L 32 AS 1227/16 ZVW WA

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 21. Mai 2007 geändert und die über das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. April 2009, L 32 AS 923/07, hinausgehende Klage abgewiesen.
2. Die Beklagte hat dem Kläger die Hälfte der Kosten des Verfahrens vor dem Sozialgericht und des Berufungsverfahrens, im Übrigen jedoch keine Kosten zu erstatten.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Höhe der dem Kläger zu zahlenden Leistungen für Kosten der Unterkunft und Heizung (KdUH) im Rahmen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II für die Zeit von November 2006 bis April 2007.

Der im Jahr 1950 geborene, erwerbsfähige Kläger ist promovierter Politikwissenschaftler und konnte im streitgegenständlichen Zeitraum seinen Lebensunterhalt nicht aus eigenen Kräften und Mitteln sichern. Er wohnt seit dem Jahr 1959 zunächst als Kind in der Familie, inzwischen allein in einer "2 2/2-Zimmerwohnung" mit einer Wohnfläche von knapp 75 m2, für die er eine Bruttowarmmiete von 515,87 Euro monatlich (348,13 Euro nettokalt, 111,29 Euro Betriebskosten, 8,13 Euro, Kabelfernsehen, 48,32 Euro Heizkosten) im strittigen Zeitraum zu zahlen hatte. Leistungen nach dem SGB II erhielt er ab dem 21. April 2005. Mit Schreiben vom 26. April 2006 teilte die Beklagte dem Kläger mit, die KdUH seien nicht angemessen. Sie sei nur so lange bereit, die tatsächlichen Kosten zu übernehmen, wie es dem Kläger nicht möglich sei, durch einen Wohnungswechsel, Untervermietung oder Erwirkung einer Mietminderung die KdUH zu senken, längstens für sechs Monate. Der Kläger wies auf seine lange Wohndauer in der Wohnung hin. Er bewahre in ihr ein umfassendes Archiv insbesondere zu den Themen Sport, Ministerium für Staatssicherheit und Fußball auf, in denen er als wissenschaftlicher Experte international anerkannt sei. Bei einem Umzug in eine kleinere Wohnung müsse er sich von diesen Beständen trennen, womit ihm eine weitere wissenschaftliche Tätigkeit und eine geplante Buchveröffentlichung verwehrt seien, hierauf würden aber seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt beruhen.

Für die Zeit von November 2006 bis April 2007 bewilligte die Beklagte dem Kläger auf dessen Antrag vom 5. Oktober 2006 Leistungen für die KdUH nur noch in Höhe von 396 Euro monatlich und legte dabei den Grundwert für Einpersonenhaushalte von 360 Euro für die Bruttowarmmiete nach den Ausführungsvorschriften zur Ermittlung angemessener Kosten der Wohnung gemäß § 22 SGB II der Senatsverwaltung für Gesundheit, Soziales und Verbraucherschutz des Landes Berlin vom 7.6.2005 (ABl 3743), zuletzt geändert mit Verwaltungsvorschrift vom 30.5.2006 (ABl 2062 -im Folgenden: AV-Wohnen) zuzüglich eines Zuschlags von 10 % wegen längerer Wohndauer zugrunde (Bescheid vom 12.10.2006, Widerspruchsbescheid vom 23.2.2007).

Das Sozialgericht Berlin hat die Beklagte mit Urteil vom 21. Mai 2007 unter Änderung der angefochtenen Bescheide verurteilt, dem Kläger Leistungen unter Zugrundelegung der vollen KdUH in Höhe von 515,87 Euro monatlich von November 2006 bis April 2007 zu bewilligen. Das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg (LSG) hat auf die Berufung der Beklagten mit Urteil vom 24. April 2009 das Urteil des Sozialgerichts geändert und die Beklagte verurteilt, dem Kläger Leistungen für KdUH von November 2006 bis April 2007 in Höhe von 416,28 Euro monatlich zu gewähren und im Übrigen die Klage und die Berufung zurückgewiesen. Wegen der weiteren Sachverhaltsfeststellungen und der Gründe der Entscheidung wird entsprechend §§ 153 Abs 1, 136 Abs 2 SGG auf das Urteil vom 24. April 2009 Bezug genommen.

Mit seiner Revision hat der Kläger eine Verletzung des § 22 SGB II gerügt. Die Entscheidung des LSG werde der vom Bundessozialgericht (BSG) geforderten Einzelfallentscheidung nicht gerecht. Seine enge Verbundenheit mit seiner Wohnung und dem sozialen Umfeld werde nicht ausreichend gewürdigt. Aufgrund der Wohndauer von fast 50 Jahren sei er nicht weniger schutzwürdig, als ein Eigentümer in einer selbst genutzten Wohneinheit. Es liege ein Verstoß gegen Art 1 Abs 1, Art 2 Abs 1, Art 3 Abs 1, Art 5 Abs 3 Grundgesetz (GG) vor.

