L 13 AL 2459/02 ER-B

Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Sozialgerichts Freiburg vom 14. Juni 2002 abgeändert. Die Beklagte wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, für die beabsichtigte Beschäftigung des M. E. als Spezialitätenkoch im Restaurant K. die Erteilung einer Arbeitserlaubnis für den Fall vorläufig zuzusichern, dass dem künftigen Arbeitnehmer eine Aufenthaltserlaubnis als Spezialitätenkoch erteilt wird.

Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu erstatten.

Gründe:

Die Beschwerde des Klägers, der das Sozialgericht nicht abgeholfen hat, ist statthaft (vgl. § 172 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes [SGG]) und auch sonst zulässig. Mit der Beschwerde erstrebt der Kläger, dass die Beklagte verpflichtet wird, für die beabsichtigte Beschäftigung des M. E. (im folgenden E.) als Spezialitätenkoch im Restaurant K. die Erteilung einer Arbeitserlaubnis für den Fall vorläufig zuzusichern, dass diesem eine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird, hilfsweise die Beklagte zur vorläufigen Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu verpflichten. Die Beschwerde ist mit dem Hauptantrag begründet. Der Erlass der einstweiligen Anordnung als Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG setzt einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund voraus. Der Anordnungsanspruch ist gegeben, wenn bei der im Verfahren gebotenen summarischen Prüfung ein Erfolg in der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist, wobei auch wegen der mit der einstweiligen Regelung verbundenen Vorwegnahme der Hauptsache ein strenger Maßstab anzulegen ist (Bundesverwaltungsgericht [BVerwG] Buchholz 310 § 123 Nr. 15). Ist der Anordnungsanspruch grundrechtsrelevant und wird dieser in seiner Verwirklichung durch weiteres Zuwarten nicht nur geringfügig gefährdet, kann dies bei der aufgrund der Umstände des Einzelfalles vorzunehmenden Beurteilung des Anordnungsgrundes berücksichtigt werden (vgl. Bundesverfassungsgericht [BVerfG] BverfGE 79, 69, 78; 93, 1, 15). Vorliegend ist entgegen der Auffassung des Sozialgerichts ein Anordnungsanspruch in Bezug auf den mit der kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage verfolgten Hauptantrag auf Erteilung einer Zusicherung im oben bezeichneten Umfang zu bejahen. Zunächst war der Kläger berechtigt, als künftiger Arbeitgeber des in der Türkei lebenden E. den Antrag auf Erteilung einer Arbeitserlaubnis für die Beschäftigung als Spezialitätenkoch in seinem Restaurant K. zu stellen. Die Arbeitserlaubnis muss nach § 284 Abs. 2 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) vor der Aufnahme der Beschäftigung beantragt werden und erteilt sein. Jedenfalls in den Fällen, in denen es um die Erteilung einer Arbeitserlaubnis an Ausländer geht, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland haben und eine Beschäftigung im Bundesgebiet aufnehmen wollen (vgl. § 285 Abs. 3 SGB III i.V.m. der auf § 288 Abs. 1 Nr. 3 SGB III beruhenden Verordnung über Ausnahmeregelungen für die Erteilung einer Arbeitserlaubnis an neu einreisende ausländische Arbeitnehmer [Anwerbestoppausnahmeverordnung - ASAV] vom 17. September 1998 - BGBl. I S. 2893 - in der Fassung der Verordnung vom 30. Januar 2002 - BGBl. I S. 575 -), ist, wenn die Ernsthaftigkeit der angestrebten Beschäftigung nicht zweifelhaft ist, der im Bundesgebiet ansässige und über ein eigenes Rechtsschutzinteresse verfügende Arbeitgeber antrags- und prozessführungsbefugt (vgl. z.B. auch § 7 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitsgenehmigung für hochqualifizierte ausländische Fachkräfte der Informations- und Kommunikationstechnologie [IT-ArGV] vom 11. Juli 2000 - BGBl. I S. 1146 -). Über den im Antrag auf Erteilung einer Arbeitserlaubnis als weniger enthaltenen Antrag auf Zusicherung (vgl. § 34 Abs. 1 Satz 1 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch [SGB X]) einer solchen hat die Beklagte mit dem Bescheid vom 29. Mai 2001 (Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 