S 25 KR 612/10

1. Der Bescheid der Beklagten vom 8. März 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. November 2010 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Kläger hinsichtlich der freien Mitarbeiter nicht der Teilnahme am Umlageverfahren U2 unterliegt.

2. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Heranziehung des Klägers zum Umlageverfahren U2 nach dem Gesetz über den Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung (Aufwendungsausgleichsgesetz - AAG) für sogenannte "freie Mitarbeiter".

Die Beklagte führte in der Zeit vom 3. Februar 2009 bis 9. Februar 2010 bei dem Kläger eine Betriebsprüfung nach § 28p Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (SGB IV) über den Prüfzeitraum vom 1. Oktober 2006 bis 31. Dezember 2008 durch. Sie stellte fest, dass für versicherungspflichtig, von dem Kläger als "freie Mitarbeiter" bezeichnete, Beschäftigte die Umlagepflicht für den Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen im Fall der Mutterschaft (U2-Verfahren) nach dem AAG bestehe. Der Kläger hatte diese Personen zwar als sozialversicherungspflichtig beurteilt und für sie Gesamtsozialversicherungsbeiträge entrichtet, jedoch keine Umlagebeträge zum U2-Verfahren abgeführt. Dementsprechend forderte die Beklagte nach Anhörung des Klägers (Anhörungsschreiben vom 28. September 2009) mit Summenbeitragsbescheid vom 8. März 2010 Umlagebeträge zum U2-Verfahren in Höhe von 198.881,14 EUR für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2008 von dem Kläger nach. Für die Zeit ab dem 1. Januar 2009 habe der Kläger rückwirkend eine Korrekturberechnung mit Abführung der Umlage 2 vorzunehmen. Soweit Mitarbeiter von öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sozialversicherungsrechtlich als Beschäftigte einzustufen seien, würden sie nach dem Besprechungsergebnis der Spitzenverbände der Krankenkassen, der Deutschen Rentenversicherung Bund und der Bundesagentur für Arbeit vom 13./14. November 2007 als Arbeitnehmer im Sinne des AAG gelten.

Hiergegen legte der Kläger am 19. März 2010 Widerspruch ein. Er machte geltend, bei den betroffenen Personen handele es sich um "freie Mitarbeiter". § 7 Abs. 2 AAG als die für die Entrichtung der Umlage maßgebliche Vorschrift knüpfe ausdrücklich an den Begriff des Arbeitnehmers im arbeitsrechtlichen Sinne an. "Freie Mitarbeiter" seien jedoch keine Arbeitnehmer. Der Begriff des Arbeitnehmers sei von dem Begriff des Beschäftigten im Sinne des § 7 Viertes Buch Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (SGB IV) zu unterscheiden.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 5. November 2010 als unbegründet zurück. Zur Begründung ihrer Entscheidung führte sie im Wesentlichen aus, nach § 10 AAG seien die für die gesetzliche Krankenversicherung geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden. Über § 253 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V) gelte demnach auch § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV. Daher sei auch der Begriff des Beschäftigungsverhältnisses gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV zu beachten. Bei allen Personen, für die Umlagebeträge nachgefordert wurden, handele es sich um abhängig Beschäftigte im Sinne der Sozialversicherung. Daher reiche es nicht aus, dass sich der Kläger allein auf den arbeitsrechtlichen Status der Mitarbeiter beruft.

Am 26. November 2010 hat der Kläger beim Sozialgericht Frankfurt am Main Klage erhoben. Er ist unter Verweis auf sein Vorbringen im Verwaltungsverfahren weiterhin der Ansicht, dass für die vorliegend betroffenen "freien Mitarbeiter" keine Teilnahmepflicht am Umlageverfahren U2 besteht. Ergänzend beruft sich der Kläger auf die Entscheidung des Sozialgerichts )SG( Frankfurt am Main (Gerichtsbescheid vom 14. September 2009 - S 18 KR 397/08) in seinem Rechtsstreit gegen die IKK classic sowie auf (unveröffentlichte) Urteile des SG Köln (Urteil vom 4. Februar 2013 - S 5 R 222/10; Urteil vom 24. Februar 2012 - S 26 KR 307/09).

Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 8. März 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. November 2010 aufzuheben und festzustellen, dass er hinsichtlich der freien Mitarbeiter nicht der Teilnahme am Umlageverfahren U2 unterliegt.

Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung aus den Gründen des Widerspruchsbescheides für zutreffend. Ergänzend trägt sie vor, dass der Kläger für die als "freie Mitarbeiter" bezeichneten Personen Beiträge für alle Zweige der Sozialversicherung entrichtet habe. Daher liege eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt vor. Die Bezeichnung als "freie Mitarbeiter" sei deshalb nicht nachvollziehbar. Freie Mitarbeit werde im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit ausgeübt, für die keine Versicherungspflicht bestehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Beteiligtenvorbringens wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht erhobene Klage ist zulässig. Sie ist auch sachlich begründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 8. März 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. November 2010 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Die Beklagte hat zu Unrecht Umlagebeträge zum U2-Verfahren in Höhe von 198.881,14 EUR für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2008 von dem Kläger erhoben und ihn aufgefordert, für die Zeit ab dem 1. Januar 2009 rückwirkend eine Korrekturberechnung mit Abführung der Umlage 2 vorzunehmen. Denn für die von dem Summenbeitragsbescheid erfassten Personen besteht keine Umlagepflicht im Umlageverfahren U2, weil es sich nicht um Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinne handelt.

Das AAG stellt auf den Begriff des Arbeitnehmers im Sinne des Arbeitsrechts und nicht auf den des Beschäftigten im Sinne des § 7 SGB IV ab.

Nach § 1 Abs. 2 AAG erstatten die Krankenkassen mit Ausnahme der landwirtschaftlichen Krankenkasse den Arbeitgebern in vollem Umfang den vom Arbeitgeber nach § 14 Abs. 1 des Mutterschutzgesetzes (MuSchG) gezahlten Zuschuss zum Mutterschaftsgeld (Nr. 1), das vom Arbeitgeber nach § 11 MuSchG bei Beschäftigungsverboten gezahlte Arbeitsentgelt (Nr. 2) sowie die auf die Arbeitsentgelte nach der Nummer 2 entfallenden von den Arbeitgebern zu tragenden Beiträge zur Bundesagentur für Arbeit und die Arbeitgeberanteile an Beiträgen zur gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, zur sozialen Pflegeversicherung und die Arbeitgeberzuschüsse nach § 172a des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch sowie der Beitragszuschüsse nach § 257 des Fünften und nach § 61 des Elften Buches Sozialgesetzbuch (Nr. 3).

Die Mittel zur Durchführung des U2-Veffahrens werden nach § 7 Abs. 1 AAG von den am Ausgleich beteiligten Arbeitgebern jeweils durch gesonderte Umlagen aufgebracht, die die erforderlichen Verwaltungskosten angemessen berücksichtigen. Nach § 7 Abs. 2 AAG sind die Umlagen jeweils in einem Prozentsatz des Entgelts (Umlagesatz) festzusetzen, nach dem die Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung für die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer, Arbeitnehmerinnen und Auszubildenden bemessen werden oder bei Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung zu bemessen wären. Bei der Berechnung der Umlage für Aufwendungen nach § 1 Abs. 1 sind Entgelte von Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen, deren Beschäftigungsverhältnis bei einem Arbeitgeber nicht länger als vier Wochen besteht und bei denen wegen der Art des Beschäftigungsverhältnisses aufgrund des § 3 Abs. 3 des Entgeltfortzahlungsgesetzes kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall entstehen kann, sowie einmalig gezahlte Arbeitsentgelte nach § 23a SGB IV nicht zu berücksichtigen. Für die Zeit des Bezugs von Kurzarbeitergeld bemessen sich die Umlagen nach dem tatsächlich erzielten Arbeitsentgelt bis zur Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist im Anwendungsbereich des AAG der Begriff des Arbeitnehmers nicht mit dem Begriff des Beschäftigten im Sinne des § 7 SGB IV gleichzusetzen. Maßgeblich ist vielmehr ein arbeitsrechtliches Begriffsverständnis. Voraussetzung für die Festsetzung der Umlagen nach § 7 Abs. 2 AAG ist das Bestehen eines Arbeits- oder Ausbildungsverhältnisses im Sinne des Arbeitsrechts.