Auf die Revision des Klägers hat das BSG mit Urteil vom 13. April 2011, B 14 AS 32/09 R, das Urteil des LSG aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen. Das LSG habe die abstrakt angemessenen Leistungen für Unterkunft des Klägers und dessen angemessene Leistungen für Heizung nicht zutreffend ermittelt hat. Mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen könne der Senat nicht beurteilen, ob die Entscheidung des LSG aus anderen Gründen richtig ist, oder in der Sache selbst entscheiden (§ 170 Abs 1, 2 SGG). Rechtsgrundlage für die vorliegend der Höhe nach umstrittenen Leistungen für KdUH seien §§ 19, 22 SGB II. Der Begriff der "Angemessenheit" unterliege als unbestimmter Rechtsbegriff der uneingeschränkten richterlichen Kontrolle. Welche Aufwendungen für die Unterkunft und welche für die Heizung vorliegend tatsächlich angefallen sind, lasse sich den Feststellungen des LSG nicht entnehmen. Zur Ermittlung der Leistung für die Unterkunft, auf die der dem Grunde nach Hilfebedürftige Anspruch hat, sei in mehreren Schritten vorzugehen: Zunächst sei die angemessene Leistung für die Unterkunft unter Zugrundelegung der sog Produkttheorie in einem mehrstufigen Verfahren abstrakt zu ermitteln. Anschließend sei - falls insofern Einwände vorgebracht werden - zu prüfen, ob in dem örtlichen Vergleichsraum eine Wohnung zu dieser abstrakt angemessenen Leistung für die Unterkunft auch tatsächlich angemietet werden könne. Soweit die Aufwendungen des Hilfebedürftigen für die Unterkunft, also die von ihm zu zahlende Nettokaltmiete plus kalte Betriebskosten, die abstrakt angemessene Leistung für die Unterkunft des Hilfebedürftigen überstiegen, seien erstere nach § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II solange zu berücksichtigen, wie es ihm nicht möglich oder nicht zumutbar sei, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel längstens für sechs Monate. Der vom LSG ermittelte Betrag für die abstrakt angemessene Leistung für die Unterkunft des Klägers halte der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das LSG habe die für den Kläger als Alleinlebenden angemessene Wohnungsgröße mit maximal 50 m2 in Berlin zutreffend bestimmt. Zutreffend habe das LSG, wenn auch nicht unter Verwendung dieses Begriffs, die Stadt Berlin als maßgeblichen örtlichen Vergleichsraum zugrunde gelegt. Soweit das LSG einen Betrag von 4,71 Euro als angemessene Nettokaltmiete pro Quadratmeter zugrunde gelegt habe, könne dessen Ermittlung aufgrund der Feststellungen des LSG nicht nachvollzogen werden. Als Wohnungsstandard habe das LSG zu Recht einen einfachen, im unteren Segment liegenden Ausstattungsgrad der Wohnung angenommen. Zur Bemessung der angemessenen Leistung für die KdUH könne entgegen der Ansicht des Beklagten nicht von den AV-Wohnen ausgegangen werden, weil ihnen kein schlüssiges Konzept im Sinne der Rechtsprechung des BSG zugrunde liege. In Ermangelung eines von der Beklagten vorgelegten schlüssigen Konzepts habe das LSG zutreffend zur Bestimmung der angemessenen Nettokaltmiete auf den Berliner Mietspiegel vom 11.07.2007 (ABl 1797) zurückgegriffen. Sollten jedoch aus einem qualifizierten Mietspiegel grundsicherungsrelevante Schlüsse abgeleitet werden, sei eine Beschränkung auf bestimmte "Baujahresklassen" bzw "Baualtersklassen" ohne weitere Begründung grundsätzlich nicht zulässig. Denn aus einem Mietspiegel allein lasse sich nicht ohne Weiteres ersehen, inwieweit Wohnungen einer bestimmten Baualtersklasse in einem Umfang zur Verfügung stünden, der den Rückschluss zulasse, im Vergleichsraum sei eine angemessene Wohnung tatsächlich anmietbar. Dem habe das LSG vorliegend nicht Rechnung getragen, als es zur Bestimmung der angemessenen Kaltmiete pro Quadratmeter von der Baualtersklasse mit dem niedrigsten Spannenoberwert für eine Wohnfläche von 40 m2 bis unter 60 m2 ausging und deren Spannenoberwert von 4,71 Euro zugrunde gelegt habe. Gründe, warum es, abgesehen von der Überlegung die Baualtersklasse mit dem niedrigsten Spannenoberwert zu nehmen, gerade von dieser Baualtersklasse ausgegangen ist, habe das LSG nicht angeführt. Im wieder eröffneten Berufungsverfahren werde das LSG zunächst zu prüfen haben, ob die von ihm zugrunde gelegte Baualtersklasse von 1965 bis 1972 mit einem einfachen Ausstattungsstandard und einer Wohnfläche von 40 m2 bis unter 60 m2 statistisch nachvollziehbar über den örtlichen Vergleichsraum hinweg so häufig vorhanden sei, dass allein auf diese Baualtersklasse zurückgegriffen werden könne. Sollte dies nicht der Fall sein, biete es sich an, einen gewichteten arithmetischen Durchschnittswert nach Verteilung der in der Grundgesamtheit abgebildeten Wohnungen dieser Größe und dieses Ausstattungsstandards in den jeweiligen Baualtersklassen zu bilden). Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass neben der Nettokaltmiete auch die angemessenen (kalten) Betriebskosten i S des § 556 BGB abstrakt zu bestimmen und als Faktor in die Berechnung der abstrakt angemessenen Leistung für die Unterkunft mit einzubeziehen seien. Dazu könne auf Betriebskostenübersichten zurückgegriffen werden, möglichst allerdings auf örtliche wegen der regionalen Unterschiede. Dem werde das Urteil des LSG nicht gerecht, weil es ohne weitergehende Begründung die Werte des Anhangs I zum Berliner Mietspiegel 2007 herangezogen und den oberen Wert einer 4/5-Spanne zur Berechnung der Kaltbetriebskosten zugrunde gelegt habe, was zu einem Betrag von 2,59 Euro pro Monat und Quadratmeter führe. Zur Prüfung, ob in dem örtlichen Vergleichsraum eine Wohnung zu dieser abstrakt angemessenen Leistung für die Unterkunft auch tatsächlich angemietet werden kann, ist darauf hinzuweisen, dass beim Vorliegen eines qualifizierten Mietspiegels mit entsprechend wissenschaftlich gesicherten Feststellungen zum Wohnungsbestand davon ausgegangen werden kann, dass es eine Wohnung zu dem nach dem Mietspiegel angemessenen Quadratmeterpreis gebe. Diese Tatsachenvermutung könne aber erschüttert werden. Gründe, warum der Kläger über den abgelaufenen Sechs-Monats-Zeitraum des § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II hinaus einen höheren Anspruch auf Leistung für die Unterkunft als die nach den obigen Ausführungen abstrakt angemessenen Beträge haben sollte, wenn eine solche Wohnung auch hätte angemietet werden können, seien nicht zu erkennen. Soweit die Aufwendungen des Hilfebedürftigen für die Unterkunft (Nettokaltmiete plus Betriebskosten) die abstrakt angemessene Leistung für die Unterkunft übersteigen, seien die Aufwendungen nach § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II solange zu berücksichtigen, wie es ihm nicht möglich oder nicht zumutbar sei, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate. Der Ablauf der Sechs-Monats-Frist ergebe sich aus dem Leistungsbezug des Klägers seit 21. April 2005 und dem vorliegenden strittigen Zeitraum ab November 2006. Durch das Schreiben der Beklagten vom 26. April 2006 sei der Kläger auch darauf hingewiesen worden, dass seine Kosten der Unterkunft nicht angemessen seien. Gründe, warum dem Kläger eine Kostensenkung durch Umzug, Untervermietung oder auf andere Weise nicht möglich oder nicht zumutbar sei, habe das LSG nicht festgestellt. Einem Umzug entgegenstehende Gründe, wie eine Behinderung oder die Ausübung des Umgangsrechts mit einem Kind, habe das LSG beim Kläger nicht festgestellt, der Kläger hat insofern keine Aufklärungsrügen erhoben. Das Gleiche gelte für die wissenschaftlichen Forschungen des Klägers und sein Archiv sowie dem in der Revisionsbegründung angeführten Art 5 Abs 3 GG. Das BSG habe bereits entschieden, dass § 22 SGB II keine Rechtsgrundlage zur Übernahme von Kosten für beruflich genutzte Räume ist. Zudem sei nicht zu erkennen, wieso die Wissenschaftsfreiheit des Klägers durch die Höhe der Leistungen für seine Unterkunft beeinträchtigt werden solle, zumal er insofern nichts Konkretes vorgetragen habe und als erwachsener Hilfebedürftiger dem allgemeinen Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen müsse (vgl nur § 9 Abs 1 Nr 1, § 10 SGB II). Ebenso fehle es an Feststellungen des LSG zum Fehlen anderweitiger Unterbringungsmöglichkeiten für das Archiv und seitens des Klägers seien insofern keine Rügen erhoben worden. Auch der vom LSG ermittelte Betrag für die Leistung für die Heizung halte einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Den Ausgangswert von 1,15 Euro pro Quadratmeter habe es dem Anhang I des Berliner Mietspiegels entnommen. Dem könne nicht gefolgt werden. Die Prüfung der Angemessenheit der Leistung für die Heizung habe nicht nur getrennt von der Leistung für die Unterkunft zu erfolgen, sondern nach eigenen Regeln. Die Angemessenheit der Aufwendungen für die Heizung sei - mangels für den Einzelfall aussagekräftiger anderer Werte - solange zu bejahen, wie diese Aufwendungen unter dem Grenzbetrag eines bundesweiten oder kommunalen Heizspiegels liegen. Daher müssten zunächst die Aufwendungen des Klägers für die Heizung ermittelt werden und diese dann anhand eines kommunal oder bundesweiten Heizspiegels überprüft werden.