2001) entschieden. Bei summarischer Prüfung sind die Voraussetzungen einer Arbeitserlaubnis für E. als Spezialitätenkoch im Restaurant K. in B. erfüllt. E. darf eine Beschäftigung im Bundesgebiet nur mit einer Arbeitsgenehmigung ausüben und der Kläger darf ihn nur beschäftigen, wenn er eine solche besitzt (§ 284 Abs. 1 Satz 1 SGB III); die Voraussetzungen, unter denen eine Beschäftigung genehmigungsfrei ist (vgl. § 284 Abs. 1 Satz 2 SGB III, § 9 der Verordnung über die Arbeitsgenehmigung für ausländische Arbeitnehmer [Arbeitsgenehmigungsverordnung - ArGV] vom 17. September 1998 - BGBl. I S. 2899 -), sind nicht erfüllt. Der Erteilung einer Arbeitserlaubnis steht zunächst nicht § 284 Abs. 5 SGB III entgegen. Nach dieser Bestimmung darf die Arbeitserlaubnis nur erteilt werden, wenn der Ausländer eine Aufenthaltsgenehmigung nach § 5 des Ausländergesetzes (AuslG) besitzt, soweit durch Rechtsverordnung nichts anderes bestimmt ist und wenn die Ausübung einer Beschäftigung nicht durch eine ausländerrechtliche Auflage ausgeschlossen ist. Zwar ist E. noch keine Aufenthaltsgenehmigung im Sinn des § 5 AuslG - hier Aufenthaltserlaubnis - erteilt; eine solche ist nach § 3 Abs. 3 Satz 1 AuslG vor der Einreise in Form des Sichtvermerks (Visum) einzuholen. E. bedarf einer Aufenthaltserlaubnis für die Einreise und den Aufenthalt (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 AuslG), denn für ihn als erstmals zu Erwerbszwecken einreisenden türkischen Staatsangehörigen bestehen aufgrund europarechtlicher Vorschriften keine Vergünstigungen. Weiter bestimmt § 1 der Verordnung über Aufenthaltsgenehmigungen zur Ausübung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit (Arbeitsaufenthalteverordnung - AAV) vom 18. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2994) in der Fassung vom 4. Februar 2002 (BGBl. I S. 578), dass Ausländern für die Aufnahme und Ausübung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet von mehr als drei Monaten eine Aufenthaltserlaubnis nur nach Maßgabe der folgenden Vorschriften und nur dann erteilt werden darf, wenn, was hier von Bedeutung ist, eine erforderliche Genehmigung zur Beschäftigung als Arbeitnehmer in Aussicht gestellt oder erteilt ist. Nach § 4 Abs. 4 AAV kann Spezialitätenköchen für die Beschäftigung in Spezialitätenrestaurants eine Aufenthaltserlaubnis für längstens drei Jahre erteilt werden, sofern sie ihre fachliche Qualifikation durch eine erfolgreich abgeschlossene Kochausbildung nachweisen und Staatsangehörige des Landes sind, auf dessen Küche das Restaurant spezialisiert ist. Über die Aufenthaltserlaubnis entscheidet die deutsche Auslandsvertretung in der Türkei (vgl. § 63 Abs. 3 AuslG), wobei das Visum bei Einreise und Aufenthalt zu Erwerbszwecken der vorherigen Zustimmung der für den vorgesehenen Aufenthaltsort zuständigen Ausländerbehörde bedarf (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes - DVAuslG - vom 18. Dezember 1990, BGBl. I S. 2983). Für das Arbeitserlaubnisrecht regelt § 1 ASAV, dass Ausländern, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland haben und eine Beschäftigung im Bundesgebiet aufnehmen wollen, die Arbeitserlaubnis nach § 285 Abs. 1 SGB III nach Maßgabe der §§ 2 bis 10 ASAV erteilt werden darf. Nach § 4 Abs. 6 ASAV kann die Arbeitserlaubnis unter denselben Voraussetzungen wie in § 4 Abs. 4 AAV Spezialitätenköchen für die Beschäftigung in Spezialitätenrestaurants erteilt werden. Nach alledem ist der sonst aufgrund § 284 Abs. 5 SGB III bestehende Vorrang des Ausländerrechts in den Fällen durchbrochen, in denen Ausländer mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland im Bundesgebiet erstmals eine Beschäftigung aufnehmen wollen und hierfür eine Aufenthaltserlaubnis (Visum) benötigen. Dann hat vorrangig die Beklagte darüber zu entscheiden, ob eine Arbeitserlaubnis in Aussicht gestellt werden kann. In der Begründung zu § 284 Abs. 5 SGB III kommt dieses Ergebnis klar zum Ausdruck; dort ist ausgeführt, dass durch den sonst in § 284 Abs. 5 SGB III begründeten Nachrang des Arbeitserlaubnisrechts