L 12 KA 228/04

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts München vom 20. Januar 2004 bezüglich des Quartals 1/99 Ersatzkassen und bezüglich des Quartals 2/99 Ersatzkassen und Primärkassen aufgehoben. Die Klage gegen den Honorarbescheid 1/99 vom 31. August 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Juni 2000 wird bezüglich des Ersatzkassenhonorars abgewiesen. Hinsichtlich der Quartale 1/99 Primärkassen und 4/99 Ersatzkassen und Primärkassen wird die Berufung mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte das Honorar des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut festzusetzen hat.

II. Die Beklagte hat dem Kläger vier Siebtel seiner außergerichtlichen Kosten im Berufungsverfahren zu erstatten. Der Kläger hat der Beklagten drei Siebtel ihrer außergerichtlichen Kosten im Berufungsverfahren zu erstatten. Die Beklagte hat dem Kläger ein Viertel seiner außergerichtlichen Kosten im Klageverfahren mit dem Aktenzeichen S 45 KA 2889/00 zu erstatten. Der Kläger hat der Beklagten drei Viertel ihrer außergerichtlichen Kosten im Klageverfahren mit dem Aktenzeichen S 45 KA 2889/00 zu erstatten. Der Kläger hat der Beklagten die außergerichtlichen Kosten des Klageverfahrens S 45 4869/00 zu erstatten. Die Beklagte hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten des Klageverfahrens S 45 KA 4870/00 zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

In diesem Rechtsstreit geht es um die Vergütung psychotherapeu- tischer Leistungen in den Quartalen 1/99, 2/99 und 4/99.

Der Kläger ist seit dem Inkrafttreten des Psychotherapeutenge- setzes (PsychThG) als Psychologischer Psychotherapeut in M. zur Versorgung der Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) zugelassen. Sein Honorar für das Quartal 1/99 stellte die Beklagte mit Honorarbescheid vom 31.08.1999 in Höhe von 30.579,13 DM fest. Dabei entfielen auf die Behandlung von Versicherten der Regionalkassen 6.043,87 DM und der Ersatzkassen 22.841,34 DM. Mit Honorarbescheid für das Quartal 1/00 erfolgte bei den Ersatzkassen eine Nachvergütung für das Quartal 1/99 in Höhe von 1.054,29 DM und bei den Regionalkassen mit Honorarbescheid des Quartals 2/99 in Höhe von 2.808,04 DM. Der Kläger hat gegen den Honorarbescheid 1/99 Widerspruch eingelegt mit der Begründung, die Vergütung seiner Leistungen verstoße gegen das Gebot der Angemessenheit und gegen das Differenzierungsgebot. Psychotherapeutische Leistungen seien zeitgebunden; eine Mengenausweitung sei nicht möglich. Sie seien genehmigungspflichtig, also vor der Behandlung auf ihre Wirtschaftlichkeit geprüft. Mit einer derart eklatanten Untervergütung sei eine Psychotherapiepraxis nicht mehr wirtschaftlich zu führen. Nach den Urteilen des Bundessozialgerichts (BSG) vom 25. August 1999 (Az.: B 6 KA 14/98 R, B 6 KA 17/98 R, B 6 KA 46/98 R und B 6 KA 48/98 R) seien Leistungen der großen Psychotherapie nach Abschnitt G IV des Einheitlichen Bewertungsmaßstabes (EBM) mit 10 Pf. zu vergüten, damit eine psychotherapeutische Praxis wirtschaftlich geführt werden könne.