Nach Zurückverweisung fragte das LSG bei der damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 23. August 2011 an, ob und mit welchem Begehr das Berufungsverfahren fortgesetzt werde. Nachdem keine Antwort beim LSG einging, wurde der Kläger mit Schreiben vom 6. Oktober 2011 im Sinne von § 102 SGG aufgefordert, das Verfahren zu betreiben und auf die Folge eine Klagerücknahmefunktion nach § 102 Abs 2 Satz 1 SGG bei ergebnislosem Fristablauf hingewiesen. Die Verfügung für diese Aufforderung war vom Berichterstatter mit vollem Namen unterzeichnet. Das Aufforderungsschreiben wurde der damaligen Prozessbevollmächtigten gegen Empfangsbekenntnis am 14. Oktober 2011 zugestellt. Weil bis dahin keine Antwort einging, wurde die Sache als nach § 102 Abs 2 SGG wegen Fiktion der Rücknahme am 19. Januar 2012 weggelegt.

Mit Schreiben vom 26. September 2012 teilte die frühere Prozessbevollmächtigte mit, dass das Verfahren mit dem Begehr der Berufung weiter verfolgt werde. Mit Schreiben vom 29. April 2016 beantragte der Kläger ausdrücklich die Wiederaufnahme bzw Weiterführung des Verfahrens. Die damalige Prozessbevollmächtigte habe auf die Schreiben und Anfragend es LSG nicht reagiert und Mandantenverrat begangen. In der Sache gehe der Kläger wohl nicht fehl in der Annahme, dass wegen der vom BSG beanstandeten Zahlen des LSG zu den Betriebs- und Nebenkosten andere Zahlen die Gesamtheit der von der Beklagten zu leistenden Kosten der Unterkunft und Heizung zu seinen Gunsten verändern würden.

Die Beklagte teilte mit, dass sie das Urteil des LSG mit Bescheid vom 14. Mai 2009 umgesetzt habe.

Der Beklagte beantragt sinngemäß,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 21. Mai 2007 zu ändern und die Klage insoweit abzuweisen, als sie über das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. April 2009, L 32 AS 923/07, hinausgeht.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 21. Mai 2007 zurückzuweisen.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung allein durch den Berichterstatter nach § 155 Abs. 3, 4 SGG erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten gemäß §§ 153 Abs 1, 136 Abs 2 SGG Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat kann mit dem Einverständnis der Beteiligten gemäß § 155 Abs 3, 4 SGG allein durch seinen Berichterstatter entscheiden. Die Sache wirft in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht keine besonderen Schwierigkeiten wirft. Die relevanten rechtlichen Fragen sind durch die höchstrichterliche Rechtsprechung insbesondere durch das Urteil des BSG in vorliegender Sache vom 13. April 2011, B 14 AS 32/09 R, geklärt. Bei seiner Ermessensentscheidung hat der Senat auch die Interessen der Beteiligten an einer angemessenen Verfahrensdauer berücksichtigt.

Der Senat hat in der Sache zu entscheiden, denn das Verfahren ist nicht erledigt. Eine Klagerücknahme oder sonstige verfahrensbeendende Erklärung hat der Kläger nicht abgegeben. Die Voraussetzungen für eine Erledigung durch die Fiktion der Klagerücknahme nach § 102 Abs 2 Satz 1 SGG lagen nicht vor. Danach gilt die Klage als zurückgenommen, wenn der Kläger das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als drei Monate nicht betreibt. Der Kläger ist in der Aufforderung auf die Rechtsfolgen hinzuweisen, die sich aus § 102 Abs 2 Satz 1 ergeben (§ 102 Abs 2 Satz 3 SGG).

Ob die formalen Voraussetzungen des § 102 Abs 2 Sätze 1 und 3 SGG vollständig erfüllt waren, kann offen bleiben, denn jedenfalls war schon die Betreibensauf-forderung unzulässig.