gegenüber dem Ausländerrecht die der bisherigen ausländerrechtlichen Verwaltungspraxis entsprechende vorherige Zusicherung der Arbeitserlaubnis als Grundlage für die Entscheidung über eine Aufenthaltsgenehmigung (Visum) nicht ausgeschlossen wird (vgl. BT-Drs 13/4941 S. 206 zu § 283). Der Senat hält jedoch an seiner schon im Beschluss vom 13. Juli 2001 (L 13 AL 2219/01 AK-A) vertretenen Auffassung fest, dass vor der Entscheidung über die Inaussichtstellung einer Arbeitserlaubnis schon eine Vorbefassung der für die Durchführung des Ausländergesetzes zuständigen Behörden stattgefunden haben muss, um sicherzustellen, dass die Arbeitsverwaltung sich nur mit solchen Begehren auf Zusicherung einer Arbeitserlaubnis befassen muss, bei denen unter ausschließlich ausländerrechtlichen Gesichtspunkten eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine positive Bescheidung besteht. Hier ist die erforderliche Vorbefassung der Ausländerbehörde erfolgt; das für den zukünftigen Aufenthaltsort zuständige Landratsamt Br.-H. hat nämlich bis 31. Mai 2003 zugesichert, die Zustimmung in einem Visumsverfahren für die Einreise von E. und dessen Beschäftigung als Spezialitätenkoch im Restaurant K. zu erteilen, sofern die Beklagte hierfür eine Arbeitserlaubnis in Aussicht stellt. Auch wenn die Auslandsvertretung das Visum trotz Zustimmung ablehnen kann, ist die Zustimmung doch ein Beleg dafür, dass der Aufenthalt von E. im Bundesgebiet zu Erwerbszwecken aus rein ausländerrechtlicher Sicht keinen durchgreifenden Bedenken begegnet. Die beabsichtigte Beschäftigung von E. fällt unter § 4 Abs. 6 ASAV. Das Restaurant K. ist bei der gebotenen summarischen Betrachtung als Spezialitätenrestaurant im Sinn dieser Bestimmung anzusehen. Bei der Auslegung des Begriffs Spezialitätenrestaurant ist zu beachten, dass die mit § 4 Abs. 6 ASAV zeitlich begrenzt gestattete Ausnahme vom Anwerbestopp (vgl. Bundessozialgericht [BSG], Beschluss vom 12. Dezember 1996 - 11 RAr 79/95 - in InfAuslR 1997, 187, 188) von eng umrissenen Voraussetzungen abhängt, mit denen dem öffentlichen Interesse an der Bereicherung der gastronomischen Versorgung der hiesigen Wohnbevölkerung einschließlich der Ausländer Rechnung getragen werden soll. Mit Spezialitätenrestaurants sind Speisewirtschaften gemeint, bei denen eindeutig das Angebot an Speisen einer bestimmten ausländischen - hier der türkischen - Küche dominiert, also das Angebot von als typisch türkisch zu bezeichnenden Speisen überwiegt (vgl. OVG Niedersachsen, Beschluss vom 28. Mai 1997 - 11 M 2046/97 - veröffentlicht in Juris zu § 4 Abs. 4 AAV); darüber hinaus verbindet sich mit dem Begriff Spezialitätenrestaurant auch die Erwartung eines bestimmten äußeren Rahmens, der meist dem Erscheinungsbild gehobener Gastronomie entsprechen wird (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. September 1996 - 18 B 1315/95 - veröffentlicht in Juris, OVG Niedersachsen a.a.O., jeweils zu § 4 Abs. 4 AAV), wobei landesspezifische Besonderheiten, wie z.B. die Form der Speisendarbietung und -einnahme, der Bedienungsservice, die Einrichtung des Lokals u.ä. einen weiteren Einblick in die Speisegewohnheiten des jeweiligen Landes vermitteln kann. Nach der im Beschwerdeverfahren vorgelegten Speisekarte überwiegt das Angebot von als typisch türkisch zu bezeichnenden Speisen; Zweifel an der Authentizität erwecken lediglich die Steakspezialitäten, ein Teil der Nudelgerichte und der Desserts sowie - insoweit unschädlich - der für Kinder gedachten Speisen. Der Senat hegt angesichts des Speisenangebots keinen Zweifel daran, dass der äußere Rahmen des Lokals dem Erscheinungsbild gehobener Gastronomie entspricht, wofür das Bereitstellen von Tischen und Sitzgelegenheiten zur Einnahme der Speisen und Getränke unverzichtbare Mindestvoraussetzung ist. Ob dies auch für das dem Lokal angeschlossene Sun-Bistro gilt, erscheint sehr zweifelhaft, da bereits der Name dafür spricht, dass hier die auch vom Kläger eingeräumte schnelle Abfertigung unter Verzicht auf die in einer Speisewirtschaft gebotene Bequemlichkeit