L 3 U 401/00

I. Auf die Berufung der Beklagten werden das Urteil des Sozialgerichts München vom 25. Juli 2000 aufgehoben und die Klage gegen die Auflage zu Ziffer 1 a des Genehmigungsbescheides vom 14.06.1996 abgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer Auflage, mit der die Beklagte ihre aufsichtsbehördliche Genehmigung zur Gründung einer GmbH durch die Klägerin verband.

Am 30.11.1994 wandte sich die klagende Berufsgenossenschaft an das Bundesversicherungsamt (nachfolgend: Beklagte). Sie teilte mit, ihr Vorstand habe die Einrichtung eines überbetrieblichen sicherheitstechnischen Dienstes im Sinne des § 719 a Reichsversicherungsordnung (RVO) in Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) beschlossen. Die Gesellschaftereinlage solle 200.000,00 DM betragen und aus Rücklagemitteln der BG bestritten werden. Die GmbH mit dem Namen "Beratungsgesellschaft für Arbeits- und Gesundheitsschutz mbH" (BfAG) werde Aufgaben nach § 6 Arbeitssicherheitsgesetz (AsiG) übernehmen. Die entsprechenden Unterlagen, wie Gesellschaftsvertrag, Niederschriften über die Vorstandssitzungen und anderes seien beigefügt.

Als Gegenstand des Unternehmens wurde im Gesellschaftsvertrag die Beratung, Information und Aufklärung von Unternehmen über arbeits- und gesundheitsbezogene Präventivmaßnahmen bezeichnet. Zweck der GmbH sei die Förderung und Verbesserung des Arbeits- und Gesundheitsschutzes. Die Gesellschaft verfolge ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke im Sinne des Abschnitts "Steuerbegünstigte Zwecke" der Abgabenordnung. Das Stammkapital betrage 200.000,00 DM und werde in voller Höhe vom Alleingesellschafter, nämlich der Klägerin, gehalten. Gesellschaftsorgane seien die Geschäftsführung, der Beirat und der Alleingesellschafter (Fassung des Gesellschaftsvertrags vom 21.09.1995). Geschäftsführer seien entweder der Hauptgeschäftsführer der Klägerin allein oder dieser zusammen mit dem jeweiligen Leiter des technischen Aufsichtsdienstes oder dem Leiter der Prävention der Klägerin. Der Beirat bestehe aus sechs Mitgliedern des jeweiligen Vorstands der Beklagten. Ihm gehörten der Vorstandsvorsitzende und der stellvertretende Vorstandsvorsitzende sowie je zwei Mitglieder aus dem Kreis der Arbeitgeber und der Versicherten an. Der Beirat habe die Tätigkeit der Geschäftsführung zu überwachen. Daneben habe er auch eigene Geschäfte wahrzunehmen, wie den Abschluss und die Änderung von Anstellungsverträgen mit Personen, deren Bruttojahresentgelt über 100.000,00 DM liege, die Bestellung des Prokuristen und anderes. Der Gesellschafterversammlung obliege die Entscheidung über die Teilung von Geschäftsanteilen, die Auflösung der Gesellschaft und ähnliches. Bei Auflösung der Gesellschaft solle deren Vermögen, soweit dieses die eingezahlten Kapitalanteile der Gesellschafter und den gemeinen Wert der von der Klägerin geleisteten Sacheinlagen übersteigen würden, an die Klägerin fallen.