Der Kläger ist zwar aufgefordert worden, das Verfahren zu betreiben. Ihm ist insoweit aufgegeben worden, das Schreiben vom 23. August 2011 zu beantworten. Er ist zugleich in dieser Aufforderung auf die sich ergebenden Rechtsfolgen hingewiesen worden, wenn das Verfahren trotz Aufforderung des Gerichts länger als drei Monate nicht betrieben wird, dass nämlich in diesem Falle die Klage gemäß § 102 Abs 2 Satz 1 SGG als zurückgenommen gilt. Das Schreiben des LSG mit diesem Inhalt wurde an die Rechtsanwältin des Klägers zugestellt, so dass hinsichtlich der Bestimmung der Frist jedenfalls bei der Anwältin des Klägers Klarheit bestand. Diese Kenntnis muss sich der Kläger zurechnen lassen.

Die erfolgte Fristsetzung erfüllte einige formelle Voraussetzungen, denn die Betreibensaufforderung war vom zuständigen Richter verfügt und mit vollem Namen unterzeichnet worden. Unklar ist indes, ob das der Verfügung entsprechende gerichtliche Schreiben durch Wiedergabe des vollen Namens des zuständigen Richters von der Geschäftsstelle des SG beglaubigt wurde (vgl Urteil des BSG vom 01.07.2010, B 13 R 58/09 R, RdNr 49). Die Einhaltung dieser Verfahrensvorgabe muss indes nicht näher aufgeklärt werden, denn es fehlt an der Erfüllung des für eine Rechtsmittelrücknahmefiktion geforderten ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals, dass nach dem prozessualen Verhalten des Klägers hinreichender Anlass bestand, von einem Wegfall des Rechtsschutzinteresses auszugehen (vgl. dazu BSG, Urteil vom 01.07.2010, B 13 R 58/09 R, RdNr 40 unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 27.10.1998, 2 BvR 2662/95, abgedruckt in DVBl 1999, 166, 167).

Nach dieser Rechtsprechung des BSG handelt es sich bei der fingierten Klagerücknahme um einen gesetzlich geregelten Fall des Wegfalls des Rechtsschutzinteresses (BT-Drs 16/7716 S 19, 20 zu § 102 SGG des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes und des Arbeitsgerichtsgesetzes). Das BVerfG hat in dem genannten Beschluss darauf hingewiesen, dass in Einklang mit Art 19 Abs 4 GG jede an einen Antrag gebundene gerichtliche Entscheidung ein Rechtsschutzbedürfnis voraussetzt und ein Gericht im Einzelfall von einem Wegfall eines ursprünglich gegebenen Rechtsschutzbedürfnisses ausgehen kann, wenn das Verhalten eines Verfahrensbeteiligten Anlass zu der Annahme bietet, dass ihm an einer Sachentscheidung nicht mehr gelegen ist. Hiervon ausgehende Vorschriften sind mit Art 19 Abs 4 GG vereinbar. Das BVerfG hat aber betont, dass Regelungen dieser Art Ausnahmecharakter haben, der bei ihrer Auslegung und Anwendung besonders zu beachten ist. Hiernach müssen (so BVerfG, Beschluss vom 19.05.1993, 2 BvR 1972/92, abgedruckt in DVBl 1993, 1000 unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 23.04.1985, 9 C 48/84, abgedruckt in BVerwGE 71, 213 = DVBl 1985, 959) zum einen zum Zeitpunkt des Erlasses der Betreibensaufforderung sachlich begründete Anhaltspunkte für einen Wegfall des Rechtsschutzinteresses bestehen, die den späteren Eintritt der Fiktion als gerechtfertigt erscheinen lassen. Solche Anhaltspunkte sind insbesondere dann gegeben, wenn der Kläger seine prozessualen Mitwirkungspflichten verletzt hat. Des Weiteren hat ein Kläger das Verfahren nur dann nicht mehr betrieben, wenn er innerhalb der 3-Monats-Frist nicht substantiiert dargetan hat, dass und warum das Rechtsschutzbedürfnis trotz des Zweifels an seinem Fortbestehen, aus dem sich die Betreibensaufforderung ergeben hat, nicht entfallen ist.

Zum Zeitpunkt des Erlasses der Betreibensaufforderung vom 6. Februar 2009 haben keine sachlich begründeten Anhaltspunkte für einen Wegfall des Rechtsschutzinteresses des Klägers bestanden, insbesondere hat mit dem Unterlassen der Beantwortung des Schreibens vom 23. August 2011 der Kläger keine prozessualen Mitwirkungspflichten verletzt.

