S 25 KR 499/06

1. Der Bescheid vom 27. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30. Mai 2006 wird abgeändert, soweit die Beklagte Gesamtsozialversicherungsbeiträge auf die Fahrvergünstigungen für die Jahre 1999 und 2000 fordert. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens zu 26 %. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens zu 74 %.

3. Der Streitwert wird auf 2.500.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Zahlung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen auf pauschal versteuerte Fahrvergünstigungen für den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 2003.

Die Klägerin gewährte ihren Arbeitnehmern verschiedene Fahrvergünstigungen (Freifahrten, Ermäßigung für Personalfahrten, Auslandsfahrten, Jahresnetzkarten, Schüler- und Ausbildungsfahrkarten, Urlaubsfahrten). Die geldwerten Vorteile wurden zum Teil pauschal versteuert, zum Teil unterblieb eine Versteuerung. Sozialversicherungsbeiträge wurden nicht entrichtet.

Das Finanzamt Frankfurt am Main III führte am 12. Mai 2003 eine Lohnsteueraußenprüfung über den Prüfzeitraum vom 1. Juni 1999 bis 31. Dezember 2002 durch und stellte in seinem ersten Teilbericht über die Lohnsteueraußenprüfung vom 9. Februar 2004 fest, dass es sich bei den Fahrvergünstigungen um steuerpflichtigen Arbeitslohn handele, der in Höhe von 12.256.686,00 EUR nicht steuerfrei sei. Mit Nachforderungsbescheid vom 13. Februar 2004 setzte es daher die hierauf entfallende Lohnsteuer, Kirchensteuer und den Solidaritätszuschlag auf 6.214.284,34 EUR fest. Am 18. Oktober 2004 erließ das Finanzamt Frankfurt am Main III gegenüber der Klägerin einen weiteren Nachforderungsbescheid über Lohnsteuer, Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer über eine Nachforderung in Höhe von 44.474,61 EUR für die im Kalenderjahr 2003 gewährten Fahrvergünstigungen. Grundlage war der zweite Teilbericht über die Lohnsteueraußenprüfung vom 14. Oktober 2004. Hierin wurde festgestellt, dass die marktübliche Preiserhöhung bei der Ermittlung der steuerpflichtigen Sachbezugswerte für das Kalenderjahr 2003 bisher unberücksichtigt geblieben sei. Die Nachversteuerung der steuerpflichtigen geldwerten Vorteile der Fahrvergünstigungen für das Kalenderjahr 2003 erfolgte unter Anwendung eines durchschnittlichen Prozentsatzes.

Aufgrund einer Betriebsprüfung nach § 28 p Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (SGB IV) am 1. November 2005 über den Prüfzeitraum vom 1. Dezember 2000 bis 31. Dezember 2000 forderte die Beklagte mit Bescheid vom 27. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30. Mai 2006 Gesamtsozialversicherungsbeiträge in Höhe von 3.391.734,94 EUR auf die geldwerten Vorteile der Fahrvergünstigungen von der Klägerin nach. Zur Begründung ihrer Entscheidung führte sie im Wesentlichen aus, die Nachforderung basiere ausschließlich auf der Auswertung der Lohnsteuerhaftungsbescheide des Finanzamtes Frankfurt am Main III vom 9. Februar 2004 und 14. Oktober 2004. Nach § 14 und § 17 SGB IV in Verbindung mit § 1 Arbeitsentgeltverordnung (ArEV) richte sich die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von Arbeitsentgelt nach dem Steuerrecht. Auf Antrag der Klägerin sei die Lohnsteuer in den zu beurteilenden Fällen mit einem Pauschalsteuersatz (§ 40 Einkommenssteuergesetz – EStG -) erhoben worden Die Nachversteuerung sei nach § 40 Abs. 1 Nr. 2 EStG mit Nettosteuersätzen erfolgt, die aufgrund der Verhältnisse der jeweiligen Zuflussjahre ermittelt worden seien. Eine nachträgliche Korrektur der Pauschalsteuer nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 EStG sei nicht möglich. § 41c Abs. 3 EStG sei auch für die Erhebung der Pauschalsteuer anzuwenden. Die Nachberechnung des Finanzamtes Frankfurt am Main III gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 2 EStG sei daher korrekt. Daraus folgend trete Beitragspflicht in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung ein. Die Beiträge seien in einer Summe nach § 28f SGB IV nacherhoben worden, weil eine personenbezogene Zuordnung auf einzelne Arbeitnehmer nicht ohne unverhältnismäßig hohen Verwaltungsaufwand möglich gewesen sei. Da bei der Klägerin in erheblichem Umfang nicht versicherungspflichtige Personen beschäftigt gewesen seien, sei eine Reduzierung der Bemessungsgrundlage von 28,07 % vorgenommen worden.