Die Beklagte hat den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 27. Juni 2000 zurückgewiesen. In den Gründen des Bescheids wird zunächst eingehend die Funktionsweise des damals geltenden Ho- norarverteilungsmaßstabes (HVM) dargelegt. Zu der vom Kläger zitierten Rechtsprechung des BSG wird ausgeführt, dort sei es um Honorarbescheide für die Quartale 1 und 2/93 gegangen. Für das Jahr 1999 sei im Gesetz über die Berufe des Psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugendlichenpsychothera- peuten, zur Änderung des Fünften Buches des Sozialgesetzbuches und anderer Gesetze vom 16. Juni 1998 (EG-PsychThG) für psycho- therapeutische Leistungen ein Vergütungsvolumen vorgegeben wor- den, das 1 % der übrigen Gesamtvergütung betragen müsse. Nach Art.11 Abs.1 Satz 2 Nr.1 und 2 EG-PsychThG bestehe das Ausga- benvolumen für psychotherapeutische Leistungen 1.) aus dem für die Vergütung psychotherapeutischer Leistungen in der vertrags- ärztlichen Versorgung im Jahre 1996 aufgewendeten Vergütungs- volumen, erhöht um die nach § 85 Abs.3 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) für die Jahre 1997 und 1998 vereinbarten und nach Art.18 GKV-Solidaritätsstärkungsgesetzes (GKV-SolG) für 1999 bestimmten Veränderungen und 2.) einem Ausgabenvolumen, das den im Jahre 1997 für psychotherapeutische Leistungen außerhalb der vertragsärztlichen Versorgung entrichteten Vergütungen ent- spreche, höchstens jedoch 1 % der nach § 85 Abs.1 SGB V im Jahre 1997 entrichteten Gesamtvergütungen (Art.11 Abs.1 Satz 2 Nr.2 EG-PsychThG). Nach Art.11 Abs.2 EG-PsychThG hätten die Vertragsparteien der Gesamtverträge geeignete Maßnahmen zur Begrenzung der Punktwertdifferenz zu treffen, soweit der für die Vergütung psychotherapeutischer Leistungen geltende Punktwert den für die Vergütung der Leistungen nach Kapitel B II EBM geltenden durchschnittlichen rechnerischen Punktwert der beteiligten Krankenkassen um mehr als 10 v.H. unterschreite. Für den Regionalkassenbereich sei eine entsprechende Vereinbarung am 5. Oktober 1999 getroffen worden nach bekannt werden des Punktwerteinbruches für psychotherapeutische Leistungen im Quartal 1/99. Basis für die Berechnung des Ausgabenvolumens seien dabei die im Jahre 1997 von den bayerischen Regionalkassen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung bezahlten Beträge. Damit sei der im Jahr 1997 gezahlte Punktwert von 10 Pf. in das Ausgabenvolumen eingegangen. Das habe eine erhebliche Steigerung gegenüber dem vom Gesetzgeber in Art.11 Abs.1 Nr.1 EG-PsychThG vorgesehenen im Jahr 1996 für psychotherapeutische Leistungen aufgewendeten Vergütungsvolumen (Punktwert 6,3 Pf.) bedeutet. Des Weiteren hätten sich die Regionalkassenverbände bereit erklärt, die Differenz bis zur Erreichung des Mindestpunktwerts zusätzlich zu finanzieren, falls trotz der Basis des Jahres 1997 der gesetzlich vorgegebene Mindestpunktwert in Höhe von 90 % des EBM B II-Punktwertes nicht erreicht werde. Unter Anwendung dieser Vereinbarung hätten die ursprünglich nicht vergüteten Leistungsvolumina wenigstens mit dem gesetzlichen Mindestpunktwert bezahlt werden können. Die Nachzahlung sei dem Kläger zwischenzeitlich überwiesen worden. Für den Ersatzkassenbereich habe es keiner gesonderten Honorarverhandlungen bedurft. Hier seien die Regelungen zur Berechnung der Gesamtvergütung unter Berücksichtigung der psychotherapeutischen Leistungen auf Grund eines Schiedsamtsbeschlusses (Anlage 1 zum Gesamtvertrag für das Jahr 1999) festgelegt worden. Danach sei das Ausgabenvolumen für psychotherapeutische Leistungen gemäß Art.11 EG-PsychThG zu ermitteln und als Gesamtvergütung an die Beklagte zu bezahlen gewesen. Die Auszahlung an die Psychotherapeuten sei höchstens mit dem EBM B II-Punktwert erfolgt. Die dargestellte Honorarausschüttung widerspreche nicht dem Grundgesetz (GG), insbesondere liege kein Verstoß gegen Art.14 Abs.1 GG vor, denn ein Anspruch auf ein stets gleich hohes Honorar des Vertragsarztes resultiere daraus nicht.

Im Folgequartal 2/99 wurde das Honorar des Klägers mit Bescheid vom 16. November 1999 au 29.502,98 DM festgesetzt, wovon 8.490,91 DM auf Regionalkassen- und 21.012,07 DM auf Ersatzkas- senfälle entfielen. Auch gegen diesen Bescheid hat der Kläger Widerspruch eingelegt, der mit Widerspruchsbescheid vom 19. September 2000 zurückgewiesen wurde. Widerspruch und Wider- spruchsbescheid entsprachen dem Vorquartal.