und Ausstattung im Vordergrund steht. Für den Charakter des Restaurants K. als Spezialitätenrestaurant spricht auch sein Name und der Umstand, dass es im Telefonbuch als türkisches Spezialitätenrestaurant aufgeführt ist. E. als türkischer Staatsangehöriger erfüllt auch nach seiner fachlichen Qualifikation die weiteren Voraussetzungen des § 4 Abs. 6 ASAV, denn er hat im September 1998 in der Türkei eine Kochausbildung und darüber hinaus im März 2001 sogar einen Meisterkurs erfolgreich abgeschlossen. Bei summarischer Prüfung erfüllt sind auch die Voraussetzungen des § 285 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB III. Denn es ist überwiegend wahrscheinlich und vom Kläger glaubhaft gemacht, dass das Arbeitsamt ihm keinen über eine entsprechende Ausbildung verfügenden Koch für die Zubereitung türkischer und anatolischer Speisen vermitteln konnte; für die Beschäftigung stehen ganz offensichtlich deutsche und diesen gleichgestellte Arbeitnehmer nicht zur Verfügung und zwar auch dann nicht, wenn sie nur mit Förderung des Arbeitsamtes vermittelt werden können. Schließlich fehlt auch jeder Anhalt dafür, dass sich durch die Beschäftigung von E. als türkischer Spezialitätenkoch nachteilige Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt, insbesondere hinsichtlich der Beschäftigungsstruktur der Regionen und der Wirtschaftszweige ergeben; hierzu hat die Beklagte nichts vorgetragen und glaubhaft gemacht. Aufgrund der im Beschwerdeverfahren gemachten Erklärung und Verpflichtung des Klägers, auf das Arbeitsverhältnis mit E. den allgemein verbindlichen Manteltarifvertrag für die Beschäftigten des Hotel- und Gaststättengewerbes in B.-W. einschließlich des Lohn- und Gehaltstarifvertrages für diese Beschäftigten anzuwenden, ist auch überwiegend wahrscheinlich, dass E. nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare deutsche Köche beschäftigt wird. Zwar steht die Erteilung einer Arbeitserlaubnis und deren Zusicherung im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten. Für die Frage, ob die Beklagte eine Arbeitserlaubnis erteilen und eine hierauf gerichtete Zusicherung abgeben will, sind indes keine Gesichtspunkte erkennbar, die zu einer Versagung berechtigen könnten. Dazu zählt insbesondere nicht, dass das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung mit Erlass vom 15. Dezember 1997 die Beklagte angewiesen hat, Arbeitserlaubnisse für Spezialitätenköche aus der Türkei und dem ehemaligen Jugoslawien abzulehnen und die Beklagte entsprechend dieser Weisung verfährt. Eine derartige Weisung ist durch das in § 288 Abs. 2 SGB III enthaltene Recht des Ministeriums, der Beklagten zur Durchführung der §§ 284 bis 287 SGB III und der hierzu erlassenen Rechtsverordnungen Weisungen zu erteilen, nur gedeckt, wenn die eine gleichmäßige Handhabung des Ermessens bezweckende Weisung sich im Rahmen der vom Gesetz vorgegebenen Ermächtigung hält. Das aber ist nicht der Fall. Das mit der Weisung verfolgte Anliegen des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung war, dass die betreffenden Gaststätten durch ein verstärktes Ausbildungsangebot für einen ausreichenden Nachwuchs Sorge tragen und eventuelle Qualifikationsdefizite arbeitssuchender inländischer Bewerber durch Maßnahmen der innerbetrieblichen Qualifizierung abbauen sollten. Das sind zwar nachvollziehbare Überlegungen. Die mit diesen Erwägungen begründete generelle Versagung von Arbeitserlaubnissen an türkische Spezialitätenköche hält sich aber nicht im Rahmen des mit § 285 Abs. 1 SGB III und §§ 1, 4 Abs. 6 ASAV verfolgten Schutzzwecks, die sich aus der Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer und der im öffentlichen Interesse zeitlich begrenzt angeordneten Ausnahme vom Anwerbestopp für den inländischen Arbeitsmarkt ergebenden Gefahren abzuwehren. Danach ist nicht ersichtlich, inwiefern durch Ablehnung der Arbeitserlaubnis abzuwehrende Gefahren für den Arbeitsmarkt entstehen sollen, wenn in einem seit längerer Zeit über die Erlaubnis nach dem Gaststättengesetz verfügenden und im öffentlichen