L 24 KA 67/17 ER

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der erhobenen Anfechtungsklage wird abgelehnt. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Streitig ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der von der Antragstellerin (Kassenärztliche Bundesvereinigung) gegen den Schiedsspruch des Antragsgegners (Bundesschiedsamt) vom 7. November 2017 erhobenen Anfechtungsklage.

Nach § 75 Abs.1a Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) in der Fassung durch das GKV-Versorgungsstärkungsgesetz ist es (auch) Aufgabe der kassenärztlichen Vereinigungen, die zeitnahe fachärztliche Versorgung der Versicherten sicherzustellen. Dazu haben die Kassenärztlichen Vereinigungen Terminservicestellen einzurichten. § 75 Abs. 1a Satz 13 SGB V sieht vor, dass die Terminservicestellen ab dem Inkrafttreten des Beschlusses des Gemeinsamen Bundesausschusses (G-BA) nach § 92 Abs. 6a Satz 3 SGB V Termine vermitteln auch für ein Erstgespräch im Rahmen der psychotherapeutischen Sprechstunden und der sich aus der Abklärung ergebenden zeitnah erforderlichen Behandlungstermine. Nähere Vorgaben dazu sollen entsprechend § 75 Abs. 1 a Satz 10 und 11 im Bundesmanteltarifvertrag nach § 82 Abs. 1 SGB V vereinbart werden.

§ 92 Abs. 6a Satz 3 SGB V verpflichtet den G-BA, in Richtlinien das Nähere über die psychotherapeutisch behandlungsbedürftigen Krankheiten, die zur Krankenbehandlung geeigneten Verfahren, das Antrags- und Gutachterverfahren, die probatorischen Sitzungen sowie über Art, Umfang und Durchführung der Behandlung zu regeln. Am 16. Juni 2016 änderte der G-BA die Psychotherapie-Richtlinie (Strukturreform der ambulanten Psychotherapie), die durch Beschluss vom 24. November 2016 dann noch neu gefasst wurde.

Parteien des Bundesmantelvertrag nach § 82 SGB V sind die Antragstellerin und der beigeladene GKV-Spitzenverband. Mit Wirkung vom 1. April 2017 vereinbarten die Antragstellerin und der Beigeladene in Anlage 28 zum BMV-Ä Einzelheiten zur Tätigkeit der Terminservicestellen im Bereich der psychotherapeutischen Versorgung, insbesondere, dass sie Termine für die Sprechstunde und die Akutbehandlung vermitteln sollten.

Mit Schreiben vom 24. August 2017 rief der Beigeladene den Antragsgegner an und beantragte die Festsetzung einer weitergehenden Zuständigkeit der Terminservicestellen im Bereich der psychotherapeutischen Versorgung. Es sei nicht über alle Punkte Einigkeit erzielt worden, insbesondere sei die Befugnis der Terminservicestellen auch zur Vermittlung probatorischer Sitzungen sowie zur Richtlinien-Psychotherapie streitig geblieben.

Nach Verhandlung am 7. November 2017 hat der Antragsgegner durch Schiedsspruch vom selben Tage, ausgefertigt am 30. November 2017, einen Schiedsspruch gefällt, der folgende Änderungen an Anlage 28 zum BMV-Ä vorsah:

1. An § 2a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 wird die folgende Nr. 3 angefügt: einen Termin für sich aus der Abklärung nach Nr. 1 ergebende probatorische Sitzungen gemäß § 12 der Psychotherapie-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses (G-BA), soweit eine psychotherapeutische Behandlung gemäß § 15 der Psychotherapie-Richtlinie des G-BA zeitnah erforderlich ist.

2. § 2a Abs. 2 Satz 2 wird wie folgt gefasst: Voraussetzung für die Vermittlung eines Termins nach Nr. 2 und Nr. 3 ist, dass der Psychotherapeut im Rahmen der individuellen Patienteninformation gemäß § 11 Absatz 14 der Psychotherapie-Richtlinie des G-BA eine Empfehlung zur ambulanten psychotherapeutischen Akutbehandlung oder ambulanten Psychotherapie ausgesprochen hat.

An § 2a Abs. 2 Satz 2 wird der folgende Satz 3 angefügt: Lautet die Empfehlung auf eine ambulante Psychotherapie, hat der Psychotherapeut, der die Sprechstunde durchführt, auf der individuellen Patienteninformation anzugeben, ob die Behandlung zeitnah erforderlich ist oder nicht.

3. An § 5 wird der folgende Satz 3 angefügt: Die Terminservicestelle soll dem Versicherten zudem einen weiteren Termin für sich aus der Abklärung nach § 2a Abs.1 Nr. 1 ergebende probatorische Sitzungen gemäß § 12 der Psychotherapie-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses bei einem anderen Therapeuten vermitteln, sofern es in dem ersten vermittelten Therapeuten-Patienten-Verhältnis an der persönlichen Passung und damit an einer tragfähigen Arbeitsbeziehung gefehlt hat.

4. An § 7 Abs. 1a wird der folgende Satz 2 angefügt: Satz 1 gilt entsprechend für eine sich an die probatorischen Sitzungen nach § 2a Abs. 2 Nr. 3 anschließende Richtlinientherapie nach § 15 der Psychotherapierichtlinie des G-BA, sofern die Kontinuität der Therapeuten-Patienten-Beziehung im Krankenhaus sichergestellt ist.

