S 12 KA 8/03

Die Klage wird abgewiesen.
Der Beklagte trägt die erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten des Klägers und die Gerichtskosten zu 3/4 und der Kläger trägt die erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten des Beklagten und die Gerichtskosten zu 1/4.

Tatbestand:

Umstritten ist die Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes.

Der Beigeladene zu 10) beantragte die Ausschreibung seines Vertragsarztsitzes in N. Hierauf bewarben sich der 00.00.1949 geborene Kläger und der am 00.00.1967 geborene Beigeladene zu 9).

Der Kläger erhielt die Approbation als Arzt am 11.02.1977. Seit dem 27.03.1982 besitzt er die Facharztanerkennung Urologie und seit dem 19.08.1998 die Facharztanerkennung Augenheilkunde. Er ist seit dem 03.03.1982 im Arztregister der Kassenärztlichen Ver-einigung X (KV X) eingetragen. Seit 1975 arbeitete er in verschiedenen Krankenhäusern ärztlich und war in der Zeit vom 01.10.1982 bis zum 31.12.1988 als praktischer Arzt in C und I niedergelassen. Seit dem 01.01.1999 ist er als Facharzt für Augenheilkunde gemäß § 101 Abs. 1 Nr. 4 SGB V i. V. mit Ziffer 23 a ff. der Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte und § 19 Ärzte-Zulassungsverordnung (Ärzte-ZV) in Gemeinschaftspraxis mit Frau Dr. V U zugelassen. Seine Zulassung beantragte er am 31.03.2003. Auf der Warteliste der KV X ist er seit dem 28.01.2003 auf Position 8 für den Kreis N eingetragen. Demgegenüber erhielt der Beigeladene zu 9) die Approbation als Arzt am 07.01.1998. Seit dem 04.05.2002 besitzt er die Facharztanerkennung Augenheilkunde und ist seit dem 13.06.2002 im Arztregister der KV X eingetragen. Nachdem er in verschiedenen Krankenhäusern ärztlich tätig war, übernahm er Anfang 2002 diverse Praxisvertretungen. Seit dem 01.07.2002 ist er als Facharzt für Augenheilkunde gemäß § 101 Abs. 1 Nr. 4 SGB V i. V. mit Ziffer 23 a ff. der Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte und § 19 Ärzte-ZV in Gemeinschaftspraxis mit Herrn Prof. Dr. T zugelassen. Er beantragte am 13.03.2003 die Zulassung, die vollständig am 21.03.2003 bei der Geschäftsstelle des Zulassungsausschusses vorlag. Er ist auf der Warteliste der KV X seit dem 16.06.2002 für den Kreis N eingetragen und befindet sich auf Position 6.

Mit Beschluss vom 23.04.2003 stellte der Zulassungsausschuss der Ärzte und Kranken-kassen für den Regierungsbezirk Detmold fest, dass die Zulassung zur Vertragsarztpraxis des Beigeladenen zu 10) als Facharzt für Augenheilkunde für den Arztsitz N infolge seines Verzichts mit Ablauf des 30.06.2003 unter der aufschiebenden Bedingung der bestandskräftigen Zulassung des Beigeladenen zu 9) endet. Ferner ließ er diesen als Facharzt für Augenheilkunde für den Arztsitz N, L-Straße 0, mit Wirkung vom 01.07.2003 zur Vertragsarztpraxis zu. Den Antrag des Klägers lehnte er zugleich ab. Er begründete seine Entscheidung damit, dass hierbei die wirtschaftlichen Interessen des ausscheidenden Vertragsarztes ausschlaggebend gewesen seien, da eine vertragliche Einigung des Beigeladenen zu 10) und des Beigeladenen zu 9) vorgelegen habe. Diese Kriterien seien stärker zu gewichten als die leistungsbezogenen Kriterien auch im Hinblick auf die Aussage, dass der Beigeladene zu 10) nur dann bereit sei, seinen Vertragsarztsitz abzugeben, wenn der Beigeladene zu 9) sein Nachfolger werde. Zudem bestehe durch die Zulassung nach dem 2. NOG bei dem Beigeladenen zu 9) bereits eine Anbindung an die Patienten. Schließlich habe dieser auch den Mietvertrag für die Räumlichkeiten in N, L-Straße 0, vorlegen können.

Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies der Beklagte mit Beschluss vom 05.08.2003 zurück und führte hierzu aus, der Zulassungsausschuss habe unter Berücksichtigung der maßgeblichen Kriterien rechtsfehlerfrei im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens den Beigeladenen zu 9) zugelassen und den Antrag des Klägers auf Zulassung abgelehnt. Das wirtschaftliche Interesse des ausscheidenden Vertragsarztes habe hier dazu geführt, den Beigeladenen zu 9) zuzulassen. Dieses habe sich in dem von ihm und dem Beigeladenen zu 9) am 11.06.2002 abgeschlossenen notariellen Vertrag über die Errichtung einer Gemeinschaftspraxis mit nachfolgender Praxisübernahme niedergeschlagen, der als eindeutige Willenserklärung zugunsten des Beigeladenen zu 9) zu werten sei. Die Akzeptanz der Ärzte untereinander, d. h. des abgebenden Arztes und des designierten Praxisübernehmers, sei ein elementares Kriterium der Auswahl. Die Höhe des Kaufpreises stehe dem nicht entgegen, denn dieser übersteige nicht die Höhe des Verkehrswerts der Praxis. Zwar sei bei der Ausschreibung der Praxis eine konkrete Verkehrswertberechnung seitens der KV X nicht durchgeführt worden. Sie unterbleibe in den Fällen, in denen wie hier in den letzten drei Jahren vor der Ausschreibung eine wesentliche Änderung in der Praxisführung z. B. durch Gründung einer Gemeinschaftspraxis eingetreten sei. Die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Praxis hätten sich in diesen Fällen noch nicht stabilisiert, so dass eine zuverlässige Berechnung nicht möglich sei. Jedoch entspreche der von dem Beigeladenen zu 10) und dem Beigeladenen zu 9) vereinbarte Praxiswert dem Verkehrswert der Praxis. Eine ungerechtfertigte Erhöhung des Kaufpreises liege nicht vor. Aufgrund der Sachkunde seiner Mitglieder habe der Berufungsausschuss außerdem festgestellt, dass der von den Beteiligten zugrunde gelegte reale Praxiswert nicht überhöht sei. Für die Entscheidung sei ferner maßgebend gewesen, dass die Beigeladenen zu 9) und 10) die Praxis gemeinsam seit dem 01.07.2002 ausübten. Demgegenüber müsse das höhere Lebensalter des Klägers und die Tatsache, dass er das Staatsexamen und die Facharztanerkennung früher erhalten habe, zurücktreten. Auch sein Interesse an dem Standort N könne nicht ausschlaggebend sein, denn dasjenige des Beigeladenen zu 9) sei mindestens genau so zu bewerten. Auch stamme er aus dem Raum N und sei dort von Geburt an ansässig.

Hiergegen richtet sich am 27.10.2003 erhobene Klage, mit der der Kläger u. a. die Zu-lassung zum Vertragsarztsitz begehrt. Er trägt hierzu im Wesentlichen vor, der Beklagte habe bei der Zulassungsentscheidung das Ermessen falsch ausgeübt. In keiner der in § 103 Abs. 4 SGB V angegebenen Kriterien stehe der Beigeladene zu 9) besser da als er. Der Beigeladene zu 9) sei auch erst zwei Jahre angestellter Arzt bei dem Beigeladenen zu 10) und nach § 103 Abs. 4 SGB V sei bei der Auswahl der Bewerber die gemeinschaftliche Praxisführung erst nach mindestens fünfjähriger gemeinsamer vertragsärztlicher Tätigkeit zu berücksichtigen. Darüber hinaus sei auch die Vorschrift des § 103 SGB V nicht verfassungsgemäß. Zudem stehe ihm auch ein Schadensersatzanspruch zu, da er seitens der KV nicht umfänglich informiert worden sei. Der Beigeladene zu 10) als auch der Berufungsausschuss seien nicht bereit gewesen, konkrete Informationen zur Verfügung zu stellen.

In der Sitzung der 12. Kammer vom 08.04.2005 hat der Beklagte den angefochtenen Beschluss vom 05.08.2003 aufgehoben und sich verpflichtet, über den Widerspruch des Klägers erneut zu entscheiden. Am 22.08.2005 hat sodann der Beklagte mitgeteilt, dass der Beigeladene zu 10) seinen Antrag auf Ausschreibung seines Vertragsarztsitzes mit Schreiben vom 05.08.2005 zurückgenommen hat. Mit weiterem Schreiben vom 17.08.2005 an den Kläger hat der Beklagte diesen hiervon unterrichtet und ausgeführt, dass das Widerspruchsverfahren damit erledigt sei.

