L 16 RJ 303/01

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 24.04.2001 wird zurückgewiesen.
II. Die Beklagte erstattet dem Kläger dessen außergerichtlichen Kosten des gesamten Verfahrens.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Streitgegenstand ist die Gewährung von Rente wegen Erwerbsunfähigkeit. Der am 1966 geborene Kläger türkischer Staatsangehörigkeit war von 1983 bis zur Kündigung im Februar 1999 als Hilfsarbeiter tätig. Wegen Arbeitsunfähigkeit ab 04.05.1998 erhielt er bis 04.10.1999 Krankengeld. Seither bezieht er Leistungen des Arbeitsamts. Wegen Colitis ulcerosa, Anämie und reduziertem Allgemeinzustand hatte ihn die Beklagte für die Zeit von Juli 1986 bis Februar 1990 als erwerbsunfähig beurteilt. Eine Rentengewährung war mangels Wartezeiterfüllung abgelehnt worden. Auf seinen Rentenantrag vom 15.09.1998 zog die Beklagte die Unterlagen des Medizinischen Dienstes der Krankenkasse und einen Befundbericht des behandelnden Arztes Dr.R. bei. Danach ist seit ca. sechs Monaten eine Verschlimmerung der Colitis eingetreten. Der hinzugezogene Gutachter Dr.L. hielt die geklagte allgemeine Kraftlosigkeit trotz eines guten Allgemeinzustands wegen der sechs- bis siebenmal täglichen, meist flüssigen Stühle für nachvollziehbar. Der Kläger könne nur leichte Tätigkeiten des allgemeinen Arbeitsmarkts ohne besonderen Zeitdruck und besondere Anforderung an die nervliche Belastbarkeit vollschichtig verrichten. Eine Toilette in der Nähe des Arbeitsplatzes sei erforderlich. Wegen vollschichtiger Leistungsfähigkeit lehnte die Beklagte den Rentenantrag am 16.11.1998 ab. Den Widerspruch wies sie mangels nachgewiesener Verschlimmerung am 26.04.1999 zurück. Im Klageverfahren zog das Sozialgericht neben Befundberichten der behandelnden Ärzte die MDK-Gutachten vom 08.06.1999 und 04.10.1999 bei. Danach lasse sich die häufige dünne Stuhlentleerung therapeutisch kaum beeinflussen. Die Möglichkeit, innerhalb kurzer Zeit eine Toilette aufzusuchen, müsse ständig gegeben sein. Im Auftrag des Gerichts erstellte Dr.P. , Chefarzt der 2. Medizinischen Klinik im Klinikum M. , auch Gastroenterologe, am 19.12.2000 ein Gutachten nach ambulanter Untersuchung. Als Hauptleiden diagnostizierte er eine chronisch-rezidivierende Entzündung des Mastdarmersatzes und des Restmastdarmes bei Dickdarmentzündung mit Zustand nach totaler Colektomie und subtotaler Proktektomie im Mai 1988. Er bejahte eine seit 1998 bestehende Verschlimmerung durch Zunahme der Rezidive mit deutlicher Erhöhung der Stuhlgangsfrequenz. Infolge der hohen Stuhlgangsfrequenz sei der Kläger nicht nur im Krankheitsschub, sondern auch im Remissionsintervall erheblich körperlich eingeschränkt. Im derzeit erreichbaren optimalen Zustand bestehe eine Stuhlfrequenz von zwölf pro Tag. Während er eine Einschränkung in zeitlicher Hinsicht verneinte, nannte er als qualitative Leistungeinschränkung u.a. die Unmöglichkeit, die üblichen Arbeitsbedingungen einzuhalten. Der Kläger benötige die Möglichkeit einer Toilettenbenutzung in der direkten Nähe seines Arbeitsplatzes und zu jeder Zeit. Die Beklagte vertrat die Ansicht, der Kläger könne sein Restleistungsvermögen gerade noch unter betriebsüblichen Bedingungen einbringen. Laut der von ihr veranlassten sozialmedizinischen Stellungnahme der Frau Dr.N. ist das Sachverständigengutachen Dr.P. inhaltlich überzeugend. Wegen des Erfordernisses, jederzeit eine arbeitsplatznahe Toilette aufsuchen zu können, werde man während der Arbeitszeit mit Arbeitsunterbrechungen von ca. bis zehn Minuten Dauer von derzeit schätzungsweise viermal täglich rechnen müssen. Das Sozialgericht verurteilte die Beklagte zur Gewährung von Erwerbsunfähigkeitsrente ab 01.09.1998. Wenn der Kläger vier- bis sechsmal für zehn Minuten die Toilette