Am 20. Dezember 2017 hat die Antragstellerin Anfechtungsklage beim Landessozialgericht Berlin-Brandenburg zum Aktenzeichen L 24 KA 66/17 KL mit dem Antrag erhoben, den Schiedsspruch aufzuheben. Sie hält den Schiedsspruch für rechtswidrig, weil der Antragsgegner den gesetzlichen Gestaltungsspielraum überschritten habe. Mit dem am selben Tag bei dem Landessozialgericht Berlin-Brandenburg eingegangenen vorliegenden Antrag begehrt die Antragstellerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung für die von ihr erhobene Anfechtungsklage.

Die Rechtswidrigkeit des Beschlusses des Antragsgegners ergebe sich daraus, dass er gegen § 75 Abs.1a Satz 13 SGB V verstoße. Nach dem Gesetz seien von den Terminservicestellen nur die sich aus einer Abklärung ergebenden zeitnah erforderlichen Behandlungstermine zu vermitteln. Der Wortlaut des Gesetzes und seine Begründung belegten zweifelsfrei einen Zusammenhang der Zuständigkeit der Terminservicestellen mit der Beschlussfassung des G-BA nach § 92 Abs. 6a Satz 3 SGB V. Der Gesetzgeber habe festgelegt, dass eine Pflicht zu Vermittlung von psychotherapeutischen Terminen erst entstehe, wenn der Beschluss des G-BA in Kraft getreten sei. Aus der Begründung des 14. Ausschusses ergebe sich, dass auch ein inhaltlicher Zusammenhang mit der Psychotherapie-Richtlinie gewollt gewesen sei. Der G-BA habe in seinem Beschluss zur Strukturreform der Psychotherapie Vorgaben zur Sprechstunde und zur Akutbehandlung als zeitnahe Behandlung gemacht. Damit habe der G-BA als zeitnahe Behandlung nur die Sprechstunde und die Akutbehandlung definiert, nicht aber die probatorischen Sitzungen und die Richtlinien-Psychotherapie. Durch die Verknüpfung mit dem Beschluss des G-BA in § 75 Abs. 1a Satz 13 SGB V habe der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass (nur) die vom G-BA neu definierten und etablierten Behandlungsmöglichkeiten durch die Terminservicestellen zu vermitteln seien. Alle anderen Behandlungsformen würden nicht erfasst. Unerheblich sei, dass der Gesetzgeber den Begriff der Akutbehandlung in § 75 Abs. 1a Satz 13 SGB V nicht verwendet habe. Da der Beschluss des Antragsgegners mit keinem Wort darauf eingehe, dass der Wortlaut des § 75 Abs. 1a Satz 13 SGB V eine Verknüpfung mit dem Beschluss des G-BA vornehme, leide der Beschluss auch an einem erheblichen Begründungsmangel. Die probatorischen Sitzungen dienten nicht dem zeitnahen Zugang zur psychotherapeutischen Versorgung. Es handele sich nicht einmal um psychotherapeutische Behandlungen. Auch Sprechstunden seien keine Behandlung und deswegen ausdrücklich in § 75 Abs. 1a Satz 13 SGB V erwähnt. Die sich an probatorische Sitzungen anschließende Richtlinienpsychotherapie sei vom G-BA ebenfalls nicht als zeitnaher Zugang zur psychotherapeutischen Versorgung definiert worden. Auch widerspreche die Einbeziehung von probatorischen Sitzungen einschließlich der Richtlinienpsychotherapie der Systematik für die Vermittlung von fachärztlichen Terminen. Die Terminservicestelle vermittele an einen Facharzt. Es sei Sache des Facharztes, die weiteren Therapieoptionen zu prüfen und die Behandlung durchzuführen. Dieser Grundsatz würde aufgegeben, wenn die Richtlinienpsychotherapie von der Vermittlungspflicht umfasst würde. Jede der in der Psychotherapie-Richtlinie vorgesehenen Behandlungsformen habe spezifische Ausprägungen und stelle eine gesonderte Therapie dar.

Rechtswidrig sei der Schiedsspruch auch insoweit, als er die Vermittlung eines weiteren Termins vorsehe, soweit es in dem ersten vermittelten Therapeuten-Patienten-Verhältnis an der persönlichen Passung und damit an einer tragfähigen Arbeitsbeziehung gefehlt habe. Der Gesetzesauftrag gehe dahin, nur einen Behandlungstermin zu vermitteln. Im BMV-Ä sei bereits geregelt, dass die Möglichkeit eines weiteren Termins für den Fall bestehe, dass der Versicherte einen Termin nicht wahrnehmen könne. Eine weitere Öffnung sei vom Gesetzeswortlaut nicht erfasst. Der angefochtene Beschluss behaupte ohne Begründung das Gegenteil und leide auch insoweit an einem Begründungsmangel.

Rechtswidrig sei ferner die Regelung, dass eine sich im Krankenhaus an die probatorischen Sitzungen anschließende Richtlinien-Psychotherapie auch über die Frist von sechs Wochen weitergeführt und abgeschlossen werden könne. § 7 Abs. 1 Satz 4 Anlage 28 BMV-Ä regle, dass das Krankenhaus den Versicherten in der Regel sechs Wochen nach dem ersten Termin ambulant behandeln könne. Die Festlegung des Antragsgegners, dass eine Richtlinienpsychotherapie auch über einen Zeitraum von zwei Jahren vollständig im Krankenhaus erfolgen könne, sei vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen. Die Gesetzesbegründung verweise nämlich auf § 115a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V. Dort sei eine nachstationäre Behandlung möglich, sie dürfe aber sieben Behandlungstage innerhalb von 14 Tagen nicht überschreiten. Dieser Maßstab gelte auch bei einer Behandlung im Krankenhaus nach Vermittlung durch die Terminservicestelle, er sei durch den BMV-Ä schon auf sechs Wochen erweitert worden. Es werde dem gesetzlichen Auftrag nicht gerecht, wenn für die Richtlinien-Psychotherapie keine Begrenzung vorgesehen werde. Eine langfristig angelegte Behandlung habe der Gesetzgeber nicht im Krankenhaus verorten wollen. Auch trage die Ausnahme für die psychotherapeutische Behandlung nach der Gesetzesbegründung zum GKV-Versorgungsstärkungsgesetz dem Umstand Rechnung, dass ambulante psychotherapeutische Leistungen in der Regel nicht stationär ersetzt werden könnten. Danach sei die Regelung rechtswidrig, weil ihre Umsetzung objektiv nicht möglich sei.