Die nachfolgend zwischen den Beteiligten geführte Korrespondenz konzentrierte sich auf Fragen, ob die Erfüllung von Aufgaben gemäß § 719 a RVO mit der Möglichkeit eines Anschlusszwangs für die bei der Klägerin versicherten Unternehmen in einer privatrechtlichen Organisationsform rechtlich umsetzbar sei, wie die Vergütungen der Gesellschaftsorgane und Angestellten zu regeln seien, ob ein Stimmbindungsvertrag zwischen der Klägerin als Selbstverwaltung und der von ihr in die Aufsichtsgremien der Gesellschaft entsandten Personen geschlossen werden sollte und auf welche Weise die Prüfrechte der Beklagten sichergestellt und im Gesellschaftsvertrag verankert werden könnten. Am 25.04.1995 teilte die Beklagte der Klägerin mit, ihr Antrag auf Errichtung eines überbetrieblichen sicherheitstechnischen Dienstes in der Rechtsform einer GmbH sei genehmigungsfähig, wenn bestimmte Bedingungen erfüllt würden. Daraufhin änderte die Klägerin in mehreren Punkten den Gesellschaftsvertrag ab (Fassung vom 21.09.1995) und beantragte am 20.09.1995 eine Vorabgenehmigung. Unter anderem regelte sie wegen des von der Beklagten gewünschten Prüfrechts in § 9 Abs.3 des Gesellschaftsvertrags, dass die Geschäftsführung auf Verlangen des Alleingesellschafters alle Unterlagen zur Verfügung zu stellen habe, die dieser oder seine Aufsichtsbehörde zur Prüfung der wirtschaftlichen Lage benötige. Sie legte den Entwurf einer Satzungsänderung vor. Darin war die Einrichtung eines überbetrieblichen sicherheitstechnischen Dienstes nach § 719 a RVO als Teil der Verwaltung der Klägerin vorgesehen. Diese Abteilung sollte sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach § 6 AsiG auch der Hilfe Dritter - also auch der GmbH - bedienen können. Ein Anschlusszwang, so führte die Klägerin aus, lasse sich so öffentlich-rechtlich umsetzen. Mit der Gründung einer GmbH wolle sie der Tendenz entgegenwirken, dass sich private "Arbeitsschutzberater" etablierten, die für Unternehmen tätig würden, die weniger als 20 Mitarbeiter beschäftigten und somit nach § 719 Abs.1 RVO keine eigenen Sicherheitsfachkräfte beschäftigen müssten. Denn mit Hilfe dieser privaten Arbeitsschutzberater könnten sich die Unternehmen von ihrer gesetzlichen Pflicht, Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit anstellen zu müssen, nach § 719 a Satz 4 RVO befreien. Das Bestreben der Klägerin gehe dahin, qualitätssichernd tätig zu werden. Dies könne sie in der Rechtsform einer dem Privatrecht angehörenden GmbH besser als in öffentlich-rechtlicher Funktion. Privatrechtlich organisiert könne sie Personal kostengünstiger und flexibler einsetzen. Sie sei so im Verhältnis zu den privaten Arbeitsschutzberatern konkurrenzfähiger.

Am 20.03.1996 genehmigte die Beklagte die überarbeitete Satzungsänderung der Klägerin.

Am 14.06.1996 erteilte sie einen Genehmigungsbescheid nach § 85 des Vierten Sozialgesetzbuches (SGB IV). Darin genehmigte sie die Errichtung der BfAG mbH entsprechend dem Antrag der Klägerin vom 20.09.1995 mit einer Stammeinlage in Höhe von 200.000,00 DM verbunden mit mehreren Auflagen. Unter anderem verlangte sie in der Auflage 1 a eine Regelung in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen, nach der es dem BVA als Aufsichtsbehörde der Klägerin gestattet wird, die Geschäfts- und Rechnungsführung der Gesellschaft zu prüfen und worin die Gesellschaft sich verpflichtet, dem BVA auf Verlangen alle Unterlagen vorzulegen und alle Auskünfte zu erteilen, die zur Ausübung der Aufsicht aufgrund pflichtgemäßer Prüfung gefordert würden. Zu letzterem Punkt führte die Beklagte aus, der gesetzlichen Sozialversicherung seien die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit, der Selbstverwaltung und Aufsicht immanent. Unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit der Mittel komme die Genehmigung unter einer Auflage zur Sicherung der Aufsichtsrechte in Betracht.