Interesse die gastronomische Versorgung bereichernden türkischen Spezialitätenrestaurant ein Arbeitsplatz, der nicht mit bevorrechtigten Arbeitnehmern besetzt werden kann, mit einem ausländischen und nicht zu ungünstigeren Bedingungen beschäftigten Arbeitnehmer besetzt wird. Solange türkischen Spezialitätenrestaurants die Verpflichtung zur Ausbildung und Heranziehung von Nachwuchskräften sowie zur innerbetrieblichen Qualifizierung nicht durch verbindliche und verpflichtende Regelungen aufgegeben wird, kann diesen Restaurants nicht die in § 4 Abs. 6 ASAV ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit und das Recht abgeschnitten werden, Köche aus dem Land zu rekrutieren, dessen Küche sie repräsentieren wollen. Ohne solche Regelungen hätte die auf der Weisung beruhende Ermessenspraxis der Beklagten zwangsläufig zur Folge, dass türkische Spezialitätenrestaurants in ihrer Existenz bedroht würden, was zum zu vermeidenden Verlust von Arbeitsplätzen und zum Verschwinden dieser Spezialitätenrestaurants führen würde. Abgesehen davon fehlt jeder sachliche Grund, nur neu einreisenden Spezialitätenköchen aus der Türkei und dem ehemaligen Jugoslawien die Arbeitserlaubnis nicht zu erteilen; diese im Ermessenswege getroffene Differenzierung verstößt gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes. Ohne Änderung des § 4 Abs. 6 ASAV kann die Differenzierung auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass - schon ersteres trifft ganz offensichtlich nicht zu - türkische Spezialitätenrestaurant am häufigsten vertreten seien und die Türken die zahlenmäßige stärkste Ausländergruppe darstellten. Überschreitet mithin die Ablehnung der Arbeitserlaubnis die gesetzlichen Grenzen der eingeräumten Ermächtigung, sind bei der Frage, ob die Arbeitserlaubnis erteilt werden kann, keine weiteren Aspekte erkennbar, auf die sich die Beklagte bei sachgerechter Ermessensausübung berufen könnte; solche sind auch von der Beklagten nicht ins Feld geführt worden. Angesichts dessen, dass die Zusicherung nach § 1 AAV vor Erteilung der Aufenthaltserlaubnis notwendig ist, ist auch insoweit das für die Abgabe der Zusicherung sonst bestehende (vgl. BSGE 56, 249, 251) Ermessen der Beklagten auf Null geschrumpft. Denn es ist anerkannt, dass im Wege der Ermessensreduzierung auf Null ein Anspruch auf Zusicherung besteht, wenn in einem Verwaltungsverfahren der Erlass eines Verwaltungsaktes rechtmäßigerweise von der Erteilung einer Zusicherung auf Erlass eines anderen Verwaltungsaktes abhängig gemacht wird (vgl. BVerwG NVwZ 2000, 386, 387; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, Rz 13a zu § 38 m.w.N.). Der Kläger hat, jedenfalls für die Zeit ab 1. September 2002 auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Eine einstweilige Anordnung erscheint im Sinn von § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig. Nach den eidesstattlich versicherten Bekundungen des H. G. vom 17. Juli 2002 und vom 25. September 2002 ist einer von zwei ausgebildeten Köchen durch Kündigung zum 1. September 2002 ausgeschieden, so dass derzeit nur noch ein ausgebildeter Koch zur Verfügung steht. Es ist glaubhaft, dass wegen des plötzlichen und unverschuldeten Personalengpasses die Weiterführung des Betriebs gefährdet ist, zumal auch im Bereich des unterstützenden und zuarbeitenden Personals Lücken aufgetreten sind. Es besteht überdies die ernst zu nehmende Gefahr, dass E., wie vorher zwei andere ausgebildete Bewerber, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr an der Stelle interessiert ist. Bei dieser Sachlage erscheint es unzumutbar, den Kläger auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens zu verweisen. Dies gilt um so mehr, als die Aussichten des Klägers, im Hauptsacheverfahren zu obsiegen, als günstig zu beurteilen sind. Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung von § 193 Abs. 1 Satz 1 SGG; sie berücksichtigt, dass der Anordnungsgrund erst seit 1. September 2002 bejaht werden konnte. Diese Entscheidung ist mit der Beschwerde nicht anfechtbar ( § 177 SGG ).