Am 3. Juli 2006 hat die Klägerin beim Sozialgericht Frankfurt am Main Klage erhoben. Sie ist der Ansicht, dass die ihren Mitarbeitern gewährten Fahrvergünstigungen gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ArEV kein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsentgelt darstellen. Diese Vorschrift stelle auf die Art der Bezüge (Einnahmen) und nicht darauf ab, ob ihre Pauschalbesteuerung vor oder nach dem Zufluss beim Arbeitnehmer erfolgt ist. Ein solches Verständnis werde auch durch die Ermächtigung zum Erlass der ArEV in § 17 Abs. 1 SGB IV untermauert, wonach bestimmte Einnahmen von der Sozialversicherungspflicht ausgenommen werden können. Bei den Fahrvergünstigungen handele es sich, wie von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ArEV gefordert, um sonstige Bezüge nach § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG. Nach der Definition des § 38a Abs. 1 Satz 3 EStG seien sonstige Bezüge ein Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Fahrvergünstigungen stellten keinen laufend gezahlten Arbeitslohn dar, da der geldwerte Vorteil bei der tatsächlichen Nutzung (einmalig nutzbare Fahrkarte) oder erstmaligen Nutzungsmöglichkeit (Monats- oder Jahreskarte) zufließe. Fahrvergünstigungen seien daher mit einmaligen Zahlungen zu vergleichen. Die Sozialversicherungsfreiheit der Fahrvergünstigungen folge auch deshalb aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ArEV, weil kein einmalig gezahltes Arbeitsentgelt nach § 23a SGB IV vorliege. Bei den Fahrvergünstigungen handele es sich um Dienstleistungen, die vom Arbeitgeber nicht überwiegend für den Bedarf seiner Beschäftigten erbracht würden. Diese Auslegung des einmalig gezahlten Arbeitsentgelts gelte trotz der Entscheidungen des Bundessozialgerichts – BSG - vom 7. Februar 2002 (B 12 KR 6/01 R – SozR 3-2400 § 14 Nr. 23 - und B 12 KR 12/01 R – SozR 3-2400 § 28f Nr. 3 = BSGE 89, 158) auch für den Zeitraum vor der mit Wirkung zum 1. Januar 2003 erfolgten Änderung des § 23a SGB IV, da der Gesetzgeber sein Verständnis von einmalig gezahltem Arbeitsentgelt nur deklaratorisch habe festhalten wollen und die Klägerin Vertrauensschutz genieße. Des Weiteren hat die Klägerin vorgetragen, dass eine nachträgliche Pauschalversteuerung auch auf der Grundlage des § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG möglich sei, der für "sonstige Bezüge" vorrangig anzuwenden sei. Eine Nachbesteuerung komme vorliegend nur nach § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG in Betracht, unabhängig davon, ob eine Nacherhebung pauschaler Lohnsteuer wegen zunächst fehlerhafter Pauschalbesteuerung oder wegen fehlerhafter Individualbesteuerung vorgenommen werde. § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG stelle auf die Art der Bezüge und nicht auf den Zeitpunkt der Pauschalierung ab, wobei der Pauschalierungsantrag noch nachträglich, sogar erst im finanzgerichtlichen Verfahren, gestellt werden könne. Die Klägerin bezieht sich zudem auf ein Auskunftsschreiben des Finanzamtes Frankfurt am Main III vom 25. Juli 2007, in dem ausgeführt wird, in welchen Fällen eine Nacherhebung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG und nach § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG durch die Finanzverwaltung erfolgt. Schließlich erhebt die Klägerin für die Jahre 1999 bis 2000 die Einrede der Verjährung. Da sie nicht von Sozialversicherungsbeitragspflicht ausgegangen sei, scheide eine bedingte Vorsatzhandlung aus.