Dagegen hat der Kläger eingewandt, der Rechtsstreit habe sich hierdurch nicht vollständig erledigt. Hinsichtlich der ursprünglichen Anfechtung liege eine Erledigung durch die Rücknahme vor. Der Antrag auf Verurteilung des Berufungsausschusses, ihn zuzulassen bzw. hilfsweise unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts erneut zu bescheiden, sei keinesfalls erledigt. Er habe von Anfang an gewollt, dass ihm die Zulassung erteilt werde.

Der Kläger beantragt nach seinem schriftsätzlichen Vorbringen sinngemäß,

den Beklagten zu verurteilen, ihn - den Kläger - als Praxisnachfolger des Beigeladenen zu 10) mit dem Vertragsarztsitz N zuzulassen, hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, ihn - den Kläger - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Der Beklagte beantragt nach seinem schriftsätzlichen Vorbringen,

die Klage als unzulässig zu verwerfen.

Er führt hierzu aus, eine Entscheidung in der Sache dürfte nicht mehr möglich sein, da der Beigeladene zu 10) seinen Antrag auf Ausschreibung des Vertragsarztsitzes mit Schreiben vom 05.08.2005 zurückgenommen habe. Zudem sei es zu einem erneuten Ausschreibungsverfahren der Praxisnachfolge gekommen. Hier sei der Beigeladene zu 9) durch Beschluss des Beklagten vom 19.09.2007 für den oben genannten Vertragsarztsitz zugelassen und der Antrag des Klägers auf Zulassung erneut abgelehnt worden. Gegen diesen Beschluss habe er Klage erhoben, die vor der 5. Kammer des Sozialgerichts Detmold anhängig sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen. Der Inhalt dieser Akten war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Obgleich für die Beteiligten zur mündlichen Entscheidung niemand erschienen ist, hat die Kammer entscheiden können; denn die Beteiligten sind - mit Hinweis auf diese Möglichkeit - ordnungsgemäß zur mündlichen Verhandlung am 29.11.2007 geladen worden (§§ 110, 126 SGG; BSG SozR 5 zu § 110 SGG). Die ursprünglich zulässige Klage ist zwischenzeitlich sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch des Hilfsantrages unzulässig geworden.

Der Kläger begehrte die Aufhebung der Entscheidung des beklagten Berufungsaus-schusses, den Beigeladenen zu 9) als Nachfolger des Beigeladenen zu 10) für den Vertragsarztsitz N zuzulassen und die Verpflichtung des Beklagten, ihn - den Kläger - zuzulassen bzw. neu über die Nachbesetzung zu entscheiden. Diese kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) war ursprünglich zulässig. Der Kläger war berechtigt, die zugunsten des Beigeladenen zu 9) ausgefallene Ausfallentscheidung des Beklagten anzufechten (§ 54 Abs. 1 Satz 2 SGG).

Die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist indes zwischenzeitlich unzu-lässig geworden. Der angefochtene Verwaltungsakt des Beklagten hat sich nämlich im Verlaufe des sozialgerichtlichen Verfahrens dadurch im Sinne des § 131 Abs. 1 Satz 3 SGG erledigt, dass der Beigeladene zu 10) seinen Antrag auf Ausschreibung des Vertragsarztsitzes mit Schreiben vom 05.08.2005 zurückgenommen hat. Darüber hinaus hat der Beklagte den angefochtenen Beschluss vom 05.08.2003 aufgehoben, so dass dieser hinsichtlich der Zulassung des Beigeladenen zu 9) keine Wirkung mehr entfaltet. Soweit der Klägerin seinen ursprünglichen Aufhebungsantrag aufrecht erhalten hätte, wäre die Zulässigkeit der Klage entfallen, weil der Kläger nicht mehr geltend machen kann, durch die dem Beigeladenen zu 9) erteilte Zulassung beschwert zu sein (§ 54 Abs. 1 Satz 2 SGG).