Dagegen hat die Klägerin beim Sozialgericht (SG) München Klage erhoben und zuletzt nur noch beantragt, die Auflage 1 a des Genehmigungsbescheids vom 14.06.1996 aufzuheben. Ihr Selbstverwaltungsrecht aus § 29 Abs.1 SGB IV gehe dem Aufsichtsrecht der Beklagten vor. Die Auflage sei unzulässig, denn es liege kein Fall des § 85 SGB IV vor. Die Beklagte könne zwar die Geschäfts- und Rechnungsführung der Klägerin selbst prüfen, habe aber kein Recht, direkt und unmittelbar die Geschäftstätigkeit der GmbH zu überprüfen. Die Beklagte hat ihre Auffassung für zutreffend gehalten. Rechtsgrundlage sei § 88 SGB IV. Das Prüfrecht bestehe auch dann, wenn eine Einrichtung in privatrechtlicher Form betrieben werde, aber ein Versicherungsträger die Organisations- und Leitungsgewalt innehabe.

Mit Urteil vom 25.07.2000 hat das SG die Auflage 1 a des Genehmigungsbescheids vom 14.06.1996 aufgehoben. Die Beklagte habe den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht beachtet. Für ein Aufsichtsrecht der Beklagten gegenüber der GmbH finde sich keine Rechtsgrundlage.

Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt und ihren Standpunkt aufrecht erhalten. In jüngerer Zeit seien viele Sozialversicherungsträger dazu übergegangen, eigene Aufgaben an GmbHs oder andere juristische Personen des Privatrechts auszulagern. Diese Entwicklung fordere eine funktionale Betrachtungsweise des § 88 SGB IV. Es dürfe hinsichtlich der Prüfrechte kein Unterschied zwischen solchen Versicherungsträgern, die Aufgaben auslagerten und solchen, die dies nicht täten, geben. Im Übrigen gehöre die BfAG mbH zu 100 % der Klägerin; es existiere somit kein privater Gesellschafter, dessen Rechte zu wahren wären. Die Klägerin hat die Entscheidung des SG für zutreffend gehalten. Insbesondere komme durch den Wegfall des bis 1976 geltenden § 34 Abs.1 RVO der gesetzgeberische Wille zum Ausdruck, dass nur noch die Haushalts- und Rechnungsführung des Versicherungsträgers selbst und nicht auch die seiner Einrichtungen der Aufsicht unterliegen sollen.

Die Beklagte beantragt,

auf ihre Berufung das Urteil des Sozialgerichts München vom 25.07.2000 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 25.07.2000 zurückzuweisen.

Im Übrigen wird gemäß § 136 Abs.2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf den Inhalt der Akte der Beklagten sowie der Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist nach § 143 SGG zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des Urteils des SG und zur Abweisung der Klage, denn die Auflage 1 a zum Genehmigungsbescheid vom 14.06.1996 ist rechtmäßig.

Dass eine Auflage eine selbständige Nebenbestimmung ist und gesondert angefochten werden kann, wird in Rechtsprechung und Literatur bejaht (von Wulffen, SGB X, 4. Auflage, § 32 Anm.33 bis 35 m.w.N.). Anders wäre die Rechtslage nur bei einer sog. modifizierten Auflage. Darunter ist eine Bestimmung zu verstehen, die in einem so engen Zusammenhang mit der Regelung des Hauptverwaltungsaktes steht, dass sie ihrem Rechtsgehalt nach von diesem nicht getrennt werden könnte (von Wulffen, a.a.O.). Für die Annahme einer solchen modifizierten Auflage findet sich kein Anhalt. Der Regelungsgehalt des Genehmigungsbescheids vom 14.06.1996 läßt eine solche Abhängigkeit der Genehmigung von der Erfüllung der Auflage weder aus seinem Wortlaut noch aus seinem Sinngehalt heraus erkennen. Zudem erklärte die Beklagte in ihrem Schreiben vom 13.05.1997 gegenüber dem Sozialgericht ausdrücklich, dass die angefochtene Nebenbestimmung nicht unmittelbar Einfluss auf die Wirksamkeit der Genehmigung haben solle. Die Klage war daher - wie das SG bereits zutreffend feststellte - zulässig.