Für das Quartal 4/99 setzte die Beklagte das Honorar des Klä- gers mit Bescheid vom 27. April 2000 auf 33.195,59 DM fest (Re- gionalkassen: 9.869,15 DM, Ersatzkassen: 23.326,44 DM). Der da- gegen vom Kläger erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbe- scheid vom 24. Oktober 2000 zurückgewiesen.

Der Kläger hat in diesen drei Quartalen gegen die Honorarfest- setzung Klagen zum Sozialgericht München (SG) erhoben, die vom SG in der mündlichen Verhandlung verbunden wurden. Die Beklagte hat zum Klagebegehren umfangreich Stellung genommen und unter anderem ausgeführt, in Art.11 Abs.2 EG-PsychThG sei vorgesehen, dass die Vertragspartner der Gesamtverträge geeignete Maßnahmen zu treffen hätten, wenn der Punktwert für psychotherapeutische Leistungen den durchschnittlichen rechnerischen Punktwert der Krankenkassen für Leistungen nach Kapitel B II EBM um mehr als 10 % unterschreite. Ein auf Leistungen des Kapitel B II EBM be- schränkter rechnerischer Punktwert der Krankenkassen sei nicht gesondert ermittelbar, denn die Gesamtvergütung sei von den Krankenkassen als Kopfpauschale und nicht nach Einzelleistungen entrichtet worden und werde dies auch heute noch. Das schließe die gesonderte Berechnung eines Punktwertes für Leistungen nach Kapitel B II EBM aus, denn diese seien in der Kopfpauschale zwar inbegriffen, ihr Anteil sei aber gleichwohl nicht bekannt. Die von den Kassen bezahlte pauschalierte Gesamtvergütung habe die Beklagte in Honorarkontingente für hausärztliche und fachärztliche Tätigkeit aufgeteilt. Im Jahre 1999 sei der Honorarfonds für fachärztliche Leistungen zusätzlich in Honorarfonds für budgetierte und unbudgetierte Fachgruppen, letztere wiederum gesondert nach Arztgruppen aufgeteilt worden. Ein eigener Honorarfonds für die Leistungen nach Kapitel B II EBM sei nicht gebildet worden. Die Vertragsparteien hätten deshalb bei der Anwendung des Art.11 Abs.2 EG-PsychThG nicht auf einen bereits bestehenden durchschnittlichen rechnerischen Punktwert für Lei- stungen nach Kapitel B II EBM zurückgreifen können. Den Berech- nungen seien deshalb der Leistungsbedarf "sonstige Leistungen" und die Gesamtvergütung "sonstige Leistungen" zu Grunde gelegt worden. Die sonstigen Leistungen beträfen den vereinbarten Gesamtvergütungsanteil "Übrige Leistungen" abzüglich der im HVM im Abschnitt B Anlage 1 Nr.2.0 bis 2.4 genannten Honorarfonds. Auch der für "Sonstige Leistungen" anfallende Leistungsbedarf sei zunächst auf diese Weise errechnet worden. Im Anschluss daran hätten die Vertragspartner sowohl vom Leistungsbedarf als auch vom Gesamtvergütungsanteil der "Sonstigen Leistungen" jeweils den Leistungsbedarf bzw. die Gesamtvergütung der Laborärzte, Pathologen, Psychotherapeuten und der "sonstigen Ärzte" abgezogen. Das Ergebnis dieser Subtraktion sei der sog. restliche Leistungsbedarf bzw. die restliche Gesamtvergütung. Die restliche Gesamtvergütung sei durch den restlichen Leistungsbedarf geteilt worden und habe den durchschnittlichen rechnerischen Punktwert ergeben, an dem man sich bei der Höhe des Punktwerts nach Maßgabe des Art.11 Abs.2 EG-PsychThG orientiert habe. Diese Übergangsregelung habe keine Einschränkung dahingehend enthalten, dass nur auf die Leistungen der dort ausdrücklich genannten Arztgruppen abzustellen sei. Der EBM enthalte in Kapitel B II keine Bestimmung, die die Abrechung sämtlicher Leistungen nach Nr.2 auf bestimmte Arztgruppen beschränke. Während die in Kapitel B II Nr.1 EBM genannten Leistungen nur für Hausärzte abrechenbar seien, seien von den in Nr.2 genannten Leistungen nur die EBM-Nrn.14 und 15 auf die Arztgruppen der Hausärzte, Nervenärzte, Psychiater, Kinder- und Jugendpsychiater, Neurologen beschränkt. Insbesondere die EBM-Nr.17 werde zum Beispiel von Frauenärzten, Chirurgen, Hausärzten, Orthopäden und Urologen erbracht.