Ein Anlass zur Nachfrage an den Kläger, ob das Verfahren weiter betrieben werde und mit welchem Begehr, bestand nicht, denn weder war der Kläger Berufungsführer (dies war die Beklagte), noch zeigte sein Verhalten, dass er an der Fortführung des Verfahrens kein Interesse mehr gehabt haben könnte. Immerhin hatte seine Revision in dem Sinne Erfolg, dass die Sache an das LSG zurückverwiesen wurde. Ein vom BSG ausdrücklich vom Jobcenter gefordertes schlüssiges Konzept lag nicht vor, weshalb sich die Nachfrage hätte eher an die Beklagte als Berufungsklägerin richten müssen. Woraus sich in dieser Situation ein Interesseverlust seitens des Klägers ergeben haben könnte, lässt sich nicht erkennen, zumal der Kläger auch nicht auf das schlüssige Konzept der Kammern des SG Berlin (sog Schifferdecker/Irgang/Silbermann-Modell des SG Berlin) und dessen Auswirkungen auf seinen Fall vor Betreibensaufforderung hingewiesen worden war. Das Begehren das Klägers war klar: er wollte am Urteil des SG Berlin festhalten. Es ließ sich kein Anhaltspunkt für ein Zurückgehen hinter dieses Begehren erkennen. Solches folgt auch nicht aus der Untätigkeit auf die überflüssige Anfrage im Schreiben vom 23. August 2011. Die Untätigkeit des Klägers in der dargestellten Situation war - wenn auch nicht geschickt, so doch - prozessadäquat. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Betreibensaufforderung bestanden mithin keine sachlich begründete Anhaltspunkte für einen Wegfall des Rechtsschutzinteresses seitens des Klägers. Die Betreibensaufforderung konnte mithin nicht wirksam die Frist des § 102 Abs 2 Satz 1 SGG auslösen, weshalb eine Rücknahmewirkung nicht eingetreten ist.

Die Berufung der Beklagten hat lediglich in dem Umfang Erfolg, wie das LSG in seinem Urteil vom 24. April 2009 das Urteil des Sozialgerichts geändert und die Leistungen für die KdUH nur in geringerem Umfange zugesprochen hat. Indem Umfang, in dem das LSG die Berufung zurückgewiesen und das Sozialgericht bestätigt hat, ist es mangels Einlegung der Revision durch die Beklagte rechtskräftig geworden. In diesem Umfange hatten weder das BSG noch nach Zurückverweisung der Senat eine inhaltliche Prüfung vorzunehmen. Gegenstand des Rechtsstreites ist daher nur noch die Klage des Klägers in dem Umfang, wie die Beklagte gegen das Urteil des Sozialgerichts Berufung eingelegt hat und noch keine Rechtskraft eingetreten ist. Dieser Teil der Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf höhere Leistungen für die KdUH von November 2006 bis April 2007 gemäß § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II. Leistungen für die KdUH werden nach dieser Vorschrift in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit sie angemessen sind.

Wie das BSG auch in seinem Urteil zum Fall des Klägers bereits entschieden hat, sind die AV-Wohnen zur Entscheidung über die Angemessenheit von Unterkunftskosten ungeeignet (BSG, Urteil vom 13.04.2011, B 14 AS 32/09 R, RdNr 22).

Die Angemessenheit von KdUH im Sinne des § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II ist vielmehr nach der ständigen Rechtsprechung des BSG unter Zugrundelegung der sogenannten Produkttheorie in einem mehrstufigen Verfahren zu konkretisieren (BSG Urteil vom 19.10.2010, B 14 AS 50/10 R, RdNr 20): Zunächst ist die angemessene Wohnungsgröße zu ermitteln. Alsdann ist festzustellen, ob die angemietete Wohnung dem Produkt aus angemessener Wohnfläche und Standard entspricht, der sich in der Wohnungsmiete niederschlägt. Vergleichsmaßstab sind insoweit die räumlichen Gegebenheiten am Wohnort des Hilfebedürftigen, wobei die örtlichen Gegebenheiten auf dem Wohnungsmarkt zu ermitteln und zu berücksichtigen sind. Der Begriff der "Angemessenheit" unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff der uneingeschränkten richterlichen Kontrolle. Im Streitfall ist das der Bestimmung der Kosten zugrunde liegende Konzept damit von den Gerichten in vollem Umfang zu überprüfen. (BSG Urteil vom 19.10.2010, B 14 AS 50/10 R, RdNr 20)