aufsuchen müsse, die auch noch in unmittelbarer Nähe sein müsse, könne er nicht unter üblichen Arbeitsbedingungen tätig sein. Im Gegensatz zu der von der Beklagten zitierten Entscheidung des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 28.07.1998, die notwendige Pausen zur Blutzuckerkontrolle und Insulininjektion zum Gegenstand hatte, seien die hier notwendigen Pausen zeitlich nicht vorhersehbar. Gegen das am 04.05.2001 zugestellte Urteil vom 24.04.2001 legte die Beklagte am 18.05.2001 Berufung ein. Sie vertrat die Ansicht, entsprechend der obergerichtlichen Rechtsprechung sei die Möglichkeit einer Toilettenbenutzung nicht als betriebsunübliche Pause anzusehen. Der Kläger habe immerhin von 1988 bis 1998 trotz häufiger Stuhlgänge Arbeiten verrichten können. Der Sachverständige gehe von der Möglichkeit häufigen Stuhlgangs aus, nicht von dessen Erforderlichkeit. Zudem sei aus einem Katalogfall nicht auf Erwerbsunfähigkeit zu schließen, sondern allenfalls auf eine Benennungspflicht. Sie verwies den Kläger auf eine Tätigkeit in einer Poststelle oder Registratur einer öffentlichen Verwaltung und auf eine Tätigkeit als Verpacker kleiner Gegenstände. Der Senat zog eine Stellungnahme des Landesarbeitsamts Bayern vom 04.12.2000 bei, die in einem anderen Gerichtsverfahren erstellt worden war. Danach wird die Möglichkeit, jederzeit und umgehend eine Toilette aufzusuchen, bei Neueinstellungen vom Arbeitgeber nicht akzeptiert. Dies geschehe, um der Inanspruchnahme von Sonderregelungen durch andere Beschäftigte vorzubeugen. In einer weiteren Stellungnahme vom 11.06.1997 hatte das Landesarbeitsamt Südbayern deutlich gemacht, zusätzliche Pausen von dreimal zehn Minuten würden nur auf Schonarbeitsplätzen gewährt, die betriebsintern besetzt würden. Ausweislich des Befundberichts von Dr.G. von August 2002 besteht die Colitis mit häufig dünnen Stühlen unverändert.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 24.04.2001 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt

die Zurückweisung der Berufung.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Beklagtenakten, der Akten des Sozialgerichts Augsburg, der Akten des Arbeitsamts Augsburg sowie der Berufungsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig, erweist sich jedoch als unbegründet. Das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 24.04.2001 ist nicht zu beanstanden. Der Kläger hat Anspruch auf Erwerbsunfähigkeitsrente ab 01.09.1998. Anspruch auf die Gewährung von Rente wegen Erwerbsunfähigkeit gemäß § 44 SGB VI in der bis 31.12.2000 maßgebenden Fassung (§ 300 Abs.2 SGB VI) hat der Versicherte, der infolge von Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande ist, eine Erwerbstätigkeit in gewisser Regelmäßigkeit auszuüben oder mehr als nur geringfügige Einkünfte durch Erwerbstätigkeit zu erzielen. Das Leistungsvermögen des Klägers ist in einem solchen Ausmaß eingeschränkt, dass seine Einsetzbarkeit in einen Betrieb ausgeschlossen erscheint. Art und Ausmaß der beim Kläger bestehenden Gesundheitsstörungen sind unstrittig. Der Kläger leidet seit 1986 unter einer Darmerkrankung, die 1988 zu einer vollständigen Dickdarmentfernung und subtotalen Mastdarmentfernung geführt hat und 1989 nach vorübergehender Anlage eines künstlichen Darmausgangs dessen Rückverlegung und die gleichzeitige Anlage eines Mastdarmersatzes erforderte. Seit März 1998 treten wiederholt Entzündungen des Mastdarmersatzes und des Restmastdarms auf, die mit starken Unterbauchschmerzen und breiflüssigen Stühlen mit Blutbeimengungen und einer Stuhlfrequenz von bis zu 30 Entleerungen pro Tag einhergehen. Seit September 1999 liegt die Stuhlgangsfrequenz unter optimaler medikamentöser Therapie bei zur Zeit zwölf Stühlen pro Tag, wovon sechs Entleerungen