Sie ist jedoch nicht begründet, weil die Auflage 1 a rechtmäßig ist. Entgegen der Auffassung des SG steht sie nicht im Widerspruch zu § 88 Abs.1 SGB IV; sie schränkt das Selbstverwaltungsrecht der Klägerin nicht rechtswidrig und nicht unangemessen ein. Andererseits wird die Erfüllung der Auflage 1 a, nämlich das Einräumen der Prüfbefugnis gegenüber der GmbH, nicht bereits unmittelbar von dem für die Erteilung der Genehmigung maßgeblichen gesetzlichen Tatbestand vorausgesetzt. Würde sich das geforderte Prüfrecht bereits unmittelbar aus dem Gesetz, z.B. aus §§ 83, 85 oder 88 SGB IV ergeben, wäre eine Auflage gar nicht zulässig. Die vorgenannten Vorschriften räumen der Beklagten kein solches Prüfrecht ein. § 83 SGB IV schreibt vor, unter welchen Voraussetzungen Teile der Rücklage, welche zu bilden ist, um Einnahme- und Ausgabeschwankungen ausgleichen zu können (§ 82 SGB IV), anderweitig angelegt werden dürfen. Die behördliche Genehmigung von Beteiligungen eines Versicherungsträgers an gemeinnützigen Einrichtungen wird in § 85 Abs.1 SGB IV genannt. Eine solche Genehmigung ist keine Maßnahme der Rechtsaufsicht im Sinne des § 87 Abs.1 SGB IV, sondern Ausfluss des Mitwirkungsrechts des Staates, das weiter reicht als eine bloße Rechtskontrolle (BSG, Urteil vom 09.12.1997 - 1 RR 3/94; Beschluss vom 31.03.1998 - B 1 A 1/96 B; Urteil vom 07.11.2000 - B 1 A 4/99 R). Andererseits ist die Befugnis der Genehmigungsbehörde nicht mit einer Sachaufsicht gleichzusetzen im Sinne eines umfassenden Prüfungs- und Weisungsrechts. Denn dem Versicherungsträger steht im Hinblick auf seine mit dem Selbstverwaltungsrecht aus § 29 Abs.1 SGB IV verbundene Personal- und Finanzhoheit auch da, wo das Gesetz eine aufsichtsrechtliche Genehmigung vorschreibt, ein Spielraum für die Gestaltung der eigenen personellen und organisatorischen Belange zu. Es besteht somit eine untrennbare Beziehung zwischen dem Ausmaß des Beurteilungsspielraums der Aufsichtbehörde und dem Selbstverwaltungsrecht des Versicherungsträgers, wie das SG in ähnlicher Weise ausführte. Werden die Grenzen des Beurteilungsspielraums nicht überschritten, so ist das Selbstverwaltungsrecht nicht verletzt. Es kommt daher auf den Sinngehalt der Vorschrift an, die den Genehmigungsvorbehalt vorsieht, hier also auf § 85 Abs.1 SGB IV i.V.m. § 83 Abs.1 Nr.7 SGB IV, da die Beteiligung aus der Rücklage der Klägerin bestritten werden soll. Die Auffassung der Klägerin, die Gründung einer GmbH mit der vollständigen Zahlung des Stammkapitals aus ihrer Rücklage sei keine Beteiligung im Sinne des Gesetzes, geht fehlt. Denn wenn schon die Beteiligung unter den Genehmigungsvorbehalt fällt, so muss erst Recht die Gründung einer GmbH, bei der das gesamte Stammkapital aus der Rücklage eines Versicherungsträgers stammt, darunter verstanden werden. Es geht daher um die Verwendung öffentlicher Gelder und damit verbunden auch um die Kontrolle einer solchen Verwendung. In § 82 SGB IV ist festgehalten, dass die Rücklage anders als die Betriebsmittel (§ 81 SGB VI) der Sicherstellung der Leistungsfähigkeit des Versicherungsträgers zu dienen hat, insbesondere um Einnahmen- und Ausgabenschwankungen ausgleichen zu können. Dies zeigt, dass Kapital aus der Rücklage so anlagesicher wie möglich und mit einer entsprechenden Verzinsung zu verwenden ist. Dies zu überprüfen ist - neben den anderen in den §§ 83, 85 SGB IV genannten Voraussetzungen - Aufgabe der Genehmigungsbehörde. Auf den vorliegenden Streit bezogen stößt eine solche Prüfung auf Schwierigkeiten tatsächlicher Art, weil bei einer erst zu gründenden GmbH keine Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, ob die Gesellschaft Gewinn oder Verlust erzielen wird. Es kann daher lediglich eine Prognose angestellt werden, wie dies die Beklagte in der Begründung ihrer Genehmigungsentscheidung zum Ausdruck bringt. Aus diesem Gesichtspunkt rechtfertigt sich bereits die Forderung der Beklagten, die Geschäfts- und Rechnungsführung der GmbH direkt prüfen zu wollen, wie dies in § 88 Abs.1 und 2 SGB IV für den Versicherungsträger selbst vorgesehen ist. Denn würde man die Beklagte darauf verweisen - was die Klägerin erreichen will -, nur über den Geschäftsführer der GmbH Unterlagen anfordern zu können, so könnte eine Prüfung nicht rasch und nicht unmittelbar durchgeführt werden, ganz abgesehen von der Schwierigkeit, wenn - was rechtlich möglich wäre - in Abänderung des Gesellschaftsvertrags andere private Gesellschafter mit aufgenommen würden. Dabei verkennt der Senat nicht, dass in der Regel wohl eine indirekte Prüfung, d.h. indem der Alleingesellschafter aufgefordert wird, die entsprechenden Unterlagen vorzulegen, ausreichen mag. Jedoch muss der Aufsichtsbehörde die Möglichkeit eingeräumt werden, im Falle eines ungünstigen Geschäftsverlaufs im Rahmen ihrer Befugnisse zur Sicherung öffentlicher Gelder einschreiten zu können.