Das SG hat mit Urteil vom 20. Januar 2004 die Honorarbescheide der Quartale 1/99, 2/99 und 4/99 in der Gestalt der dazu ergan- genen Widerspruchsbescheide aufgehoben und die Beklagte verur- teilt, die Festsetzung der Honorare für die streitgegenständli- chen Quartale unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut vorzunehmen und entsprechend nachzuvergüten. Streitig sei nur noch die Frage, ob das Honorar des Klägers entsprechend den Vorgaben des Art.11 Abs.2 EG-PsychThG berechnet worden sei. Das sei nach der Auffassung der Kammer nicht der Fall. Art.11 Abs.2 EG-PsychThG enthalte eine Vergütungsuntergrenze. Dadurch habe sichergestellt werden sollen, dass die Abweichung des Ver- gütungspunktwerts für psychotherapeutische Leistungen von dem für die Vergütung vertragsärztlicher Leistungen nach Kapitel B II EBM (Beratungs- und Betreuungsleistungen) geltenden durchschnittlichen Punktwert der beteiligten Krankenkassen eine Bandbreite von 10 % nicht unterschritt. Anknüpfungspunkt sei nach dem Wortlaut des Gesetzes der für die Vergütung der Leistungen aus dem Kapitel B II EBM geltende durchschnittliche rechnerische Punktwert der beteiligten Krankenkassen. Dieser Vergleichspunktwert sei von der Beklagten nicht ordnungsgemäß errechnet worden. Diese habe den B II-Punktwert anhand des Leistungsbedarfs bzw. Gesamtvergütungsanteils der sonstigen Leistungen unter Ausschluss der Arztgruppen Laborärzte, Pathologen, Psychotherapeuten und sonstige Ärzte ermittelt. Damit seien in die Berechnung des B II-Punktwertes auch Leistungen einbezogen worden, die nicht dem Kapitel B II des EBM zugeordnet werden konnten. Diese Vorgehensweise widerspreche der Intention des Gesetzgebers, die angemessene Vergütung psychotherapeutischer Leistungen im Jahre 1999 an den Beratungs- und Betreuungsleistung des Kapitels B II festzumachen. Es treffe nicht zu, dass ein Vergleichspunktwert nach den Vorgaben des Art.11 Abs.2 EG-PsychThG nicht ermittelt werden könne. Dafür sei es notwendig, dass die Punktwerte aller zum Ansatz von B II-Leistungen berechtigten Arztgruppen jeweils entsprechend dem abgerechneten B II-Leistungsvolumen berücksichtigt würden. Die Beklagte habe die Häufigkeitsstatistik für die Quartale 1/98 bis 4/99 der einzelnen Arztgruppen vorgelegt, die B II-Leistungen abrechneten. Auf dieser Grundlage hätte sie den Gesamtleistungsbedarf für B II-Leistungen und damit auch die entsprechenden Gesamtvergütungsanteile ermitteln können. Eine überschlägige Berechnung der Kammer für die Quartale 1/99 und 2/99 anhand der übermittelten Daten ergebe deutlich über den von der Beklagten festgesetzten B II-Werten liegende Werte, sodass die Kammer davon ausgehe, dass die Berechnung zu Lasten der Psychologischen Psychotherapeuten erfolgt sei. Ausgehend von dem anerkannten Leistungsbedarf in Punkten der einzelnen Fachgruppen ergebe sich ein B II-Punktwert in Höhe von 8,2 Pf. bei den Regionalkassen und bei den Ersatzkassen von 9,4 Pf. Im Quartal 2/99 seien es im Regionalkassenbereich 7,33 Pf. und im Ersatzkassenbereich 9,10 Pf. gewesen. In diesem Zusammenhang sei auch darauf hinzuweisen, dass der Anteil der Hausärzte, die allein berechtigt seien, die Nrn.10 bis 13 aus dem Kapitel B II EBM abzurechnen, an dem abgerechneten Leistungsbedarf sehr hoch sei. Im Quartal 1/99 seien von den insgesamt abgerechneten Punkten 67,45 % auf Hausärzte entfallen. Die Beklagte könne sich nicht auf die Vereinbarung mit der AOK Bayern vom 20. Mai 1999 berufen. Da sie für die Honorarverteilung zuständig sei, hätte sie entsprechend den gesetzlichen Vorgaben des Art.11 Abs.2 EG-PsychThG den B II-Punktwert errechnen müssen. Erst danach hätten die Parteien des Gesamtvertrages die Befugnis, geeignete Maßnahmen zur Begrenzung der Punktwertdifferenz zu treffen, wenn sich zwischen dem rechnerischen Punktwert für die psychotherapeutischen Leistungen einerseits und dem rechnerischen durchschnittlichen Punktwert der Leistungen nach Kapitel B II EBM eine Differenz von mehr als 10 % ergebe. Die Beklagte sei deshalb zu verpflichten gewesen, die durchschnittlichen rechnerischen B II-Punktwerte erneut zu berechnen und darauf aufbauend das Honorar des Klägers in den streitgegenständlichen Quartalen neu festzusetzen.