Die Klägerin beantragt,
den Bescheid vom 27. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30. Mai 2006 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Sie hält den angefochtenen Bescheid aus den Gründen des Widerspruchsbescheids für zutreffend. Die Fahrvergünstigungen unterlägen nicht der Beitragsfreiheit, da eine Nacherhebung pauschaler Lohnsteuer nur nach § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG habe erfolgen können. Dies gelte auch, sofern die Nachforderung auf einer Korrektur des vom Arbeitgeber auf zutreffender Bemessungsgrundlage angewandten genehmigten Steuersatzes beruht, weil vorliegend wegen fehlender Aufzeichnungen bzw. nicht vorliegender Unterlagen der Nachweis der für eine Pauschalierung zwingend einzuhaltenden 1000,- EUR - Grenze nicht habe geführt werden können. Die Klägerin müsse die Folgen der Verletzung ihrer Aufzeichnungspflichten gegen sich gelten lassen. Für eine Schätzung der 1000,- EUR - Grenze sei im sozialgerichtlichen Verfahren kein Raum. Wegen der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung des § 23a SGB IV sei aber auch bei eventueller Pauschalierung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG unter Beachtung von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ArEV die Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen möglich, weil es sich bei den geldwerten Vorteilen der Fahrvergünstigungen um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt handele. Die Beklagte verweist hierzu auf das Urteil des Sozialgerichts Mainz vom 25. September 2008 (S 8 KR 206/06). Ein Vertrauensschutz sei praktiziert worden, da die Beklagte auf die Erhebung von Säumniszuschlägen verzichtet habe. Des Weiteren hat die Beklagte vorgetragen, dass eine Verjährung der Beitragsforderung unter Beachtung der dreißigjährigen Verjährungsfrist nach § 25 Abs. 1 SGB IV nicht eingetreten sei. Im Hinblick auf die Entscheidung des BSG vom 7. Februar 2002 (B 12 KR 6/01 R - SozR 3-2400 § 14 Nr. 23) sei von einem bedingten Vorsatz der Klägerin auszugehen, die eine Anfrage an die Einzugsstellen zur beitragsrechtlichen Würdigung der gewährten Bezüge unterlassen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Beteiligtenvorbringens wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht erhobene Klage ist zulässig. Sie ist auch zum Teil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang sachlich begründet.

Der Bescheid vom 27. Dezember 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30. Mai 2006 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, soweit die Beklagte Gesamtsozialversicherungsbeiträge für die Jahre 1999 und 2000 fordert. Denn diese Beiträge sind verjährt (dazu unter 1.). Die Beklagte hat hingegen zu Recht Gesamtsozialversicherungsbeiträge auf den geldwerten Vorteil der Fahrvergünstigungen für die Jahre 2001 und 2003 gefordert. Die Fahrvergünstigungen, die die Klägerin ihren Beschäftigten gewährte, unterliegen als Arbeitsentgelt der Sozialversicherungspflicht (dazu unter 2.).

1. Die Beklagte hat zu Unrecht Sozialversicherungsbeiträge für die Jahre 1999 und 2000 nacherhoben. Denn diese Sozialversicherungsbeiträge sind verjährt.

Gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV verjähren Ansprüche auf Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Ansprüche auf vorsätzlich vorenthaltene Beiträge verjähren gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV in dreißig Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind.

Die Kammer folgt der Rechtsauffassung der Klägerin und nimmt für den vorliegenden Fall die vier-jährige Verjährungsfrist an. Der Klägerin ist nämlich ein vorsätzliches Vorenthalten der Beiträge nicht nachzuweisen.

Ob die kurze oder lange Verjährungsfrist gilt, hängt allein davon ab, ob der Arbeitgeber gutgläubig war (d. h. die Beiträge nicht vorsätzlich vorenthalten hat) oder ob er bösgläubig war (d. h. die Beiträge vorsätzlich vorenthalten hat). War er bei Fälligkeit der Beiträge gutgläubig und ist es bis zum Ablauf der dann geltenden vier-jährigen Verjährungsfrist geblieben, gilt die kurze Verjährungsfrist. War er hingegen schon bei Fälligkeit der Beiträge bösgläubig, gilt die lange dreißig-jährige Verjährungsfrist. Nach dem Urteil des BSG vom 30. März 2000 (B 12 KR 14/99 R – SozR 3-2400 § 25 Nr. 7) begründet die anfänglich vorhandene Gutgläubigkeit keinen Vertrauensschutz, wenn nach der Fälligkeit, aber noch vor Ablauf der kurzen Verjährungsfrist Vorsatz hinzutritt. Vorsätzlich sind Beiträge auch dann vorenthalten, wenn der Schuldner von seiner bereits früher entstandenen und fällig gewordenen Beitragsschuld erfährt und er diese erkennt, die Entrichtung der rückständigen Beiträge aber willentlich unterlässt. Der Beitragsschuldner bleibt in solchen Fällen verpflichtet, die unterlassene Meldung und Beitragsabführung nachzuholen.

Zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des ersten Teilberichts über die Lohnsteueraußenprüfung vom 9. Februar 2004 des Finanzamtes Frankfurt am Main III waren die Sozialversicherungsbeiträge für das Jahr 1999 bereits verjährt. Die Klägerin ist durch den ersten Teilbericht über die Lohnsteueraußenprüfung vom 9. Februar 2004 auch nicht bösgläubig geworden, denn sie hat nicht mit bedingtem Vorsatz die streitigen Beiträge vorenthalten.

Nach dem Urteil des BSG vom 30. März 2000 (B 12 KR 14/99 R – SozR 3-2400 § 25 Nr. 7) sind für Vorsatz, wie ihn § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV voraussetzt, das Bewusstsein und der Wille erforderlich, die Abführung der fälligen Beiträge zu unterlassen. Für das Eingreifen der 30jährigen Verjährungsfrist reicht es aus, wenn der Schuldner die Beiträge mit bedingtem Vorsatz vorenthalten hat, er also seine Beitragspflicht für möglich gehalten, die Nichtabführung der Beiträge aber billigend in Kauf genommen hat. Fahrlässigkeit, auch in den Erscheinungsformen der bewussten oder der groben Fahrlässigkeit, genügen nicht. Zum Vorsatz muss das Vorliegen des inneren (subjektiven) Tatbestandes festgestellt werden. Die Feststellungslast (Beweislast) für den subjektiven Tatbestand trifft im Zweifel den Versicherungsträger, der sich auf die für ihn günstige lange Verjährungsfrist beruft. Allgemein geltende Aussagen zum Vorliegen des subjektiven Tatbestandes sind insoweit ausgeschlossen. Jedoch wird Vorsatz regelmäßig vorliegen, wenn für das gesamte typische Arbeitsentgelt (z. B. bei "Schwarzarbeit") überhaupt keine Beiträge entrichtet werden. Vorsatz liegt auch noch nahe, wenn Beiträge für verbreitete "Nebenleistungen" zum Arbeitsentgelt nicht gezahlt werden und zwischen steuerrechtlicher und beitragsrechtlicher Behandlung eine bekannte oder ohne weiteres erkennbare Übereinstimmung besteht. Demgegenüber muss der Vorsatz bei wenig verbreiteten Nebenleistungen, bei denen die Steuer- und die Beitragspflicht in komplizierten Vorschriften geregelt sind und nicht voll übereinstimmen, eingehend geprüft und festgestellt werden. Fehler bei der Beitragsentrichtung dürften in diesen Fällen nicht selten nur auf fahrlässiger Rechtsunkenntnis beruhen. Zum Vorsatz aber gehört auch in diesen Fällen, dass es der Arbeitgeber zumindest für möglich hält, dass bestimmte Zuwendungen an die Arbeitnehmer dem Grunde nach beitragspflichtiges Arbeitsentgelt und, sofern noch nicht geschehen, Beiträge und die Umlage zu zahlen sind.

Nach ihrem nicht zu widerlegenden Vorbringen war die Klägerin von Anfang an der Überzeugung, dass die Fahrvergünstigungen nicht der Beitragspflicht zur Sozialversicherung unterliegen, was durch die Einlegung des Widerspruchs und die Klageerhebung gegen den angefochtenen Bescheid bestätigt wird. Sie ging davon aus, dass die beantragte Pauschalversteuerung zwingend nach § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG erfolgen müsse mit der Folge der Beitragsfreiheit in der Sozialversicherung. Eine gegenteilige Einschätzung musste sich der Klägerin nicht aufdrängen, weil sowohl die Haftungs- und Nachforderungsbescheide des Finanzamtes Frankfurt am Main III vom 13. Februar 2004 und 18. Oktober 2004 als auch die Berichte über die Lohnsteueraußenprüfung vom 9. Februar 2004 und 8. November 2004 als Rechtsgrundlage für die Erhebung der Lohnsteuer mit einem Pauschsteuersatz lediglich § 40 EStG ohne weitere Konkretisierung benennen, ob die Pauschalversteuerung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG oder nach § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG erfolgt. Mit der Klägerin ist davon auszugehen, dass ein Antrag auf Pauschalierung – anders als die Beklagte meint – auch noch bis spätestens im finanzgerichtlichen Klageverfahren gestellt werden kann (Bundesfinanzhof – BFH -, Urteil vom 16. März 1990 – VI R 88/86 – BFH/NV 1990, 639 m.w.N.).