Der Begriff des Arbeitnehmers ist nicht identisch mit dem Begriff des Beschäftigten beziehungsweise der Beschäftigung in § 7 SGB IV. Arbeitnehmer ist im Grundsatz derjenige, der sich aufgrund eines privatrechtlichen (Arbeits-)Vertrages zur Erbringung von weisungsgebundener Arbeit gegenüber einem Arbeitgeber verpflichtet. Erforderlich und auch genügend für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses ist, dass der Betreffende überhaupt, wenn auch nur in einem geringen Umfang, zur Erbringung von weisungsgebundener Arbeit vertraglich verpflichtet, also ein Verfügungsrecht des Arbeitgebers über einen Teil seiner Arbeitskraft gegeben ist (Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Auflage 2014, § 611 Bürgerliches Gesetzbuch )BGB( RdNr. 35). An diese Begrifflichkeit knüpft auch das MuSchG an (vgl. Schlachter in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 14. Auflage 2014, § 1 MuSchG RdNr. 3). Hingegen ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Der Begriff der Beschäftigung stellt somit den weitergehenden Rahmen dar, ist jedoch mit dem Arbeitsverhältnis nicht vollkommen identisch. Als Beschäftigung außerhalb eines Arbeitsverhältnisses kommen exemplarisch arbeitnehmerähnliche Tätigkeiten (vgl. Knospe in Hauck/Noftz, § 7 SGB IV RdNr. 29), Berufsaubildungsverhältnisse (§ 7 Abs. 2 SGB IV, §§ 10 Abs. 2, 26 Berufsbildungsgesetz), ehrenamtliche Betätigungen (vgl. Knospe in Hauck/Noftz, § 7 SGB IV RdNr. 2), stufenweise Wiedereingliederung gemäß § 74 SGB V (vgl. Bundesarbeitsgericht )BAG(, Urteil vom 29. Januar 1992 - 5 AZR 37/91 – BAGE 69, 272-278) oder Beschäftigungen im Rahmen öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse in Betracht (vgl. Seewald in Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, § 7 SGB IV RdNr. 16b).

Es kann hier dahin gestellt bleiben, ob die hier in Rede stehenden "freien Mitarbeiter" als Beschäftigte im Sinne des § 7 SGB IV zu qualifizieren sind. Denn bereits aus dem Wortlaut der maßgeblichen Vorschriften des AAG ergibt sich, dass das Bestehen eines Arbeits- oder Ausbildungsverhältnisses für die Erhebung der Umlage im U2-Umlageverfahren ausschlaggebend ist und damit ein arbeitsrechtlicher Beurteilungsmaßstab anzulegen ist. Ebenso kann offenbleiben, ob es sich vorliegend bei den zur Umlage U2 erfassten Personen tatsächlich um "freie Mitarbeiter" handelt. Der Darstellung des Klägers, es handele sich bei den hier in Rede stehenden Personen um "freie Mitarbeiter" und gerade nicht um Arbeitnehmer im Sinne der arbeitsrechtlichen Definition, ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Sie hat anlässlich der Betriebsprüfung nicht festgestellt, dass es sich bei diesen Mitarbeitern des Klägers jeweils um Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinne handelt. Die Beklagte trägt jedoch die objektive Darlegungslast für die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 AAG. In Ermangelung konkreter Feststellungen durch die Beklagte war im vorliegenden Rechtsstreit von den Angaben des Klägers auszugehen, wonach es sich bei den betroffenen Personen um "freie Mitarbeiter" und nicht um Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts handelt.

