L 18 AS 2284/17 B ER

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 26. Oktober 2017 geändert. Der Antragsgegner wird im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin zu 1) für die Zeit vom 1. September 2017 bis zum 31. Januar 2018, längstens bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache, Regelleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von monatlich 327,20 EUR für die Zeit vom 1. September 2017 bis 31. Dezember 2017 und in Höhe von 332,80 EUR für Januar 2018 zu gewähren. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Der Antragsgegner hat der Antragstellerin zu 1) die außergerichtlichen Kosten des gesamten Verfahrens zu erstatten. Im Übrigen sind Kosten nicht zu erstatten. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Gründe:

Die Beschwerde der Antragstellerin zu 1) ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen war sie, ebenso wie die Beschwerde der Antragstellerin zu 2), zurückzuweisen.

Für den Zeitraum ab Antragseingang bis zum 31. Januar 2018, längstens bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache, ist ein Anordnungsanspruch und auch ein Anordnungsgrund dargetan, soweit die Antragstellerin zu 1), die die bulgarische Staatsangehörigkeit besitzt, Regelleistungen in gesetzlicher Höhe geltend macht, und zwar im tenorierten Umfang, so dass insoweit eine Regelungsanordnung iSv § 86b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zu ergehen hatte. Das im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu sichernde Existenzminimum der am 28. Dezember 2014 geborenen Antragstellerin zu 2) ist hingegen bereits durch die im Streitzeitraum erzielten Einkünfte aus Kindergeld iHv 192,- mtl gesichert. Kosten für Unterkunft und Heizung machen die Antragstellerinnen, die nach eigenem Vorbringen "mietfrei" wohnen, nicht geltend. Der Senat hat den geltend gemachten Regelbedarf iSv § 20 Abs. 1 Sozialgesetzbuch – Grundsicherung für Arbeitsuchende – (SGB II) nur iHv 80 vH berücksichtigt; er ist nur in diesem Umfang unabweisbar und im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zu berücksichtigen (vgl Bundesverfassungsgericht ‹BVerfG›, Be¬schluss vom 12. Mai 2005, 1 BvR 569/05; LSG Berlin-Branden¬burg, Beschluss vom 19. Mai 2010, L 5 AS 797/10 B ER; LSG Nordrhein-West¬falen, Beschluss vom 12. September 2007, L 20 B 75/07 SO ER; LSG Baden-Württem¬berg, Beschluss vom 29. Januar 2007, L 7 SO 5672/ 06 B ER). Einen Mehrbedarf iS des § 21 Abs. 3 SGB II hat die Antragstellerin zu 1) nicht geltend gemacht. Er wäre auch nicht unabweisbar. Der unabweisbare Bedarf der Antragstellerin zu 2) ist danach durch den Kindergeldbezug gedeckt, so dass insoweit für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes kein Bedürfnis bestand.

Es bedarf im Übrigen keiner abschließenden Beurteilung, ob einem Anspruch der Antragstellerin zu 1) auf die ausgeworfenen Leistungen nach dem SGB II entgegensteht, dass sich deren Aufenthaltsrecht ggfs (nur) aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt und daher der – insoweit wohl auch nach dem seit 29. Dezember 2016 geltenden Recht wirksame (vgl zur alten Rechtslage Bundessozialgericht - BSG -, Urteile vom 3. Dezember 2015 - B 4 AS 59/13 R ua – juris; vgl auch seine Rspr bekräftigend BSG, Urteil vom 30. August 2017 - B 14 AS 31/16 R -) - Leistungsausschluss in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr 2b SGB II in der seither geltenden Fassung ggfs zum Tragen käme. Denn der Vorbehalt des § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2b SGB II gälte - wie das BSG zur alten Rechtslage ebenfalls ausdrücklich klargestellt hat (vgl BSG aaO) - nicht für Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch – Sozialhilfe – (SGB XII). In Ansehung der Rechtsprechung des BSG bestehen auch erhebliche Zweifel, ob der vom Gesetzgeber insoweit als Klarstellung gedachte (parallele) Leistungsausschluss in § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB XII grundgesetzkonform ist. Das BSG hat in der zitierten Rspr, der das Beschwerdegericht folgt, unmissverständlich auf Grundlage der Entscheidungen des BVerfG einen Anspruch von Betroffenen, wie der Antragstellerin zu 1), auf Grundlage des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums, dh unmittelbar kraft Verfassungsrechts, bekräftigt. Dies gilt unverändert auch in Ansehung der seit 29. Dezember 2016 erfolgten gesetzlichen Neuregelung, die sich ebenfalls am Grundgesetz messen lassen muss. Die Antragstellerin zu 1), die sich in der Bundesrepublik Deutschland erlaubt aufhält (vgl Art. 10 VO ‹EU› 492/2011) dürfte von den Leistungen des § 23 Abs. 1 SGB XII im Übrigen auch nicht gemäß § 21 Satz 1 SGB XII (durch das Gesetz zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch und in der Sozialhilfe nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch vom 22. Dezember 2016 ‹Bundesgesetzblatt 2016 Teil I S. 3155› hat der Gesetzgeber anerkannt, dass die in § 7 Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II "genannten erwerbsfähigen Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen dem Leistungssystem des SGB XII zugewiesen" sind ‹vgl. Bundestagsdrucksache 18/10211 S. 14›) ausgeschlossen sein.