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist eine Bösgläubigkeit der Klägerin auch nicht bereits im Hinblick auf das Urteil des BSG vom 7. Februar 2002 (B 12 KR 6/01 R – SozR 3-2400 § 14 Nr. 23) eingetreten, wonach pauschal versteuerte Vorteile, die eine Fluggesellschaft ihren Beschäftigten als Freiflüge oder verbilligte Flüge einräumt, als Einmalzahlungen beitragspflichtiges Arbeitsentgelt sind. Die Klägerin ging immer davon aus, dass es sich bei den Fahrvergünstigungen um nicht einmalig gezahltes beitragsfreies Arbeitsentgelt handelt. In dieser Annahme konnte sich die Klägerin durch den Gesetzgeber bestätigt fühlen, der unverzüglich auf die Entscheidungen des BSG vom 7. Februar 2002 (B 12 KR 6/01 R – SozR 3-2400 § 14 Nr. 23 und B 12 KR 12/01 R – SozR 3-2400 § 28f Nr. 3 = BSGE 89, 158) reagierte und durch das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 (Bundesgesetzblatt – BGBl – I 2002 Seite 4621) mit Wirkung zum 1. Januar 2003 folgenden Satz 2 in § 23a Abs. 1 SGB IV einfügte:

"Als einmalig gezahltes Arbeitsentgelt gelten nicht Zuwendungen nach Satz 1, wenn sie 1. üblicherweise zur Abgeltung bestimmter Aufwendungen des Beschäftigten, die auch im Zusammenhang mit der Beschäftigung stehen, 2. als Waren oder Dienstleistungen, die vom Arbeitgeber nicht überwiegend für den Bedarf seiner Beschäftigten hergestellt, vertrieben oder erbracht werden und monatlich in Anspruch genommen werden können, 3. als sonstige Sachbezüge oder 4. als vermögenswirksame Leistungen vom Arbeitgeber erbracht werden. Einmalig gezahltes Arbeitsentgelt versicherungspflichtig Beschäftigter ist dem Entgeltabrechnungszeitraum zuzuordnen, in dem es gezahlt wird, soweit die Absätze 2 und 4 nichts Abweichendes bestimmen."

Hierzu heißt es in der Gesetzesbegründung zu Artikel 2 Nr. 7a (neu) (Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit vom 14. November 2002, Bundestags - Drucksache 15/91 Seite 18):

"Bestimmte Leistungen des Arbeitgebers sollen unter Beibehaltung der bisherigen praktischen Handhabung durch die Sozialversicherungsträger nicht aufgrund der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Zuordnung von Kontoführungsvergünstigungen und verbilligten Flugreisen des Arbeitgebers (BSG B 12 KR 12/01 R und 6/01 R vom 7. Februar 2002) als einmalig gezahltes Arbeitsentgelt mit entsprechender Beitragsbelastung – auch bei Pauschalversteuerung –, sondern weiterhin als laufendes Arbeitsentgelt und – bei Pauschalversteuerung – mit entsprechender Beitragsfreiheit zugeordnet werden. Damit wird auch unnötiger verwaltungsmäßiger Mehraufwand auf Arbeitgeberseite vermieden. Insbesondere kostenfreie Kontenführung, erstattete Kontoführungsgebühren, Familien- und Kinderzuschläge sowie verbilligte Flugreisen sollen weiterhin im Rahmen der Regelungen der Arbeitsentgeltverordnung und damit des Steuerrechts beitragsfrei bleiben; der in § 23a Abs. 1 SGB IV definierte Begriff des einmalig gezahlten Arbeitsentgelts muss daher entsprechend eingeschränkt werden. Eine Erstreckung der Beitragsfreiheit von sonstigen Bezügen i. S. d. § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG auch auf einmalig gezahlte Entgelte (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 ArEV) wäre zu umfassend und wegen der möglichen negativen finanziellen Auswirkungen auf den Gesamtsozialversicherungsbeitrag nicht vertretbar. Die sonstigen Sachbezüge werden in § 6 der Sachbezugsverordnung festgelegt."