Das Interesse, den angefochtenen Beschluss nicht zu vollziehen, überwiege das gesetzlich angeordnete Interesse am Sofortvollzug. Es könne kein öffentliches Interesse an der Vollziehung des Beschlusses bestehen, der sich als rechtwidrig erweise. Zudem sei der Beschluss ohne Übergangsfrist getroffen worden. Die Terminservicestellen müssten die Vermittlung der Probatorik-Termine ohne Vorbereitungszeit übernehmen. Dafür sei nötig, dass die Psychotherapeuten freie Termine meldeten, was entsprechende Vakanzen voraussetze. Das erfordere eine Verschiebung bereits vereinbarter Termine. Das Angebot im Rahmen der freien Therapeutenwahl werde sich reduzieren; eine Gefährdung der Versorgung müsse aber verhindert werden. Der Beschluss habe zudem weitgehende Auswirkungen auf die Organisation und den Personalbedarf der kassenärztlichen Vereinigungen. Deswegen könne eine Vermittlung der Probatorik nur mit einer entsprechenden Vorlaufzeit erfolgen. Auch spreche gegen den Sofortvollzug, dass die elektronische Terminplattform deutlich angepasst und weiterentwickelt werden müsse. Die Weiterentwicklung der Software benötige ca. 4 Monate. In Verbindung mit der notwendigen Stammdatenpflege und einer kurzen Testphase resultiere ein notwendiger Vorlauf von 6 Monaten. Im Hinblick auf die erhobene Klage sei die Anordnung der aufschiebenden Wirkung erforderlich, damit nicht Tatsachen geschaffen würden, die nach einem rechtskräftigen Urteil nicht mehr beseitigt werden könnten.

Über die Aussetzung sei nach einer allgemeinen Interessenabwägung zu entscheiden. Eine Übergangsfrist sei schon insoweit im Gesetz vorgesehen gewesen, als die Erstreckung der Zuständigkeit der Terminservicestellen erst nach Änderung der Psychotherapie-Richtlinien erfolgen sollte, in der wiederum eine Übergangsregelung vorgesehen sei. Die gesetzlich vorgesehene Evaluation der Tätigkeit der Terminservicestellen sei kein Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber mit Umsetzungsproblemen gerechnet hätte. Auf die bisher gesammelten Erfahrungen könne es nicht ankommen. Unerheblich sei, dass während des Schiedsverfahrens keine Übergangsfristen eingefordert worden seien. § 75 Abs. 1a Satz 13 SGB V könne nur im Zusammenhang mit § 92 Abs. 6a Satz 3 SGB V gesehen werden. § 75 Abs. 1a SGB V sehe nur vor, dass ein Behandlungstermin zu vermitteln sei, ohne dass es darauf ankäme, aus welchen Gründen eine Terminvermittlung scheitere. Die schon bisher in § 7 Abs. 1a der Anlage 28 zum BMV-Ä zu findende Regelung beziehe sich auf eine Akutbehandlung, nicht auf eine Dauerbehandlung. Der Wortlaut des § 75 Abs. 1a SGB V unterscheide sich je nachdem, ob die Vermittlung von fachärztlichen Terminen oder von psychotherapeutischen Terminen betroffen sei. Der Pressemitteilung der Bundespsychotherapeutenkammer vom 22. Mai 2017 könne nicht entnommen werden, dass auch die Richtlinien-Therapie dazu diene, den Versicherten einen zeitnahen Zugang zu gewähren.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung stehe nicht fest, ob sein Beschluss rechtswidrig sei. Eine von der gesetzlichen Regel abweichende Anordnung der aufschiebenden Wirkung könne nicht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit begründet werden. Ein spezielles Aussetzungsinteresse ergebe sich nicht daraus, dass der Beschluss ohne Übergangsfrist getroffen worden sei und sich aus der kurzfristigen Umsetzung erhebliche organisatorische Umsetzungsprobleme für die Kassenärztliche Vereinigungen und auch für die Psychotherapeuten ergeben würden. Das Gesetz und die Richtlinie des GB-A hätten Termine für das Inkrafttreten der Regelungen ohne Übergangsfristen festgelegt. Der Gesetzgeber habe offenbar mit Umsetzungsproblemen gerechnet, was sich daraus ergebe, dass er die Antragstellerin verpflichtet habe, die Auswirkungen der Tätigkeit der Terminservicestellen zu evaluieren. Inzwischen hätte die Kassenärztlichen Vereinigungen Erfahrungen mit Terminvermittlungen, auch von psychotherapeutischen Sprechstunden und Akutbehandlungen gesammelt. Auch habe keine der Parteien während des Schiedsverfahrens die Notwendigkeit einer Übergangsregelung geltend gemacht.