Der Senat teilt zwar die in der Literatur vertretene Meinung (Kassler Kommentar, § 88 SGB IV Anm.2 ; Hauck, SGB IV; K § 88 Anm.3), dass die Aufsichtsbehörde nach § 88 SGB IV nicht das private Unternehmen selbst, sondern nur die Tätigkeit und die Mittelverwendung des Versicherungsträgers für dieses Unternehmen überprüfen kann. Er hält es jedoch gerade wegen dieser Rechtslage für geboten, der Beklagten im Gesellschaftsvertrag verankerte Prüfrechte einzuräumen. Wie bereits ausgeführt, wäre die Auflage 1 a nicht nur überflüssig, sondern sogar rechtswidrig, wenn sich ein solches Prüfrecht gegenüber der GmbH bereits aus dem Gesetz selbst ergeben würde. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit konnte die Beklagte daher einerseits die Genehmigung erteilen und diese andererseits mit der Auflage zur Sicherung ihrer Prüfrechte verbinden. Sie überschreitet damit nicht das ihr in § 85 Abs.1 SGB IV eingeräumte Mitwirkungsrecht und schränkt auch nicht das der Klägerin zustehende Selbstverwaltungsrecht rechtswidrig ein.

Dieser Prüfbefugnis stehen auch keine schutzwürdigen Belange der als selbständige Rechtspersönlichkeit zu betrachtenden GmbH entgegen. Zwar ist § 34 RVO a.F., in dem ausdrücklich geregelt war, dass die von den Versicherungsträgern errichteten oder unterhaltenen Einrichtungen der staatlichen Aufsicht unterstehen, mit Inkrafttreten des SGB IV weggefallen. Jedoch sollte § 34 RVO a.F. nach dem Willen des Gesetzgebers (Bundestagsdrucksache 7/4122, Begründung zu § 89, Entwurf zum SGB IV) nicht ersatzlos gestrichen werden, sondern § 88 SGB IV sollte die §§ 31 und 34 RVO mit sachgerechten Modifizierungen entsprechend den allgemeinen Grundsätzen des Aufsichtsrechts zusammenfassen (Schirmer/Kater/Schneider, Aufsicht in der Sozialversicherung 310, S.3). Somit soll die Aufsichtsbehörde alle Einrichtungen, die der Versicherungsträger unabhängig von den jeweiligen Eigentums- oder Besitzverhältnissen allein oder gemeinsam mit anderen betreibt, prüfen können, wenn dem Versicherungsträger die Organisations- und Leitungsgewalt zusteht. Das Prüfrecht soll sich unter solchen Umständen auch dann auf die Einrichtung erstrecken, wenn diese in privatrechtlicher Rechtsform betrieben wird (Schirmer/Kater/Schneider, a.a.O.). Diese Prüfbefugnis greift nicht in das Selbstverwaltungsrecht der Klägerin in unangemessener Weise ein. Die Klägerin würde diesem Aufsichtsrecht auch dann unterstehen, wenn sie die Arbeits- und Sicherheitsdienste, die sie über die GmbH anbieten will, mit den Mitteln ihrer Organisation und Verwaltung verrichten würde. In der Tat würde es zu einer Umgehung des staatlichen Prüfungsrechts führen, wollte