Wenn somit nach dem Willen des Gesetzgebers die bis zur Entscheidung des BSG vom 7. Februar 2002 allgemein praktizierte Handhabung der Beitragsfreiheit bestimmter Leistungen des Arbeitgebers auch weiterhin beibehalten werden sollte, kann der Klägerin ein Vorenthalten der streitigen Sozialversicherungsbeiträge mit bedingtem Vorsatz nicht nachgewiesen werden. Das Unterlassen einer Anfrage an die zuständigen Einzugsstellen zur beitragsrechtlichen Würdigung der gewährten Bezüge ist deshalb unerheblich, weil die Klägerin unter Zugrundelegung ihrer Rechtsauffassung subjektiv weder eine Beitragspflicht für möglich gehalten noch eine Nichtabführung der Beiträge billigend in Kauf genommen hat. Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass die für die Jahre 1999 und 2000 geforderten Sozialversicherungsbeiträge insgesamt verjährt sind.

2. Die Beklagte hat zu Recht Gesamtsozialversicherungsbeiträge auf den geldwerten Vorteil der Fahrvergünstigungen für die Jahre 2001 und 2003 gefordert. Die Fahrvergünstigungen, die die Klägerin ihren Beschäftigten gewährte, unterliegen als Arbeitsentgelt der Sozialversicherungspflicht.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV sind Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IV ermächtigt die Bundesregierung, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zur Wahrung der Belange der Sozialversicherung und der Arbeitsförderung, zur Förderung der betrieblichen Altersversorgung oder zur Vereinfachung des Beitragseinzugs zu bestimmen, dass einmalige Einnahmen oder laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse oder ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, und steuerfreie Einnahmen ganz oder teilweise nicht als Arbeitsentgelt gelten. In Ausführung dieser Ermächtigung bestimmt § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 ArEV in den vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2006 geltenden Fassungen, dass dem Arbeitsentgelt nicht zuzurechnen sind sonstige Bezüge nach § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, die nicht einmalig gezahltes Arbeitsentgelt nach § 23a SGB IV sind, Einnahmen nach § 40 Abs. 2 EStG, Beiträge und Zuwendungen nach § 40b des EStG, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, soweit Satz 2 nichts Abweichendes bestimmt, soweit der Arbeitgeber die Lohnsteuer mit einem Pauschsteuersatz erheben kann und er die Lohnsteuer nicht nach den Vorschriften der §§ 39b, 39c oder 39d des EStG erhebt. Eine nach § 40 Abs. 1 Nr. 2 EStG vorgenommene Lohnsteuerpauschalierung unterliegt hingegen nicht dem Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArEV.

Nach diesen Grundsätzen ist die Beklagte berechtigt, Gesamtsozialversicherungsbeiträge auf den geldwerten Vorteil der Fahrvergünstigungen für die Jahre 2001 und 2003 von der Klägerin zu fordern. Zur Überzeugung der Kammer hat das Finanzamt Frankfurt am Main III durch Haftungsbescheid vom 13. Februar 2004 und Nachforderungsbescheid vom 18. Oktober 2004 eine Lohnsteuerpauschalierung nach § 40 Abs. 1 Nr. 2 EStG vorgenommen und nicht - wie die Klägerin meint - eine Pauschalierung nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 EStG.

§ 40 Abs. 1 EStG in den vom 28. Dezember 2000 bis 31. Dezember 2006 geltenden Fassungen bestimmt, dass das Betriebsstättenfinanzamt auf Antrag des Arbeitgebers zulassen kann, dass die Lohnsteuer mit einem unter Berücksichtigung der Vorschriften des § 38a zu ermittelnden Pauschsteuersatz erhoben wird, soweit 1. von dem Arbeitgeber sonstige Bezüge in einer größeren Zahl von Fällen gewährt werden oder 2. in einer größeren Zahl von Fällen Lohnsteuer nachzuerheben ist, weil der Arbeitgeber die Lohnsteuer nicht vorschriftsmäßig einbehalten hat.