Aus der Argumentation der Antragstellerin ergebe sich nicht die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung. Streitig sei, was unter der Formulierung im § 75 Abs. 1a Satz 13 SGB V "der sich aus der Abklärung ergebenden zeitnah erforderlichen Behandlungstermine" zu verstehen sei. Soweit die Antragstellerin sie auf Akutversorgung beschränken wolle, stehe das im Widerspruch zu der gesetzlichen Formulierung und dem Zusammenhang. Die im Vergleich zu § 92 Abs. 6a Satz 3 SGB V unterschiedliche Formulierung verdeutliche, dass § 75 Abs. 1a SGB V weitergehende Rechte der Versicherten bzw. Verpflichtungen der Terminservicestellen begründen wolle. Gegen eine einschränkende Regelung sprächen insbesondere die Formulierung in § 92 Abs. 6a Satz 3 SGB V "insbesondere ( ) zur Förderung ( ) und der Akutversorgung". Auch aus der Gesetzesbegründung ergebe sich nichts anderes, da sie keine Einschränkung auf die Akutbehandlung vornehme. Wenn es in dem ersten vermittelten Therapeuten-Patienten-Verhältnis an einer tragfähigen Arbeitsbeziehung fehle, sei die Terminvermittlung praktisch gescheitert. Das zeige ihre Bedeutung für die Behandlung. Sie sei nicht mit der Wahl eines bestimmten Psychotherapeuten gleichzusetzen. Unstreitig sei die Regelung, dass eine im Krankenhaus begonnene psychotherapeutische Behandlung auch über die Frist von sechs Wochen hinaus weitergeführt und abgeschlossen werden dürfe. Die Erstreckung dieser Regelung auf eine sich aus probatorischen Sitzungen ergebende anschließende Richtlinien-Psychotherapie lehne die Antragstellerin ab, weil nach der Gesetzesbegründung die Regelungen über die Vermittlung eines ambulanten Behandlungstermins im Wesentlichen der für Anschlussbehandlungen nach einer vollstationären Krankenhausbehandlung nachgebildet seien. Eine nachstationäre Behandlung dürfe sieben Behandlungstage innerhalb von 14 Tagen nicht überschreiten. § 76 Abs. 1a Satz 2 SGB V sehe aber vor, dass die Inanspruchnahme der Krankenhäuser auch weitere auf den Termin folgende Behandlungen umfassen dürfte, wenn sie dazu dienten, den Behandlungserfolg zu sichern. Entsprechend hätten die Partner des BMV-Ä vereinbart, dass das Krankenhaus den Versicherten in der Regel sechs Wochen nach dem ersten Termin ambulant behandeln dürfe. Sie hätten weiter vereinbart, dass eine im Krankenhaus begonnene psychotherapeutische Behandlung auch über die Frist von sechs Wochen hinaus weitergeführt und abgeschlossen werden dürfe. Was im Interesse der Patienten und des Behandlungserfolgs vereinbart worden sei, könne für probatorische Sitzungen und Richtlinien-Psychotherapie nicht ausgeschlossen werden. Den im Schiedsverfahren vorgetragenen Bedenken, dass im Krankenhaus die Kontinuität der Therapeuten-Patienten-Beziehung nicht gegeben sei, werde durch eine entsprechende Sicherstellungsvoraussetzung Rechnung getragen.

Der Beigeladene beantragt ebenfalls,

den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen.

Bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen sei zu berücksichtigen, dass der Sofortvollzug der gesetzliche Regelfall sei. Gewichtige Argumente für eine Ausnahme könnten sich aus den Erfolgsaussichten in der Hauptsache sowie aus einer allgemeinen Folgenabschätzung ergeben. Die Klage habe aber keine Erfolgsaussicht, weil der Schiedsspruch rechtmäßig sei. Der Antragsteller habe mit den gefundenen Regelungen über die Erstreckung der Tätigkeit der Terminservicestellen den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Die Regelungen seien mit § 75 Abs. 1a Satz 13 SGB V vereinbar und zur Umsetzung des gesetzlichen Auftrags auch geboten. Schon nach dem Wortlaut der Vorschrift erstrecke sich die Zuständigkeit der Terminservicestellen auf alle zeitnah erforderlichen Behandlungstermine. Nach dem Schiedsspruch setze die Vermittlung eines Termins für probatorische Sitzungen ausdrücklich voraus, dass eine Richtlinien-Therapie zeitnah erforderlich sei. Eine Beschränkung auf die Akutversorgung oder die Akutbehandlung lasse sich der gesetzlichen Regelung nicht entnehmen, wie der Vergleich des Wortlauts von § 75 Abs. 1a Satz 13 SGB V und § 92 Abs. 6a Satz 3 SGB V zeige. Nur die letztere Vorschrift nehme ausdrücklich Bezug auf die Akutversorgung. Mit Recht sei der Antragsgegner davon ausgegangen, dass eine Richtlinien-Psychotherapie eine zeitnah erforderliche Behandlung sein könne. Die Antragstellerin vermische die Dauer der Behandlung mit der Frage nach ihrem Beginn. Der für die Durchführung einer Therapie erforderliche größere Zeitaufwand schließe nicht aus, dass ein Beginn aus medizinischen Gründen zeitnah erforderlich sei. Auch aus einer Pressemitteilung der Bundespsychotherapeutenkammer ergebe sich, dass eine klassische Psychotherapie kurzfristig nötig werden könne. Dass eine Psychotherapie gegebenenfalls zeitnah erforderlich werden könne, zeige sich auch daran, dass Therapien derzeit auch im Wege von Kostenerstattungsverfahren durchgeführt würden. Probatorische Sitzungen seien zudem bereits Behandlungstermine im Sinne der Psychotherapie-Richtlinie, sie dienten jedenfalls dem Übergang in die Richtlinien-Psychotherapie. Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergebe sich, dass das ursprüngliche Vorhaben, wonach die psychotherapeutische Versorgung vollständig aus der Tätigkeit der Terminservicestellen herausgenommen werden sollte, gerade nicht umgesetzt worden sei. Stattdessen sollten die Terminservicestellen auch für den Versorgungsbereich Psychotherapie kompetente Unterstützung bieten.