Der Auffassung der Beklagten, der Begriff der Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV finde über die Verweisungsnorm des § 10 AAG in Verbindung mit § 253 SGB V auch im Anwendungsbereich des AAG Anwendung, ist nicht zu folgen. Nach § 10 AAG finden die für die gesetzliche Krankenversicherung geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung, soweit das AAG nichts anderes bestimmt. Der Gesetzgeber hat indes den personalen Anwendungsbereich der Vorschriften des AAG durch den Rückgriff auf die Termini Arbeitgeber/Arbeitnehmer ausdrücklich abweichend von dem im Sozialversicherungsrecht überwiegend verwendeten Begriff des Beschäftigten bestimmt. Eine Anwendung der Verweisungsnorm des § 10 AAG scheidet bereits aus diesem Grund aus (ebenso SG Köln, Urteil vom 4. Februar 2013 - S 5 R 222/10).

Auch kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf das Besprechungsergebnis der Spitzenverbände der Krankenkassen, der Deutschen Rentenversicherung Bund und der Bundesagentur für Arbeit vom 13./14. November 2007 berufen. Ein Protokoll der Spitzenverbände kann die fehlende gesetzliche Grundlage nicht ersetzen.

Der Beurteilung, dass die streitbefangenen "freien Mitarbeiter" des Klägers von dem Umlageverfahren nach § 7 Abs. 2 AAG nicht erfasst sind, steht schließlich nicht entgegen, dass der Kläger diese Personen als sozialversicherungspflichtig Beschäftigte gemeldet und für sie Gesamtsozialversicherungsbeiträge und somit auch Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Sechtes Buch Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) entrichtet hatte. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI sind Personen rentenversicherungspflichtig, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind. Arbeitsentgelt sind gemäß § 14 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung. Beitragspflichtig sind damit auch Entgelte, die aus einer Beschäftigung erzielt werden, die nicht gleichzeitig ein Arbeitsverhältnis darstellt. Demzufolge begründet der Bezug von Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 SGB IV weder ein Arbeitsverhältnis noch lässt er zwingend die Schlussfolgerung zu, dass eines begründet wurde, noch ist der Begriff Arbeitsentgelt identisch mit dem Begriff Entgelt im Sinne des 7 Abs. 2 AAG als Bezugsgröße für die zu entrichtende Umlage (so bereits zu Recht SG Köln, Urteil vom 4. Februar 2013 - S 5 R 222/10 im Anschluss an SG Frankfurt am Main, Gerichtsbescheid vom 14. September 2011 - S 18 KR 397/08). Aus dem Umstand, dass der Kläger die freien Mitarbeiter in den DEÜV-Meldungen als Angestellte deklariert hatte, kann die Beklagte nicht die Annahme herleiten, es handele sich bei diesen Personen um Arbeitnehmer. Der Kläger hat darauf hingewiesen, dass diese Angabe nur deshalb erfolgt war, weil in den Meldeformularen die Möglichkeit der Bezeichnung als "freier Mitarbeiter" nicht vorhanden ist. Die Meldung als "Beschäftigte" begründet auch keine Fiktionswirkung für die Annahme der Arbeitnehmereigenschaft. Für die Annahme einer Fiktionswirkung entbehrt es einer gesetzlichen Grundlage.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG). In Bezug auf Streitigkeiten über die Umlagepflicht nach dem AAG sind Arbeitgeber als kostenpriviligierte "Versicherte" im Sinne von § 183 SGG anzusehen (Bundessozialgericht, Urteil vom 27. Oktober 2009 - B 1 KR 12/09 R - SozR 4-1500 § 183 Nr. 9; Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10. Dezember 2009 - L 16 (5) KR 211/08 – juris -), sodass das Verfahren für den Kläger gerichtskostenfrei ist.