Gegen das ihr am 26. Februar 2004 zugegangene Urteil hat die Beklagte am 15. März 2004 Berufung eingelegt. Zur Begründung ihrer Berufung hat sie mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2004 ausgeführt, sie habe zunächst die nach Maßgabe des Art.11 Abs.1 EG-PsychThG i.V.m. Art.14 GKV-SolG von den Kassen für psycho- therapeutische Leistungen gezahlte Gesamtvergütung durch die von den Vertragsärzten bzw. Vertragspsychotherapeuten angefor- derte Punktmenge geteilt. Dabei habe sich im Quartal 1/99 ein Punktwert von nur 4,8 Pf. ergeben, sodass Handlungsbedarf gemäß Art.11 Abs.2 EG-PsychThG bestanden habe. Die Kassen hätten so viel nachgezahlt, dass der Punktwert nachträglich auf 7,0 Pf. habe erhöht werden können. In den Folgequartalen und bei den Ersatzkassen hätten die Punktwerte jeweils so hoch gelegen, dass nach der Auffassung der Beklagten die 10-%-Grenze des Art.11 Abs.2 EG-PsychThG nicht unterschritten worden sei. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Beklagte als durchschnittli- chen B II-Punktwert den Durchschnittswert aller aus den Honorarfonds R1, R2b und R2n vergüteten Punkte herangezogen habe. Mit der Formulierung "den für die Vergütung der Leistungen nach Kapitel B II EBM geltenden ... Punktwert" habe das Gesetz die Möglichkeit eröffnet, in das Vergütungsvolumen auch Leistungen einzubeziehen, die nicht dem Kapitel B II EBM zuzuordnen seien. Eine Aussage, wonach ausschließlich ein gewichteter B II-Punkt- wert als Bezugswert für die Vergütung psychotherapeutischer Leistungen zu berechnen sei, enthalte das Gesetz nicht. Auch die Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses vom 25. No- vember 1997 (BT-Drucksache 13/9212) nenne als Bezugswert den "für B II-Leistungen geltenden durchschnittlichen Punktwert". Im Hinblick auf die erstinstanzlich geforderte Berechnungsweise habe die Beklagte in einer Modellrechnung den gewichteten B II- Punktwert auf der Grundlage einer Analyse der B II-Leistungen je berechtigter Arztgruppe und der arztgruppenbezogenen Punktwerte getrennt nach Regionalkassen und Ersatzkassen ermittelt. Das sich hierbei ergebende Honorarvolumen B II sei durch das Punktzahlvolumen B II geteilt worden und ergebe den gewichteten Punktwert. Vergleiche man die Beträge, die bei einem gewichteten B II-Punktwert zur Auszahlung gelangt wären, hätte die Honorarsumme im Ersatzkassenbereich den tatsächlich ausgezahlten Betrag um 2.190.000 DM unterschritten, weil die Beklagte auf Grund ihrer Berechnungsweise mehrfach von einem B II-Punktwert ausgegangen sei, der höher als 90 % des gewichteten Punktwertes war. Bei den Regionalkassen wäre die Vergütung insgesamt um ca. 910.000 DM höher gewesen. Damit hätten im Ersatzkassenbereich die Psychotherapeuten bei einer Vergleichsberechnung anhand des gewichteten B II-Punktwertes weniger erhalten. Zumindest inso- weit fehle es am Rechtschutzbedürfnis für die Klageverfahren.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts München vom 20. Januar 2004 aufzuheben und die Klagen abzuweisen, hilfsweise, die Revi- sion zuzulassen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hat auf Anforderung des Senats eine Analyse der Leistungen nach Kapitel B II Nr.2 EBM untergliedert nach Kassenart und Arztgruppen sowie eine Gesamtaufstellung der hausärztlichen Leistungen nach B II Nr.1 EBM untergliedert nach Kassenart für die Quartale des Jahres 1999 vorgelegt, worin die abgerechneten Punktmengen, Punktwerte und Honorarsummen aufgeführt sind, sowie Modellrechnungen der Punktwerte B II gewichtet für die Quartale 1-4/99 Regionalkassen und Ersatzkassen.