Zutreffend hat danach das LSG eine Wohnungsgröße von 50 m2 als angemessen für einen Einpersonenhaushalt zugrunde gelegt (BSG, Urteil vom 13.04.2011, B 14 AS 32/09 R, RdNr 16 ff). Ebenfalls zutreffend hat es bei der Bestimmung der angemessenen Unterkunftskosten als maßgeblichen Vergleichsraum das gesamte Stadtgebiet von Berlin herangezogen (BSG ebd RdNr 19 und Urteil vom 19.10.2010, B 14 AS 50/10 R, RdNr 24). Ausgehend von dem gesamten Stadtgebiet Berlin als dem räumlichen Vergleichsmaßstab lässt sich der den Wohnungsstandard widerspiegelnde angemessene Quadratmeterpreis (die Angemessenheitsgrenze) im streitgegenständlichen Zeitraum bestimmen. Zugrunde zu legen ist ein einfacher, im unteren Marktsegment liegender Standard (BSG Urteil vom 19.10.2010, B 14 AS 50/10 R, RdnR 25 mit weiteren Nachweisen - mwN); die Wohnung muss hinsichtlich ihrer Ausstattung, Lage und Bausubstanz einfachen und grundlegenden Bedürfnissen genügen (BSG ebd mwN). Zutreffend ist danach in einem dritten Schritt die angemessene Referenzmiete auf Grundlage des qualifizierten Berliner Mietspiegels 2007 entsprechend dem schlüssigen Konzept der Kammern des Sozialgerichts Berlin nach dem Schifferdecker/Irgang/Silbermann-Modell zu bestimmen. Qualifizierte Mietspiegel i S des § 558d BGB (wie der Berliner Mietspiegel) können - wie auch einfache Mietspiegel - Grundlage der Bestimmung der Referenzmiete nach § 22 Abs 1 SGB II sein (BSG, Urteil vom 13.04.2011, B 14 AS 32/09 R, RdNr 23). Allerdings weist der Berliner Mietspiegel in den Spalten 1 und 3 innerhalb der Bauklassen bis 1918 und bis 1949 Wohnungen mit besonders niedrigem Ausstattungsgrad (Wohnungen ohne Sammelheizung und/oder ohne (Dusch-)Bad) gesondert aus. Es handelt sich einerseits um Wohnungen mit "Ofenheizung", bei denen sich der Mieter der Wohnung mit der Versorgung mit Kohlen und der Entsorgung der Asche befassen muss (vgl LG Berlin Urteil vom 15.1.2007 - 67 S 305/06 - juris RdNr 13), und andererseits oder kumulativ um Wohnungen ohne Bad (mit Innen-WC), in denen sich die Bewohner nur mit fließendem Wasser am Waschbecken (sei es in WC oder Küche) waschen, aber nicht duschen können. Zur Bildung eines grundsicherungsrelevanten Mietwertes sind diese Werte nicht mit heranzuziehen, denn auf Wohnungen mit diesem untersten Ausstattungsgrad können Hilfebedürftige bei der Wohnungssuche grundsätzlich nicht verwiesen werden. Wenn solche Wohnungen nicht den unteren, sondern den untersten Standard abbilden, gehören sie von vornherein nicht zu dem Wohnungsbestand, der überhaupt für die Bestimmung einer Vergleichsmiete abzubilden ist (BSG Urteil vom 19.10.2010, B 14 AS 50/10 R, RdNr 29). Deshalb dürfen sie in eine Auswertung des qualifizierten Mietspiegels unter dem Blickwinkel des § 22 SGB II nicht einfließen, unabhängig davon, ob sich in diesem Mietsegment (noch) eine nennenswerte Zahl an Wohnungen findet (BSG ebd). Dies wird vom schlüssigen Konzept des Sozialgerichts Berlin berücksichtigt.

Sollen aus Daten eines qualifizierten Mietspiegels grundsicherungsrelevante Schlüsse abgeleitet werden, ist eine Beschränkung auf Daten bestimmter Bauklassen grundsätzlich nicht zulässig (BSG, Urteil vom 13.04.2011, B 14 AS 32/09 R, RdNr 24), wovon auch das schlüssige Konzept des Schifferdecker/Irgang/Silbermann-Modells ausgeht. Die Baualtersklasse 1965 bis 1972 umfasste für den Mietspiegel 2007 für die Wohnungen unter 40 m2 3,58 % und für Wohnungen von 40 m2 bis 60 m2 2,35 % des Wohnungsbestandes, während die Wohnungen der Baujahre bis 1918 32,89 % bzw 34,01 % und der Baujahre ab 1991 41,61 % bzw 23,17 % des Baubestandes ausmachten. Daraus ergibt sich, dass die vom damaligen 32. Senat zugrunde gelegten Mietspiegelwerte für die Baujahre 1965 bis 1972 mit einfachem Ausstattungsstandard nicht so häufig vorhanden sind, dass allein auf diese Baualtersklasse zurückgegriffen werden könnte. Vielmehr hält es das BSG ausdrücklich für zulässig, aus den Grundlagendaten für die Ermittlung eines qualifizierten Mietspiegels einen gewichteten arithmetischen Mittelwert nach Verteilung der in der Grundgesamtheit abgebildeten Wohnungen in den jeweiligen Bauklassen (also entsprechend der prozentualen Verteilung der Baualtersklassen) zu bilden (BSG ebd RdNr 32 unter Verweis auf Schifferdecker/Irgang/Silbermann, Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit 2010, 28; SG Berlin Urteil vom 30.6.2010, S 174 AS 21949/07, juris RdNr 46; BSG-Urteil im Fall des Klägers vom 13.04.2011, B 14 AS 32/09 R, RdNr 26). Danach ergibt sich mit dem Mietspiegel 2007 eine angemessene Nettokaltmiete von 4,67 EUR/m2.