Nicht überzeugend sei das systematische Argument, dass nur die vom G-BA als "zeitnaher Zugang" definierten Behandlungsmöglichkeiten durch die Terminservicestellen vermittelt werden sollten. Der Gesetzgeber habe sich schon deswegen nicht an den vom G-BA getroffenen Regelungen orientieren können, weil es sie damals noch gar nicht gegeben habe. Der G-BA habe auch nicht den Auftrag festzulegen, welche Behandlungsformen zeitnah erforderlich sein könnten. Der zeitliche Zusammenhang zwischen dem Inkrafttreten der überarbeiteten Psychotherapie-Richtlinie und der Erstreckung der Tätigkeit der Terminservicestellen auf die psychotherapeutische Versorgung erkläre sich daraus, dass die Vermittlung der Termine an die in der Sprechstunde erfolgende Abklärung anknüpfe, deren Voraussetzungen erst durch den G-BA hätten geschaffen werden müssen. Das Ergebnis der Abklärung trete an die Stelle der Überweisung im fachärztlichen Bereich.

Nicht nachvollziehbar sei der Einwand, es werde der Grundsatz aufgegeben, wonach die Prüfung weiterer Therapieoptionen Aufgabe des Facharztes sei. Dieser Grundsatz gelte schon im fachärztlichen Bereich nicht allgemein. Auch dienten die probatorischen Sitzungen gerade zur weiteren Klärung des Krankheitsbildes, zur weiteren Indikationsstellung und zur Feststellung der Eignung des Patienten für ein bestimmtes Psychotherapieverfahren. Sinn und Zweck der Regelung in § 75 Abs. 1a Satz 13 SGB V sprächen für die Einbeziehung der probatorischen Sitzungen in die Vermittlungstätigkeit der Terminservicestellen. Der Gesetzgeber habe das Ziel verfolgt, Wartezeiten zu reduzieren und sicherzustellen, dass die Versicherten auch im psychotherapeutischen Versorgungsbereich kompetente Unterstützung erhalten. Das erfordere die Erstreckung der Zuständigkeit der Terminservicestellen auf die Vermittlung eines Termins für probatorische Sitzungen, wenn die Einleitung einer Richtlinien-Psychotherapie zeitnah erforderlich sei. Das Bundesministerium für Gesundheit habe sich ebenso für einen weiten Vermittlungsanspruch ausgesprochen.

Gegen die in dem angefochtenen Schiedsspruch vorgesehene Möglichkeit, dass die Terminservicestelle eine weitere probatorische Sitzung vermittele, wenn es in dem ersten vermittelten Therapeuten-Patienten-Verhältnis an einer tragfähigen Arbeitsbeziehung gefehlt habe, könne die Antragstellerin nicht einwenden, dass das Gesetz die Vermittlung von mehr als nur einem Behandlungstermin verbiete. Die Vertragsparteien hätten im BMV-Ä selbst eine erneute Vermittlung für den Fall vorgesehen, dass der Versicherte einen vermittelten Termin nicht wahrnehmen könne. Nicht nachvollziehbar sei auch, gegen welche gesetzliche Vorschrift die gefundene Regelung verstoßen könne, wonach eine im Krankenhaus begonnene Akutbehandlung in Bezug auf probatorische Sitzungen und Richtlinien-Psychotherapie auch über eine Frist von sechs Wochen hinaus weitergeführt und abgeschlossen werden könne, sofern die Kontinuität der Therapeuten-Patienten-Beziehung im Krankenhaus sichergestellt sei. § 76 Abs. 1a Satz 2 SGB V sehe ausdrücklich vor, dass Versicherte auch zugelassene Krankenhäuser in Anspruch nehmen dürften, wenn die Terminservicestellen keinen Termin vermitteln könnten. Die Inanspruchnahme dürfe dann auch weitere Behandlungen umfassen, wenn diese dazu dienten, den Behandlungserfolg zu sichern oder zu festigen. Zu Unrecht meine die Antragstellerin, aus § 115 Abs. 2 SGB V, der in den Gesetzesmaterialien in Bezug genommen werde, herleiten zu können, dass eine Behandlung im Krankenhaus nach der Vermittlung eines Termins durch die Terminservicestelle grundsätzlich 14 Tage nicht überschreiten dürfe, und dass eine Erweiterung über die durch die Partner des Bundesmantelvertrags gezogene Grenze von sechs Wochen hinaus unzulässig sei. Die Antragstellerin übersehe dabei, dass schon § 7 Abs. 1a der Anlage 28 BMV-Ä eine Durchbrechung der Sechs-Wochen-Frist für Akutbehandlungen vorsehe. Auch vermische die Antragstellerin die Begriffe der langfristig angelegten Behandlung und der Dauerbehandlung. Die Regelung des Schiedsspruchs wolle ermöglichen, dass eine im Krankenhaus begonnene Behandlung dort auch beendet werde, und gleichzeitig verhindern, dass ein Patient dauerhaft im Krankenhaus statt durch Vertragsärzte behandelt werde. Die für die Fortführung von Richtlinien-Psychotherapien getroffene Ausnahme sei die logische Konsequenz der Einbeziehung der probatorischen Sitzungen und der Richtlinien-Psychotherapie in die Tätigkeit der Terminservicestelle. Es könne auch keine Rede davon sein, dass eine Psychotherapie im Krankenhaus unter Beachtung der für eine ambulante Behandlung geltenden Vorgaben schlechterdings unmöglich sei.