Aus dem Verfügungssatz des Haftungsbescheides des Finanzamtes Frankfurt am Main III vom 13. Februar 2004 ergibt sich eindeutig eine Haftung der Klägerin für nicht abgeführte Lohnsteuer betreffend die Jahre 1999 bis 2002 aufgrund des ersten Teilberichts über die Lohnsteueraußenprüfung vom 9. Februar 2004. Die Lohnsteuernacherhebung erfolgte nach § 42d EStG. Die Klägerin erklärte sich mit der Inanspruchnahme als Haftungsschuldner einverstanden und war bereit, die nachzuerhebenden Steuerbeträge unter Anwendung von Nettosteuersätzen zu übernehmen. Von einem Antrag auf Pauschalierung nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist nicht die Rede. Eine andere Beurteilung folgt auch nicht aus dem Auskunftsschreiben des Finanzamtes Frankfurt am Main III vom 27. Juli 2007.

Die Beklagte ist auch hinsichtlich der von der Klägerin im Jahr 2003 gewährten Fahrvergünstigungen zutreffend von einem beitragspflichtigen Arbeitsentgelt ausgegangen. Nach der Auskunft des Finanzamtes Frankfurt am Main III vom 27. Juli 2007 besteht kein Zweifel daran, dass die für das Jahr 2003 mit Nachforderungsbescheid vom 18. Oktober 2004 verfügte Steuernachforderung aufgrund des zweiten Teilberichts über die Lohnsteueraußenprüfung vom 8. November 2004 mit einem Pauschsteuersatz nach § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG erfolgte. Das Finanzamt Frankfurt am Main III führt hierin aus, die Nacherhebung der Lohnsteuer durch Nachforderungsbescheid sei gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG erfolgt, soweit die Lohnsteuer auf die geldwerten Vorteile aus den verschiedenen Fahrvergünstigungen vom Arbeitgeber nicht vorschriftsmäßig einbehalten wurde. Die für eine Pauschalierung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG zwingend vorzunehmende Überprüfung der 1000,00 EUR - Grenze pro Arbeitnehmer habe im Rahmen der Außenprüfung mangels Aufzeichnungen des Arbeitgebers nicht durchgeführt werden können. Ebenso sei keine Unterscheidung zwischen laufendem Arbeitslohn und sonstigen Bezügen vorgenommen worden. Wurden geldwerte Vorteile aus Fahrvergünstigungen bisher durch den Arbeitgeber nicht lohnversteuert, handele es sich um eine nicht vorschriftsmäßige Einbehaltung von Lohnsteuer, die nach § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG pauschaliert nacherhebbar sei. In seiner hypothetischen Zuordnung der Bemessungsgrundlagen werden sämtliche für das Kalenderjahr 2003 nachversteuerten Beträge § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zugeordnet.

Die Frage, ob die Klägerin einen wirksamen Antrag auf Pauschalierung der Lohnsteuer nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 EStG gestellt hatte, kann dahingestellt bleiben, da selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, das Finanzamt Frankfurt am Main III über diesen Antrag bislang keine bindende Entscheidung getroffen hat, die Auswirkung auf den hier zu entscheidenden Streitfall haben würde. Mit der Klägerin ist zwar davon auszugehen, dass ein Antrag auf Pauschalierung - anders als dies die Beklagte meint - auch noch bis spätestens im finanzgerichtlichen Klageverfahren gestellt werden kann (BFH, Urteil vom 16. März 1990, VI R 88/86, BFH/NV, 1990, 639 m. w. N.). Soweit dieser Antrag gestellt wird, hat das zuständige Betriebsstättenfinanzamt darüber zu entscheiden. Wird ein Pauschalierungsbescheid erlassen, muss der damit in Widerspruch stehende Haftungsbescheid aufgehoben werden (BFH, a. a. O.). Dies ist bislang nicht geschehen, so dass die Beklagte zutreffend davon ausgehen konnte, dass insgesamt ein Fall der Pauschalierung nach § 40 Abs. 1 Nr. 2 EStG vorliegt und damit die Ausnahmeregelung von § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArEV nicht gereift. Eine lediglich hypothetische Zuordnung des Betriebsstättenfinanzamtes der durch die Lohnsteueraußenprüfung der Lohnversteuerung zugrunde gelegten Bemessungsgrundlagen zu § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ist deshalb unbeachtlich.

