 2,78) bzw 180,00 EUR (60 x 3,00 EUR). Die Addition der errechneten angemessenen Nettokaltmiete mit diesen Betriebskostenwerten ergibt Summen, die mit 445,20 EUR bzw 458,20 EUR jeweils deutlich unter der Miete für die von den Antragstellerinnen angestrebte Wohnung von 484,79 EUR liegen.

Sofern die Antragstellerinnen hilfsweise (dem offenbar im Klageverfahren gestellten Klageantrag entsprechend) eine Zusicherung zu den Aufwendungen für die in Aussicht genommen Wohnung nur in Höhe von 444,- EUR (dem für sie maßgeblichen AV-Wohnen-Wert) begehren, können sie damit schon deshalb nicht durchdringen, weil § 22 Abs 2 Satz 2 SGB II für die Verpflichtung des Leistungsträgers zur Zusicherung auf die Angemessenheit der Wohnung und nicht etwa auf die Angemessenheit des KdU-Verlangens abstellt.

Dem zuletzt nur noch hilfsweise gestellten Antrag festzustellen, dass der beabsichtigte Umzug der Antragstellerinnen aus ihrer jetzigen Wohnung in die im selben Haus in der 3. Etage gelegene Wohnung erforderlich ist, bleibt jedenfalls aus den oben dargelegten Gründen zur fehlenden Erforderlichkeit des Umzugs der Erfolg versagt.

Die dargelegten Zweifel des Senats an der gegenwärtigen Erforderlichkeit eines Umzugs der Antragstellerinnen schlagen auch auf den Anordnungsgrund durch, der nur vorliegt, wenn die begehrte einstweilige Anordnung zur Abwendung wesentlicher Nachteile geboten ist. Dies ist hier unter den gegebenen Umständen nicht erkennbar, geschweige denn glaubhaft gemacht.

Angesichts dessen, dass es zu den in Rede stehenden Fragen der Umzugserforderlichkeit und Wohnungsangemessenheit noch keine in jeder Hinsicht verlässliche Rechtsprechung gibt, sich Ungewissheiten bezüglich des aktuell heranzuziehenden Datenmaterials ergaben (ua neuer Mietspiegel) und sich die Antragstellerinnen wegen der erforderlichen Eilbedürftigkeit nachvollziehbar darauf berufen haben, dass die in Aussicht genommene Wohnung nicht mehr lange verfügbar sein dürfte, waren dem Eilantrag wie der Beschwerde hinreichende Erfolgsaussichten im Sinne von §§ 73 a SGG, 114 Abs 1 Satz 1 ZPO nicht abzusprechen, so dass der angefochtene Beschluss des SG bezüglich der Prozesskostenhilfeversagung aufzuheben und den Antragstellerinnen Prozesskostenhilfe unter Beiordnung ihres Bevollmächtigten sowohl für das erstinstanzliche Verfahren als auch für das Beschwerdeverfahren zu gewähren war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG analog. Für das Beschwerdeverfahren bezüglich der Prozesskostenhilfe sind gemäß § 73a Abs 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 127 Abs 4 ZPO Kosten nicht zu erstatten.

Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht anfechtbar (§ 177 SGG).