Im Hinblick auf die vorzunehmende Interessenabwägung schließlich sei nicht glaubhaft, dass eine Übergangsfrist erforderlich sei, ehe die Terminservicestellen mit der Vermittlung von Probatorik-Terminen beginnen könnten. Während des Schiedsstellenverfahrens sei die Notwendigkeit einer Übergangsfrist nie angesprochen worden. Die Terminservicestellen seien bereits eingerichtet worden und würden seit dem 1. April 2017 auch Termine für psychotherapeutische Sprechstunden und Akutbehandlungen vermitteln. Nach dem Gesetz seien die Terminservicestellen bis zum 23. Januar 2017 von den Kassenärztlichen Vereinigungen einzurichten gewesen, der Gesetzgeber habe diesen damit bereits eine Übergangsfrist von drei Monaten zugebilligt. Die Regelungen zur Erstreckung der Tätigkeit der Terminservicestellen auf Sprechstunden und Akutbehandlungen seinen am 1. März 2017 vereinbart worden und am 1. April 2017 in Kraft getreten. Auch insoweit gebe es eine Vorlauffrist von einem Monat. Weiter sei seit dem Beschluss des Antragsgegners mittlerweile schon erhebliche Zeit vergangen, so dass jedenfalls jetzt nicht mehr eine Umsetzung mit dem Argument verweigert werden dürfe, dass eine Übergangsfrist fehle. Der Einwand, dass die Anpassung des elektronischen Systems sechs Monate erfordere, sei nicht glaubhaft gemacht. Zudem sei die Antragstellerin bei der Umsetzung nicht zwingend auf die Unterstützung der einzelnen kassenärztlichen Vereinigungen verpflichtet, es sei lediglich eine entsprechende Möglichkeit vorgesehen. Die Umsetzung des Schiedsspruches führe zu einer Verbesserung der Versorgungssituation. Die Versorgung der Patienten werde nicht gefährdet, weil davon auszugehen sei, dass nur diejenigen Psychotherapeuten Termine an die Terminservicestellen melden würden, die über entsprechende freie Kapazitäten verfügen würden. Wegen einer Änderung der Vergütungsstrukturen sei ohnehin zu erwarten, dass bisher nicht voll ausgelastete Psychotherapeuten ihren Tätigkeitsumfang erhöhen würden. Soweit die Antragsgegnerin geltend mache, dass die Erweiterung der Tätigkeit der Terminservicestellen weitgehende Auswirkungen auf ihre Organisationsstruktur und ihren Personalbedarf habe, sei das noch nicht einmal ansatzweise glaubhaft gemacht.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Gerichtsakte aus dem Verfahren L 24 KA 66/17 KL Bezug genommen.

II.

Die Entscheidung konnte ohne mündliche Verhandlung ergehen. Nach § 86b Abs. 4 SGG war über den gestellten Antrag durch Beschluss zu entscheiden, dem eine mündliche Verhandlung nur vorhergehen muss, wenn das Gericht dies für erforderlich hält (Keller in Meyer-Ladewig, SGG, 12. Aufl., § 142 Rn 2). Das war vorliegend indessen nicht der Fall.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist zulässig. Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg ist Gericht der Hauptsache, da es nach § 29 Abs. 4 Nr. 1 SGG ausschließlich zuständig für eine Klage gegen Entscheidungen des Bundesschiedsamts nach § 89 Abs. 4 SGB V ist. Mit ihrer am 20. Dezember 2017 erhobenen Anfechtungsklage wendet sich die Antragstellerin gegen den von dem Antragsgegner gemäß § 89 Abs. 1 Satz 1 SGB V erlassenen Schiedsspruch vom 7. November 2017. Klagen gegen die Entscheidungen des Schiedsamtes haben nach § 89 Abs. 1 Satz 6 SGB V keine aufschiebende Wirkung. Ein vorheriges Widerspruchsverfahren findet nicht statt (Wiegand in jurisPK SGB V, 3. Aufl., § 89 Rn 48 mit weit. Nachw.). Richtige Klageart ist eine Anfechtungsklage nach § 54 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 SGG (Wiegand in jurisPK SGB V, 3. Aufl., § 89 Rn 49 mit weit. Nachw.)