Dem Senat liegen die Verwaltungsakten der Beklagten, die Akten des SG München mit den Az.: S 45 KA 2889/00, S 45 KA 4869/00 und S 45 KA 4870/00 sowie die Berufungskate mit dem Az.: L 12 KA 228/04 vor, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurden, und auf deren Inhalt ergänzend Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:

Die nach § 143 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte, form- und fristgerecht eingelegte (§ 151 Abs.1 SGG) Berufung ist zulässig und zum Teil begründet.

In diesem Rechtsstreit geht es um die Vergütung psychotherapeu- tischer Leistungen nach Kapitel G IV "Psychotherapie" des EBM im Jahr 1999. Zum 1. Januar 1999 trat das Gesetz über die Berufe des Psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten zur Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 16.Juni 1998 (BGBl. 1998 I S.1311) in Kraft, mit dem Diplompsychologen die Möglichkeit eingeräumt wurde, unter Beachtung der entsprechenden Zulassungsbestimmungen als Psychotherapeuten zur Versorgung der Versicherten der GKV mit psychotherapeutischen Leistungen zugelassen zu werden. Ihre rechtliche Position wurde damit der bisher den Vertrags- ärzten vorbehaltenen Rechtsstellung angeglichen und damit die Berechtigung zur unmittelbaren Behandlung von Versicherten der GKV - ohne Zwischenschaltung eines Vertragsarztes - eröffnet. Offenbar in Erwartung, dass damit die Anzahl der psychotherapeutischen Leistungen zunehmen würde, enthält das Gesetz in Art.11 eine nur für 1999 geltende Übergangsregelung zur Vergütung psychotherapeutischer Leistungen. Abs.1 dieser Bestimmung (in der Fassung der Art.9 Nr.1 Buchstabe a) aa) und Art.14 Abs.2 GKV-SolG vom 19. Dezember 1998, BGBl.I S.3853) sah für psychotherapeutische Leistungen ein begrenztes Ausgabenvolumen vor, das sich einerseits aus dem Vergütungsvolumen des Jahres 1996 für psychotherapeutische Leistungen errechnete, erhöht um die nach § 85 Abs.3 SGB V für 1997 und 1998 vereinbarten sowie die in Art.18 GKV-SolG für 1999 bestimmten Veränderungen. Hinzukam ein Ausgabenvolumen, das den Vergütungen der Krankenkassen im Jahr 1997 für psychotherapeutische Leistungen außerhalb der vertragsärztlichen Versorgung entsprach, insgesamt jedoch höchstens 1 % der nach § 85 Abs.1 SGB V im Jahr 1997 entrichteten Gesamtvergütung. Während somit Abs.1 des Art.11 EG-PsychThG die für psychotherapeutische Leistungen zur Verfügung stehenden Mittel nach oben begrenzte, legte Abs.2 zwingend eine Vergütungsuntergrenze für die psychotherapeutischen Leistungen fest, die zur Absicherung eines bestimmten Mindesthonorars für psychotherapeutische Leistungen diente (vgl. BSG, SozR 3-2500, § 85 Nr.49, S.419). Danach hatten die Parteien des Gesamtvertrages für den Fall, dass der für die Vergütung psychotherapeutischer Leistungen geltende Punktwert den für die Vergütung der Leistungen nach Kapitel B II des EBM geltenden durchschnittlichen rechnerischen Punktwert der beteiligten Krankenkassen um mehr als 10 v.H. unterschritt, geeignete Maßnahmen zur Begrenzung der Punktwertdifferenz zu treffen.