Die Klage gegen die Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen für das Jahr 2001 ist auch deshalb unbegründet, weil die weitere Voraussetzung des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ArEV, dass es sich nicht um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt nach § 23a SGB IV handeln darf, nicht erfüllt ist. Nach § 23a Abs. 1 Satz 1 SGB IV in der hier maßgeblichen, bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung sind einmalig gezahltes Arbeitsentgelt Zuwendungen, die dem Arbeitsentgelt zuzurechnen sind und nicht für die Arbeit in einem einzelnen Entgeltabrechnungszeitraum gezahlt werden. Die von der Klägerin gewährten Fahrvergünstigungen sind als einmaliges Arbeitsentgelt in diesem Sinne anzusehen. Das Bundessozialgericht hat mit Urteil vom 7. Februar 2002 (B 12 KR 6/01 R – SozR 3-2400 § 14 Nr. 23) für den Fall verbilligter oder kostenloser Mitarbeiterflüge entschieden, dass diese als solche Einmalzahlungen anzusehen sind, da sie nicht der Arbeit in einem einzelnen Entgeltabrechnungszeitraum zugeordnet werden können. Auch bei den von der Klägerin gewährten Fahrvergünstigungen ist nicht ersichtlich, dass diese von den Mitarbeitern durch Arbeitsleistung in einem konkreten Abrechnungszeitraum erarbeitet werden mussten und die Höhe des geldwerten Vorteils damit vom Umfang und der Art der Arbeitsleistung abhing.

Die seit 1. Januar 2003 geltende Ausnahmeregelung des § 23a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB IV findet vorliegend keine Anwendung. Nach dieser Vorschrift gelten Zuwendungen nach Satz 1 nicht als einmalig gezahltes Arbeitsentgelt, wenn sie als Waren oder Dienstleistungen, die vom Arbeitgeber nicht überwiegend für den Bedarf seiner Beschäftigten hergestellt, vertrieben oder erbracht werden und monatlich in Anspruch genommen werden können, vom Arbeitgeber erbracht werden. Diese Gesetzesneufassung stellt entgegen der Auffassung der Klägerin keine lediglich deklaratorische Einfügung des Gesetzgebers dar. Es handelt sich bei der Einfügung von § 23a Abs. 1 Satz 2 SGB IV durch das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 (BGBl I 2002, Seite 4621) mit Wirkung zum 1. Januar 2003 vielmehr um eine Gesetzesänderung, die der Gesetzgeber als Reaktion auf die Rechtsprechung des BSG (Urteile vom 7. Februar 2002 - B 12 KR 6/01 R – SozR 3-2400 § 14 Nr. 23 und B 12 KR 12/01 R – SozR 3-2400 § 28f Nr. 3 = BSGE 89, 158) vorgenommen hat (vgl. Wietek in: LPK – SGB IV § 23a RdNr. 10; Jochim in: jurisPK – SGB IV RdNr. 33; Seewald in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, § 23a SGB IV RdNr. 11 spricht von einer "Konterkarierung" der Rechtsprechung des BSG). Vor dem 1. Januar 2003 findet die Gesetzesneufassung aber mangels einer entsprechenden Regelung keine Anwendung (vgl. Artikel 17 des Zweiten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt).

Die Klägerin kann sich schließlich bis zur Entscheidung des BSG vom 7. Februar 2002 nicht darauf berufen, sie habe im Vertrauen auf die allgemein praktizierte Handhabung die Fahrvergünstigungen als nicht einmalig gezahltes und damit beitragsfreies Arbeitsentgelt bewerten dürfen. Ein bestandskräftiger Bescheid einer zuständigen Einzugsstelle oder des betriebsprüfenden Rentenversicherungsträgers mit einer derartigen inhaltlichen Feststellung gegenüber der Klägerin ist offenbar nicht ergangen. Gerichtliche Entscheidungen beurteilen (streitige) Rechtsfragen immer nur bezogen auf die Vergangenheit, so dass ein Vertrauensschutz auf eine bestimmte Auslegung und Anwendung gesetzlicher Normen nicht geltend gemacht werden kann.

Auch die Ausnahmeregelungen des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 ArEV sind vorliegend nicht einschlägig. Bei den Fahrvergünstigungen handelt es sich weder um Einnahmen nach § 40 Abs. 2 EStG noch um Beiträge oder Zuwendungen nach § 40b EStG. Es liegt auch keine der Fallgruppen des § 2 Abs. 2 ArEV vor.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Sozialgerichtsgesetz (SGG) und §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1 und § 155 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 52 Abs. 1 und 3 Gerichtskostengesetz (GKG).