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage ist nicht begründet. Nach welchen Maßstäben über die Aussetzung einer sofortigen Vollziehung zu entscheiden ist, gibt der Gesetzgeber in § 86b Abs. 1 Satz Nr. 2 SGG nicht ausdrücklich vor. Hat der Gesetzgeber aber – wie es § 86b Abs. 1 Satz Nr. 2 SGG voraussetzt – an anderer Stelle die sofortige Vollziehbarkeit einer Verwaltungsentscheidung angeordnet, nimmt er damit grundsätzlich in Kauf, dass eine angefochtene Entscheidung wirksam bleibt, obwohl über ihre Rechtmäßigkeit noch nicht abschließend entschieden worden ist. Von diesem Grundsatz ermöglicht § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG aber Ausnahmen: Zumindest in den Fällen einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit ist die Vollziehbarkeit auszusetzen, weil dann kein öffentliches Interesse an einer Vollziehung erkennbar ist. Unterbleiben muss die Aussetzung dagegen, wenn der eingelegte Rechtsbehelf offensichtlich aussichtslos ist. Hier gibt es keine Veranlassung, von dem vom Gesetzgeber für richtig gehaltenen Grundsatz abzuweichen. In den übrigen Fällen, in denen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht klar erkennbar ist, kommt es auf eine Interessenabwägung an (BT-Drucks 11/3480, S. 54). Je geringer die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs sind, desto mehr muss für den Betroffenen auf dem Spiel stehen, damit trotz bloßer Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer angefochtenen Maßnahme entgegen der grundsätzlichen Entscheidung des Gesetzgebers die aufschiebende Wirkung angeordnet werden kann (vgl. zum Ganzen Keller in Meyer-Ladewig, SGG, 12. Aufl., § 86b Rn 12f mit weit. Nachw.). Bei Beachtung dieser Maßstäbe kann der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung hier keinen Erfolg haben. Nach Auffassung des Senats ist der mit der Anfechtungsklage angegriffene Schiedsspruch des Antragsgegners nicht offensichtlich rechtwidrig. Es spricht mehr für als gegen die Rechtmäßigkeit des Schiedsspruchs. Auch hat die Antragstellerin nicht deutlich gemacht, dass sie schwer und unwiederbringlich belastet würde, wenn der Schiedsspruch trotz bestehen bleibender Restzweifel an seiner Rechtmäßigkeit bis zu dem rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens einstweilen wirksam bleibt. Deswegen führt auch eine weitere Folgenabwägung nicht zu dem Ergebnis, dass die Interessen der Antragstellerin an einer Aussetzung der Vollziehung überwiegen.

Schiedssprüche nach § 89 SGB V unterliegen nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die inhaltliche Gestaltungsfreiheit des Schiedsamtes entspricht der der Vertragspartner bei einer im Wege freier Verhandlungen erzielten Vereinbarung. Schiedssprüche sind auf Interessenausgleich angelegt und haben Kompromisscharakter. Ihre inhaltliche Kontrolle ist auf die Prüfung beschränkt, ob der von dem Schiedsamt zu Grunde gelegte Sachverhalt zutreffend ist und das Schiedsamt den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum eingehalten, insbesondere die zwingenden rechtlichen Vorgaben beachtet hat, und ob der Schiedsspruch die Gründe für das Entscheidungsergebnis ausreichend erkennen lässt (Wiegand in jurisPK SGB V, 3. Aufl., § 89 Rn 55 mit weit. Nachw.). Dem Antragsgegner ist für seinen Schiedsspruch eine Entscheidungsprärogative einzuräumen. Das Gericht hat lediglich zu fragen, ob die Interessen der am Schiedsverfahren Beteiligten sowie alle für die Abwägung maßgeblichen Umstände ermittelt worden sind, ob die Entscheidung in einem fairen und willkürfreien Verfahren getroffen worden ist und ob die materiellen gesetzlichen Vorgaben bei der Entscheidungsfindung beachtet worden sind. Ein Verfahrensfehler wird von der Antragstellerin nicht geltend gemacht. Ein solcher ist auch nicht ersichtlich. Der Antragsgegner war insbesondere nach § 89 Abs. 1 SGB V zuständig zur Entscheidung, da ein Vertrag über die vertragsärztliche Versorgung teilweise nicht zustande gekommen ist. Die Antragstellerin und der Beigeladene haben sich nicht einigen können, welchen Inhalt die Regelungen über die Erstreckung der Tätigkeit der Terminservicestellen auf psychotherapeutische Behandlungen haben sollen.

Zu Unrecht wirft die Antragstellerin dem Antragsgegner vor, dass sein Schiedsspruch gegen zwingende gesetzliche Vorgaben verstoße. Der Verstoß ergibt sich nach Auffassung der Antragstellerin daraus, dass der Schiedsspruch der Terminservicestelle auch ermögliche, einen Termin für eine probatorische Sitzung und für Richtlinienpsychotherapie zu vermitteln, was den Willen des Gesetzgebers verletze. Dieser Sichtweise vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Nach dem Wortlaut von § 75 Abs. 1a Satz 13 SGB V soll sich die Zuständigkeit der Terminservicestellen – nach dem Beschluss des G-BA zur Psychotherapie-Richtlinien - auf die Vermittlung eines Termins für ein Erstgespräch im Rahmen der psychotherapeutischen Sprechstunden und der sich aus der Abklärung ergebenden zeitnah erforderlichen Behandlungstermine beziehen. Die Zuständigkeit der Terminservicestellen darf daher von Gesetzes wegen auf alle Behandlungstermine ausgedehnt werden, welche sich als zeitnah erforderlich aus der Abklärung ergeben. Zur psychotherapeutischen Behandlung gehören auch probatorische Sitzungen, weil sie nach § 12 Psychotherapie-Richtlinie der Einleitung einer ambulanten Psychotherapie dienen, sowie die eigentliche Richtlinien-Psychotherapie selbst. Dass eine psychotherapeutische Behandlung zeitnah erforderlich sein muss, formuliert der streitige Schiedsspruch ausdrücklich als Voraussetzung für die Vermittlungstätigkeit der Terminservicestellen. Demnach ist bei Orientierung an dem Wortlaut der Vorschrift kein Verstoß des Schiedsspruchs gegen die gesetzliche Vorgabe erkennbar.