Erledigt im Sinne des § 131 Abs. 1 Satz 3 SGG hat sich entgegen der Auffassung des Klägers jedoch auch die zusammen mit der Zulassung des Beigeladenen zu 9) vom Beklagten getroffene Entscheidung, den Zulassungsantrag des Klägers abzulehnen. Auch soweit die Entscheidung des Berufungsausschusses, einen Bewerber zuzulassen und die Zulassungsanträge des anderen Bewerbers oder der anderen Bewerber abzulehnen, richtigerweise in einer einheitlichen Entscheidung erfolgt (näher dazu Gasser in: Ehlers, Fortführung von Arztpraxen, 2. Auflage 2001, Rdnr. 951; BSG Urteil vom 05.11.2003, Aktenzeichen B 6 KA 11/03 R), enthält diese keine Mehrzahl gleichrangiger Regelungen im Sinne des § 31 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X), die unabhängig voneinander Bestand haben können. Die Zulassungsablehnung teilt als rechtlich notwendige Folgeregelung der Zulassung des Beigeladenen zu 9) deren Schicksal. Deshalb zieht die Erledigung der Zulassungsentscheidung aufgrund der Rücknahme des Aus¬schreibungsantrages die Erledigung der gegenüber dem Kläger ausgesprochenen Zulassungsablehnung nach sich. Die Klage ist somit auch insoweit unzulässig geworden (BSG, Urteil vom 05.11.2003, Aktenzeichen B 6 KA 11/03 R).

Die Erledigung erfasst auch das vom Kläger erhobene Begehren, den Beklagten zu verpflichten, ihn - den Kläger - zuzulassen. Entgegen der Auffassung Klägers ist nach der Erledigung der Zulassungsentscheidung des Beklagten bei den Zulassungsgremien kein Verwaltungsverfahren iS des § 8 SGB X mehr anhängig, das durch die Zulassung des Klägers abgeschlossen werden könnte. Die Kammer folgt dabei im Ergebnis der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) in dem Urteil vom 05.11.2003, Aktenzeichen B 6 KA 11/03 R. Zu Recht weist das BSG in dieser Entscheidung darauf hin, dass die Zulassungsgremien im Rahmen der Auswahlentscheidung keine Entscheidung des Inhalts treffen, dass auch die anderen Bewerber als Praxisnachfolger in Frage kommen und - für den Fall, dass der zugelassene Bewerber auf die Zulassung verzichtet oder seine Tätigkeit tatsächlich nicht aufnimmt - überhaupt und ggf in einer bestimmten Reihenfolge zuzulassen wären. Die Entscheidung der Zulassungsgremien nach § 103 Abs 4 Satz 3 SGB V, unter mehreren Bewerbern "den Nachfolger auszuwählen", bildet den Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens, das ein übergangener Bewerber gegen die Auswahlentscheidung einleiten kann. Ist die Auswahl durch den Berufungsausschuss getroffen bzw die entsprechende Entscheidung des Zulassungsausschusses durch ihn bestätigt worden, steht auf die Klage eines nicht berücksichtigten Bewerbers allein die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung zur gerichtlichen Überprüfung. Das Klageziel des Konkurrenten bei einem Streit um die Nachfolgezulassung nach § 103 Abs. 4 Satz 3 SGB V ist die Aufhebung der Zulassung des ausgewählten Arztes, damit der Weg für eine neue Auswahlentscheidung der Zulassungsgremien frei wird. Im Unterschied zum beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit um eine Ernennung oder Beförderung besteht im Rahmen des § 103 Abs 4 Satz 3 SGB V allerdings schon generell kein Anspruch auf Neubescheidung des zunächst unterlegenen Bewerbers, wenn sich das Auswahlverfahren z. B. durch Verzicht des ausgewählten Arztes erledigt hat. Das beruht darauf, dass dem zunächst unterlegenen Bewerber kein sicherungsfähiger Rechtsanspruch hinsichtlich des frei gewordenen Vertragsarztsitzes zukommt. Im Beamtenrecht ergibt sich ein solcher aus Art. 33 Abs 2 Grundgesetz (GG), der jedem Deutschen ein Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt (BVerfGE 1, 167, 184). Eine vergleichbare Rechtsposition besteht im vertragsärztlichen Nachbesetzungsverfahren jedoch nicht.