Das Schifferdecker/Irgang/Silbermann-Modell des SG Berlin geht ebenfalls entsprechend den Vorgaben des BSG davon aus, dass neben der Nettokaltmiete auch die angemessenen Betriebskosten i S des § 556 BGB - mit Ausnahme der Heizkosten - abstrakt zu bestimmen und als Faktor in das Produkt mit einzubeziehen sind (BSG Urteil vom 19.10.2010, B 14 AS 50/10 R, RdNr 33; BSG-Urteil im Falle des Klägers vom 13.04.2011, B 14 AS 32/09 R, RdNr 28 ff). Soweit des BSG in seinem zurückverweisenden Urteil die Annahme des damaligen 32. Senats von Betriebskosten in Höhe von 2,59 EUR/m2 gerügt hat (RdNr 28), ergibt das gewichtete arithmetische Mittel der Werte der Grundlagendaten des qualifizierten Mietspeigels 2007 einen Betrag von 1,44 EUR/m2.

Es errechnet sich mithin nach den Vorgaben des BSG eine angemessene Bruttokaltmiete von 50 m2 x (4,67 + 1,44) EUR/m2 = 305,50 EUR. Die Bruttokaltmiete des Klägers überstieg diesen Grenzbetrag beträchtlich.

Entsprechend den Vorgaben des BSG sind die angemessenen Heizkosten getrennt von den Unterkunftskosten zu bestimmen (BSG ebd RdNr 38 mwN). Auszugehen ist dabei zunächst von den tatsächlichen Kosten. Diese Kosten, die im gesamten Zeitraum 48,32 Euro betragen hatten, sind um die Warmwasserkosten zu bereinigen, wenn die Warmwassererzeugung nicht dezentral erfolgt, wie im vorliegenden Fall. Die tatsächlichen (bereinigten) Kosten für Heizung sind solange als angemessen von dem Beklagten zu übernehmen, wie der nach der Rechtsprechung des BSG maßgebliche Grenzwert nicht überschritten wird (BSG Urteil vom 19.10.2010, B 14 AS 50/10 R, RdNr 36 mwN). Der vom BSG beanstandete Wert der Heizkosten (RdNr 36 ff) führt bei Berücksichtigung des für Berlin maßgeblichen bundesweiten Heizkostenspiegels, Weil es für 2006/2007 keinen aussagekräftigen Heizkostenspiegel für Berlin gab, zu einem Höchstwert von 65,42 EUR (bei Heizung mit Erdgas – die Werte für Öl und Fernwärme sind geringer). Dieser Wert wird von den bereinigten (oder auch unbereinigten) Heizkosten des Klägers nicht überschritten.

Es errechnet sich mithin eine maximal angemessene Bruttowarmmiete von 305,50 EUR + 65,42 EUR = 370,92 EUR. Dieser Wert liegt deutlich unter dem Wert, den der damalige 32. Senat bereits ausgeurteilt hatte und der rechtskräftig geworden ist. Einen weitergehenden Anspruch kann der Kläger daher nicht aus den Vorgaben des BSG ableiten.

Dabei kann sich der Kläger nicht darauf berufen, dass ihm eine Kostensenkung im konkreten Fall gemäß § 22 Abs 1 Satz 3 SGB II nicht zuzumuten gewesen sei. Danach gilt: "Soweit die Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung den der Besonderheit des Einzelfalles angemessenen Umfang übersteigen, sind sie als Bedarf so lange anzuerkennen, wie es der oder dem alleinstehenden Leistungsberechtigten oder der Bedarfsgemeinschaft nicht möglich oder nicht zuzumuten ist, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate." Bereits das BSG hat darauf hingewiesen, dass im Falle des Klägers keine Umstände ersichtlich sind, die eine Unzumutbarkeit des Wohnungswechsels oder anderer kostensenkungsmaßnahmen begründen würden (BSG, Urteil vom 13.04.2011, B 14 AS 32/09 R, RdNr 30 ff). Die Ausführungen des Klägers für die beruflichen Aspekte des Beibehaltens seiner bisherigen Wohnung hat das BSG ebenfalls bereits gewürdigt. Anhaltspunkte, von diesen Würdigungen auch durch das BSG abzuweichen, sind nicht zu erkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG und berücksichtigt den anteiligen Erfolg der Rechtsverfolgung. Kosten für das Revisionsverfahren sind nicht zu erstatten, weil die Vorgaben des BSG zur weiteren Aufklärung keinen Anspruch des Klägers über die bereits zugesprochenen Leistungen hinaus ergeben haben.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (§ 160 Abs 2 Nr 1 und 2 SGG) nicht vorliegen.