Eine Beschränkung der Tätigkeit der Terminservicestellen auf die Vermittlung eines Erstgesprächs im Rahmen der psychotherapeutischen Sprechstunde und eine zeitnah erforderliche Akutbehandlung ergibt sich auch nicht daraus, dass § 92 Abs. 6a Satz 3 SGB V als Gegenstand der vom G-BA zu beschließenden Psychotherapie-Richtlinie ausdrücklich vorgibt Regelungen zur Einrichtung von Sprechstunden, zur frühzeitigen diagnostischen Abklärung und zur Akutversorgung. Die Vorschriften haben einen unterschiedlichen Regelungsgegenstand und unterschiedliche Begrifflichkeiten. Es ist nicht erkennbar, warum der Begriff der Akutversorgung den Rahmen für die mögliche Zuständigkeit der Terminservicestellen abstecken sollte, wenn er sich in § 75 Abs. 1a Satz 13 SGB V als der für die Terminservicestellen maßgeblichen Rechtsgrundlage nicht findet. Auch den Gesetzesmaterialien ist nirgendwo der ausdrücklich erklärte Willen des Gesetzgebers zu entnehmen, dass die Terminservicestellen ausschließlich im Rahmen der vom G-BA neu zu regelnden Behandlungsformen Sprechstunde und Akutbehandlung tätig werden dürfen. Zutreffend verweist der Schiedsspruch des Antragsgegners darauf, dass nach der dem Gesetzestext mitgegebenen Begründung die Terminservicestellen ausdrücklich für alle sich aus der Abklärung ergebenden zeitnah erforderlichen Behandlungstermine zuständig werden sollten (BT-Drucks 18/5123 S. 123/124). Die Antragstellerin überdehnt den vom Gesetzgeber allein gewollten zeitlichen Zusammenhang mit dem Beschluss des G-BA. Dass der BMV-Ä erst nach Erlass der Psychotherapie-Richtlinie geändert werden sollte, bedeutet nicht, dass eine Änderung des BMV-Ä nur möglich sein sollte, soweit Gegenstände betroffen sind, die im Rahmen der Neufassung der Psychotherapie-Richtlinie neu geregelt worden sind. Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 18/5123 S. 123/124) liegt nahe, dass der Grund für die von Gesetzgeber gewollte zeitliche Abhängigkeit der Erweiterung der Zuständigkeit der Terminservicestellen von dem Beschluss des G-BA allein war, dass die Einführung von Regelungen über die psychotherapeutische Sprechstunde abgewartet werden sollte, welche nach § 11 Psychotherapie-Richtlinie der Abklärung des Behandlungsbedarfs dient.

Der Senat vermag auch keinen klaren und eindeutigen Verstoß gegen gesetzliche Vorgaben darin zu sehen, dass nach dem Schiedsspruch die Vermittlung eines weiteren Termins möglich ist, wenn der erste an der fehlenden persönlichen Passung und damit an einer tragfähigen Arbeitsbeziehung zwischen Patient und Therapeut gescheitert ist. Die Antragstellerin überdehnt die Bedeutung der Worte "eines Termins". Sprachlich ist es möglich, "einen Termin" nicht als Zahlwort, sondern als unbestimmten Artikel zu verstehen, so dass auch die Vermittlung eines weiteren Termins möglich wäre. Vor dem Hintergrund von Sinn und Zweck der Terminservicestellen, den Patient möglichst schnell zu einem passenden Arzt zu vermitteln, liegt die Zulässigkeit eines erneuten Vermittlungsversuchs zumindest sehr nahe, wenn der erste Vermittlungsversuch aus persönlichen Gründen gescheitert ist. Dies gilt umso mehr, als es im Rahmen einer psychotherapeutischen Behandlung stärker auf das persönliche Verhältnis zwischen Arzt und Patient ankommt als es bei einer rein organischen Behandlung der Fall ist.

Ebenso wenig eindeutig rechtswidrig erscheint es dem Senat zu sein, wenn der Schiedsspruch eine Fortsetzung der psychotherapeutischen Behandlung im Krankenhaus über mehr als sechs Wochen auch für den Fall zulässt, dass sich eine Richtlinientherapie an probatorische Sitzungen anschließt. Das steht grundsätzlich in Übereinstimmung mit § 76 Abs. 1a SGB V, wonach Versicherte ein Krankenhaus ohne zeitliche Begrenzung weiter zur Behandlung aufsuchen können, wenn es der Sicherung oder Festigung des Behandlungserfolges dient. Im Übrigen hat die Antragstellerin in § 7 Abs. 1a Anlage 28 BMV-Ä schon selbst der Möglichkeit einer Behandlung über sechs Wochen hinaus zugestimmt. Aus der Durchführung probatorischer Sitzungen ergibt sich kein relevanter Unterschied, da diese ebenfalls Teil der psychotherapeutischen Behandlung sind.

Die aufschiebende Wirkung der Klage konnte auch nicht deswegen angeordnet werden, weil die Antragsgegnerin noch eine Übergangsfrist zur Umsetzung benötigte. Zutreffend weist die Beigeladene darauf hin, dass der Schiedsspruch seit dem 30. November 2017 in der Welt ist, so dass die Antragstellerin mittlerweile genügend Zeit zur Vorbereitung seine Umsetzung gehabt hat. Die Antragstellerin kann sich insoweit auch nicht auf das noch anhängig gewesene Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes berufen. Denn dieses suspendierte die Geltung des Schiedsspruches nicht. Einen sog. Hängebeschluss hat der Senat nicht erlassen. Im Übrigen sieht der Schiedsspruch keine Sanktionen für den Fall seiner verspäteten Umsetzung vor. Deswegen wird die Antragstellerin nicht unbillig belastet, wenn sie im Rahmen des Möglichen verpflichtet bleibt, den ergangenen Schiedsspruch möglichst schnell und umfassend auszuführen.

Nach alledem war die aufschiebende Wirkung der Klage nicht anzuordnen.

Die Kostenentscheidung ergeht entsprechend § 197a SGG iVm §§ 154 Abs. 1und 3, § 162 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 197a Absatz 1 Satz 1 SGG iVm §§ 53 Abs. 2 Nr. 4, 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG).

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde zum Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).