Es hat danach im Hinblick auf die nicht abschließend geklärte Rechtslage eine verfassungsrechtlich gebotene Folgenabwägung zu erfolgen, und zwar im ausgeworfenen Umfang zugunsten der Antragstellerin zu 1). Die Nachteile, die ihr bei einer Ablehnung des Antrags bei angenommener Begründetheit der Klage in der Hauptsache entstünden, erweisen sich als schwerwiegender als die den Antragsgegner treffenden Nachteile bei Stattgabe des Antrags und angenommener Unbegründetheit der Hauptsache. Die durch eine Ablehnung des Antrags danach bewirkte erhebliche Beeinträchtigung könnte nachträglich nicht mehr ausgeglichen werden, da der elementare Lebensbedarf eines Menschen grundsätzlich nur in dem Augenblick befriedigt werden kann, in dem er entsteht (sog Gegenwärtigkeitsprinzip; vgl BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 -, juris Rn 19 mwN). Die Gefahr der Uneinbringlichkeit eines Rückforderungsanspruchs bezüglich der insoweit zu leistenden Zahlungen, wenn sich nachträglich herausstellen sollte, dass diese ohne Rechtsgrundlage erfolgt sind, überwiegt die Interessen der Antragstellerin zu 1) nicht.

Der Antragsgegner wäre zwar für die Erbringung von SGB XII-Leistungen nicht zuständig, zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes gerade bei Leistungen der Existenzsicherung ist vorliegend aber auf die Wertung des § 43 Abs. 1 Satz 2 Sozialgesetzbuch – Allgemeiner Teil – (SGB I) zurückzugreifen. Danach sind, wenn zwischen mehreren Trägern streitig ist, wer zur Leistung verpflichtet ist, vorläufige Leistungen vom unzuständigen Träger zu erbringen, wenn der Berechtigte es beantragt. Dies rechtfertigt zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes, der bei einer Beiladung und Äußerungsmöglichkeit des Sozialhilfeträgers allein aus zeitlichen Gründen letztlich nicht zu gewährleisten wäre, die einstweilige Verpflichtung des Antragsgegners. Dieser ist, sollte sich im Hauptsacheverfahren im Ergebnis ein SGB II-Leistungsausschluss und ein Anspruch nach dem SGB XII ergeben, dann insoweit auf einen Erstattungsanspruch gegenüber dem SGB XII-Träger zu verweisen, zumal er den Leistungsantrag augenscheinlich auch nicht an diesen Träger weitergeleitet hat.

Der Senat hat danach einen unabweisbaren Regelbedarf der Antragstellerin zu 1) iHv 327,20 EUR mtl (bis 31. Dezember 2017) bzw iHv 332,80 EUR für Januar 2018 zugrunde gelegt. Der unabweisbare Bedarf der Antragstellerin zu 2) (189,60 EUR mtl bis Dezember 2017 bzw 192,- EUR für Januar 2018) ist durch den Kindergeldbezug gedeckt.

Der Prozesskostenhilfeantrag der Antragstellerinnen war abzulehnen. Auch die Ablehnung von Prozesskostenhilfe durch das Sozialgericht ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin zu 1) ist im Hinblick auf die getroffene Kostenentscheidung hinsichtlich ihrer außergerichtlichen Kosten nicht als bedürftig anzusehen. Der Antrag der Antragstellerin zu 2) hatte keine hinreichenden Erfolgsaussichten (vgl § 73a Abs. 1 Satz 1 SGG iVm § 114 Zivilprozessordnung).

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung von § 193 SGG.

Dieser Beschluss kann gemäß § 177 SGG nicht mit der Beschwerde an das BSG angefochten werden.