man Aufgaben, die der Versicherungsträger in einer Rechtsform des Privatrechts erfüllt, nicht in die Prüfungsbefugnis mit einbeziehen. Anders ausgedrückt können Versicherungsträger den Umfang der Aufsicht nicht durch die Wahl ihrer rechtlichen Betätigungsform einschränken. Die "Universalität" der Aufsicht hat letztlich ihren Grund darin, dass an der richtigen Durchführung der Sozialversicherung in allen ihren Ausprägungen ein öffentliches Interesse besteht, neben dem ein unabhängiges "privates" Interesse der Versicherungsträger an aufsichtsfreien Betätigungsformen nicht anerkannt werden kann (Schirmer/Kater/Schneider, a.a.O., 310 S.12).

Der Senat verkennt nicht, dass eine solche beabsichtigte oder unbeabsichtigte Umgehung der staatlichen Prüfrechte allein nicht die Befugnis begründen kann, ein in der Rechtsform des Privatrechts geführtes Unternehmen, an dem ein Versicherungsträger beteiligt ist, umfassend prüfen zu dürfen. Denn in einem solchen Fall wäre zu beachten, ob nicht berechtigte Interessen solcher privater Personen beeinträchtigt würden, die ihrerseits neben dem öffentlich-rechtlichen Versicherungsträger an dem Unternehmen beteiligt sind. Ob und unter welchen Voraussetzungen in einer solchen Konstellation das Prüfrecht der Aufsichtsbehörde eingeschränkt wäre, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn im vorliegenden Streit liegen die tatsächlichen Verhältnisse insoweit anders. Die Klägerin ist Alleingesellschafterin, was nach dem GmbH-Recht (§ 1 GmbH-Gesetz, Baumbach/Hueck; GmbH-Gesetz § 1 Anm.48 f.) zulässig ist; andere, eventuell dem Privatrecht zuzuordnende Personen sind nicht an der GmbH beteiligt. Die Interessen Privater können somit nicht berührt werden. Es sind keine Gründe zu erkennen, die es rechtfertigen würden, die allein von der Klägerin geführte GmbH der Aufsicht durch die Beklagte entziehen zu wollen. Das Verlangen der Beklagten in der Auflage 1 a hält sich in den Grenzen ihrer gesetzlichen Befugnisse und tangiert weder berechtigte Interessen der Klägerin als Selbstverwaltungskörperschaft noch berechtigte Interessen privater Beteiligter. Der Senat kommt daher zum Ergebnis, dass die angefochtene Auflage 1 a rechtmäßig ist. Dies führt zur Aufhebung des Urteils des SG vom 25.07.2000 und zur Abweisung der Klage im Rahmen der gestellten Anträge.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 193 Abs.1 und 4 SGG.

Die höchstrichterlich noch nicht geklärte Frage des Umfangs des Prüfungsrechts der Aufsichtsbehörde gegenüber einer GmbH, deren Alleingesellschafter ein öffentlich-rechtlicher Versicherungsträger ist, begründet die Zulassung der Revision gem. § 160 Abs.2 Nr.1 SGG.