nachts stattfinden. Die Einsatzfähigkeit des Klägers im Erwerbsleben wird vor allem durch die erheblichen körperlichen Einschränkungen infolge der hohen Stuhlgangsfrequenz bei erheblichem Stuhldrang und Bauchschmerzen nicht nur in einem Krankheitsschub der Proktitis/Puchitis, sondern auch in einem Remissionsintervall beeinträchtigt. Auch die Beklagte hegt deshalb keine Zweifel, dass der Kläger nur unter den von Dr.P. genannten Einschränkungen einsatzfähig ist. Unzumutbar sind schwere und mittelschwere Arbeiten, Zeitdruckarbeit, Akkordarbeit, Fließband- und taktgebundene Arbeit, Arbeit mit häufigem Heben und Tragen von Lasten ohne mechanische Hilfsmittel, Arbeiten mit besonderer Anforderung an die nervliche Belastbarkeit, an das Konzentrations- und Reaktionsvermögen sowie die Umstellungs- und Anpassungsfähigkeit. Schließlich kann der Kläger keine öffentlichen Verkehrsmittel benutzen. Übereinstimmend weisen Dr.P. , der MDK und Dr.N. darauf hin, dass er auf die Möglichkeit einer Toilettenbenutzung in direkter Nähe und zu jeder Zeit angewiesen ist. Die letztgenannte Einschränkung bewirkt trotz vollschichtiger Leistungsfähigkeit, dass seine Einsetzbarkeit in einem Betrieb ausgeschlossen erscheint. Kann der Versicherte nach seinem Gesundheitszustand zwar noch Vollzeittätigkeiten verrichten, ist er aber nicht in der Lage, diese unter den in Betrieben in der Regel üblichen Arbeitsbedingungen auszuführen, ist von der Verschlossenheit des Arbeitsmarkts auszugehen (BSG in SozR 2200 § 1246 Nr.19, SozR 2200 § 1246 Nr.22; Katalogfall Nr.1 entsprechend BSG - Großer Senat -, Beschluss vom 19.12.1996 in SozR 3-2600 § 44 SGB VI Nr.8). Zur Bestimmung des Begriffs der betriebsüblichen Arbeitsbedingungen kann die Rechtsprechung zum früheren § 103 AFG herangezogen werden (BSG SozR 3-2200 § 1247 Nr.14). Danach muss auch die Dauer, Lage und Verteilung der Arbeitszeit üblichen Bedingungen entsprechen (BSGE Band 44, 164, 172; SozR 4100 § 103 Nrn.17 und 23). Sind im Arbeitszeitgesetz nicht vorgesehene zusätzliche Arbeitspausen erforderlich, ist zu prüfen, ob Arbeitnehmer unter solchen Bedingungen eingestellt werden (BSG SozR 2200 § 1247 Nr.43). Diese Prüfung ergibt im Fall des Klägers, dass er keine Chancen auf eine Arbeitsplatzvermittlung hat. Wie Frau Dr.N. in ihrer Stellungnahme vom 26.02.2001 schreibt, wird man während der Arbeitszeit mit Arbeitsunterbrechungen von ca. bis zehn Minuten Dauer ca. viermal während der Arbeitszeit rechnen müssen. Die erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom Beklagtenvertreter angemeldeten Zweifel hieran sind als laienhaft zurückzuweisen, zumal sie von der Tendenz getragen waren, angesichts des Alters des Klägers eine Rentenbewilligung zu verhindern. Auch ist entgegen der Ansicht der Beklagten dem Erfordernis, jederzeit eine arbeitsplatznahe Toilette aufsuchen zu können, Rechnung zu tragen. Weil die Toilettenbesuche nicht planbar sind und nicht auf die üblicherweise vorgesehenen Pausen verschoben werden können, benötigt der Kläger zusätzliche Pausen, auf die nach dem Arbeitszeitgesetz kein Anspruch besteht. Die tatsächlichen Verhältnisse am Arbeitsmarkt bieten keinen Anhalt dafür, dass Arbeitnehmer zu solchen Bedingungen eingestellt werden. Mit dieser Beurteilung stützt sich der Senat auf die Ausführungen des Landesarbeitsamts Bayern in der vom Sozialgericht Landshut eingeholten Stellungnahme vom 27.10.2000. Die Landesarbeitsämter erscheinen kompetent, die Einstellungspraxis der Arbeitgeber darzustellen und einzelne Hindernisse zu benennen. Die Behörde verfügt über ein reiches Erfahrungswissen und hat die konkrete Stellungnahme nachvollziehbar begründet. Arbeitnehmer besitzen keine derart weitreichende Gestaltungsmöglichkeit, dass der Arbeitsplatz jederzeit, umgehend