Nach der Konzeption des Gesetzes ist die Nachbesetzung von Vertragsarztsitzen in überversorgten Planungsbereichen unerwünscht (BSGE 85, 1, 6 = SozR 3-2500 § 103 Nr. 5 Seite 32; BSG Urteil vom 05.11.2003 aaO). Der Gesetzgeber hat die Fortschreibung der Überversorgung nur in Kauf genommen, weil anderenfalls ein ausscheidender Vertragsarzt bzw seine Erben keine Möglichkeit hätten, die Praxis zu verwerten. Ein rechtlich geschütztes Interesse eines Bewerbers um einen frei werdenden Vertragsarztsitz in einem überversorgten Gebiet kann es - so das BSG zutreffend - deshalb nur nach Maßgabe des Gleichbehandlungsgebotes im Sinne des Art. 3 Abs 1 GG geben. Dieses Interesse ist nur insoweit geschützt, als der einzelne Bewerber bei einer tatsächlich erfolgenden Nachbesetzung nicht unter Verstoß gegen die in § 103 Abs 4 SGB V genannten Kriterien übergangen werden darf. Ein Anspruch auf Ausschreibung des Sitzes steht ihm nicht zu (vgl BSG SozR 3-2500 § 103 Nr 3; BSGE 85, 1, 3 = SozR aaO Nr 5 Seite 29 f.); er kann die Rücknahme des Ausschreibungsantrages der Berechtigten (BSG Urteil vom 05.11.2003 aaO; Gasser, aaO, Rdnr 907, 917) nicht verhindern. Auch aus dieser gesetzlichen Ausgestaltung des Nachbesetzungsverfahrens ist abzuleiten, dass dieses beendet ist, wenn der zugelassene Arzt vor Aufnahme seiner Tätigkeit im Sinne des § 19 Abs 3 Ärzte-ZV auf seine Zulassung verzichtet bzw. erst recht, wenn wie im vorliegenden Fall der Ausschreibungsantrag zurückgenommen wird.

Nach alledem handelt es sich bei der Ablehnung der Zulassungsanträge der konkurrierenden Mitbewerber um Folgeregelungen zur Hauptregelung (Zulassung eines Arztes), die ihre rechtlichen Wirkungen verlieren, wenn sich die Hauptregelung erledigt, bevor der Begünstigte von ihr Gebrauch macht. Das vor den Zulassungsgremien anhängige Verwaltungsverfahren im Sinne des § 8 SGB X ist daher insgesamt beendet, wenn der dieses Verfahren abschließende Verwaltungsakt bestandskräftig wird oder sich - auch vor Eintritt der Bestandskraft - wie im vorliegenden Fall durch Rücknahme des Ausschreibungsantrages auf andere Weise erledigt.

Die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist nach alledem sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch des Hilfsantrages unzulässig geworden.

Die Kammer sah sich auch nicht veranlasst, das Verfahren auszusetzen und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 100 GG einzuholen, da die Voraussetzungen dieses Artikels nicht vorliegen und insbesondere auch im Übrigen keine Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit der §§ 101, 103 SGB V bestehen.

Soweit der Kläger noch die Feststellung begehren sollte, dass die KV gemäß § 823 BGB den durch Missachtung rechtsstaatlicher Prinzipien beim Ausschreibungsverfahren verursachten Schaden zu ersetzen hat, ist die Klage weder zulässig noch begründet.

§ 55 SGG spricht zwar anders als § 43 Abs. 2 VwGO, § 41 Abs. 2 FGO nicht ausdrücklich aus, dass Feststellung nicht begehrt werden kann, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dieser Grundsatz gilt aber auch für das sozialgerichtliche Verfahren (vgl. BSG SozR 3-2500 § 124 Nr. 1; Meyer-Ladewig, Kommentar zum SGG, 8. Auflage § 55 Rdnr. 19) und zwar auch dann, wenn mit der Feststellungsklage eine sozialrechtliche Vorfrage entschieden werden soll, die für künftige Verfahren vor den ordentlichen Gerichten bedeutsam ist, z. B. für Schadensersatzprozesse. Das Bundesverwaltungsgericht geht insofern zutreffend davon aus, dass die Feststellungsklage subsidiär ist, weil § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO rechtsweg¬übergreifend gilt. In der Sozialgerichtsbarkeit kann hier nichts anderes gelten, weil auch hier der Subsidiaritätsgrundsatz eingreift und wie aufgezeigt der Grundsatz des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO auch hier zum Tragen kommt (im Ergebnis ebenso Bayerisches LSG, Breithaupt 99, 629, 636, Meyer-Ladewig aaO § 55 Rdnr. 16, andere Ansicht BSG 43, 148). Darüber hinaus ist ein Schaden durch den Kläger weder konkretisiert worden noch für die Kammer ersichtlich, der kausal auf ein Verhalten der KV zurückzuführen wäre.

Nach alledem konnte die Klage keine Aussicht auf Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Hierbei hat das Gericht berücksichtigt, dass der Kläger hinsichtlich der Anfechtung des Beschlusses vom 05.08.2003 obsiegt hat.