und mehrmals täglich zum Aufsuchen der Toilette verlassen werden kann. Derartiges Verhalten wird erfahrungsgemäß nur im Einzelfall bei langjährig Beschäftigten akzeptiert. Arbeitgeber lehnen in der Regel bei Neueinstellungen solche Zugeständnisse auch dort ab, wo sie vom Arbeitsablauf her möglich wären. Begründet wird dies mit der auch nach eigener Erfahrung der Senatsmitglieder begründeten Befürchtung, weitere Belegschaftsmitglieder würden dann ähnliche Sonderregelungen fordern. Eine entsprechende Aussage hat das Landesarbeitsamt Südbayern im Rahmen eines beim SG Augsburg anhängigen Verfahrens am 08.07.1997 für Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes gemacht. Auch von diesen Arbeitgebern, auf die die Beklagte besonders hinweist, werden sogenannte Schonarbeitsplätze, wie sie der Kläger benötigt, bevorzugt von eigenen Mitarbeitern besetzt, so dass kaum Neueinstellungen vorgenommen werden. Zu berücksichtigen ist grundsätzlich, dass der durch die notwendigen Toilettenbesuche erforderliche Arbeitsausfall immerhin maximal 40 Minuten täglich beträgt. Das Landesarbeitsamt Hessen hat in einer Auskunft gegenüber dem Hessischen Landessozialgericht am 18.04.1991 ausgeführt, Arbeitsplätze, an denen dreimal während eines achtstündigen Arbeitstages Pausen von ca. 15 Minuten Dauer eingeräumt würden, stünden nicht in nennenswertem Umfang zur Verfügung. Auch dort hieß es, Arbeitgeber seien nach den dortigen Erfahrungen lediglich in Einzelfällen bereit, langjährig Beschäftigten eine solche Pausenregelung zuzugestehen. Die von der Beklagten in jenem Fall erhobenen Verfahrensrügen gegen die vom Landessozialgericht zu den Verhältnissen des Arbeitsmarkts getroffenen Feststellungen waren unbegründet (BSGE vom 20.04.1993 Az.: 5 RJ 34/92).

Zutreffend weist das Sozialgericht darauf hin, dass sich die Beklagte bei ihrer Rentenablehnung nicht auf obergerichtliche Rechtsprechung stützen kann. Wenn es in der Entscheidung des LSG Baden-Württemberg vom 28.07.1998 (Az.: L 2 RJ 2683/97) heißt, die Notwendigkeit, zur Blutzuckerkontrolle oder Insulininjektion kurzfristig eine Toilette aufsuchen zu müssen, sei keine unübliche Arbeitsbedingung, so hat dies keine Auswirkung auf den anhängigen Rechtsstreit. Entgegen den Umständen bei einer notwendigen Blutzuckerkontrolle bzw. Insulininjektion oder Nahrungsaufnahme ist die Arbeitsunterbrechung des Klägers grundsätzlich unvorhersehbar und nicht planbar. Selbst wenn Arbeitgeber bereit wären, die notwendigen Arbeitsunterbrechungen hinzunehmen, wäre die Zahl der Arbeitsplätze weiter dadurch reduziert, dass in unmittelbarer Nähe des Arbeitsplatzes eine Toilette vorhanden sein muss. Die Ermittlung konkreter geeigneter Arbeitsplätze erscheint aussichtslos. Die mangelnde Aufklärbarkeit muss zu Lasten der Beklagten gehen, die angesichts der schweren spezifischen Leistungseinschränkung gehalten ist, eine Verweisungstätigkeit zu benennen. Die allgemeine Benennung der Tätigkeit als Registrator in der öffentlichen Verwaltung bzw. Verpacker reicht hierfür nicht aus. Zu Unrecht macht die Beklagte geltend, der Kläger habe immerhin von 1988 bis 1998 trotz häufiger Stuhlgänge Arbeiten verrichten können. Zum Zeitpunkt der Einstellung bei seinem letzten Arbeitgeber 1990 wurde eine Stuhlgangsfrequenz von fünf bis sechs Entleerungen pro Tag beobachtet. Seither ist auch nach den Berichten der behandelnden Ärzte eine wesentliche Verschlimmerung eingetreten. Wenn jetzt die Darmentleerungen zwölfmal pro Tag erforderlich werden, ist doch eine erhebliche Änderung festzustellen, die nicht unberücksichtigt bleiben kann. Die tatsächliche Arbeitsleistung vor 1998 hat daher für den zu entscheidenden Rechtsstreit keine Aussagekraft.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht ersichtlich.