Während im Verwaltungsverfahren, insbesondere im Widerspruchs- verfahren, die Klägerseite noch vorgetragen hatte, dass diese gesetzliche Regelung die Psychotherapeuten eklatant benachteilige und insbesondere im Widerspruch stehe zur Rechtsprechung des BSG, wonach bei psychotherapeutischen Leistungen ein Punktwert von 10 Pf. gezahlt werden müsse, wurde diese Auffassung im Klageverfahren und insbesondere auch im Berufungsverfahren nicht mehr weiter verfolgt, wohl im Hinblick auf das Urteil des BSG vom 6. November 2002, Az.: B 6 KA 21/02 R (= SozR 3-2500 § 85 Nr.49), mit dem dieses festgestellt hatte, dass die Ausgestaltung des Art.11 EG-PsychThG verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sei und zudem ausgeführt hatte, dass seine Rechtsprechung betreffend den Punktwert von 10 Pf. nur insoweit gelte, als der Gesamtvergütungsanteil für die psychotherapeutischen Leistungen allein durch den HVM bestimmt werde und nicht unmittelbar durch Gesetz festgelegt sei. Gesetzliche Vorschriften könnten hingegen zur Folge haben, dass sich ein niedriger Punktwert als 10 Pf. für psychotherapeutische Leistungen ergebe, ohne dass damit die Rechte der Psychotherapeuten verletzt würden. Eine gegen dieses Urteil eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde vom Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen (Kammerbeschluss vom 30. April 2003 - 1 BvR 664/03). Der Senat schließt daraus, dass diese Argumentation von Klägerseite nicht mehr aufrecht erhalten wird. Das SG hat die Verurteilung der Beklagten allein auf eine Verletzung des Art.11 Abs.2 EG-PsychThG gestützt. Dagegen ist nur die Beklagte in die Berufung gegangen.

Streitgegenstand ist damit allein noch die Frage, ob die ange- fochtenen Honorarbescheide den Anforderungen des Art.11 Abs.2 EG-PsychThG genügen, mit anderen Worten, ob die bei der Ver- gütung der psychotherapeutischen Leistungen des Klägers zu Grunde gelegten Punktwerte im Jahr 1999 den für die Vergütung der Leistungen nach Kapitel B II EBM geltenden durchschnittlichen rechnerischen Punktwert der beteiligten Krankenkassen um mehr als 10 v.H. unterschritten haben. Dies war in einem Teil der streitgegenständlichen Quartale der Fall und resultierte daraus, dass die Beklagte den Punktwert für die psychotherapeutischen Leistungen am Punktwert des Honorarfonds "Sonstige Leistungen" nach Abschnitt B Anlage 1 B 2.5 des für das 1. Quartal 1999 geltenden HVM bzw. Abschnitt B Anlage 1 B 2.8 des ab dem 2. Quartal 1999 geltenden HVM gemessen hat. Diese Vorgehensweise erscheint auf den ersten Blick als berechtigt, weil die Leistungen nach Kapitel B II EBM aus dem Honorarfonds "Sonstige Leistungen" vergütet wurden. Zu beachten ist jedoch, dass der Honorarfonds "Sonstige Leistungen" weiter unterteilt war in einzelne Arztgruppenfonds. Im Quartal 1/99 fand zunächst eine Unterteilung statt in einen Honorarfonds R 1 für Allgemeinärzte, praktische Ärzte, Ärzte ohne Gebietsbezeichnung sowie hausärztliche Internisten und Kinderärzte und einen Honorarfonds R 2 für die restlichen Ärzte, der wiederum unterteilt war in ein Honorarfonds R 2b für die nach dem EBM ab dem 1. Juli 1997 bud- getierten Arztgruppen und in einen Honorarfonds R 2n für nicht- budgetierte Arztgruppen. Letzterer war weiter unterteilt in arztgruppenspezifische Honorarkontingente, nämlich der fach- ärztlichen Internisten, der Laborärzte, der Lungenärzte, der MKG-Chirurgen, der Pathologen, der ärztlichen Psychotherapeu- ten, der Radiologen, der ärztlich geleiteten Einrichtungen und der sonstigen Ärzte, worunter ganz unterschiedliche Arzte zusammengefasst waren. Ab dem Quartal 2/99 war der Honorarfonds "Sonstige Leistungen" insgesamt unterteilt in arztgruppenspezifische Honorarfonds der Hausärzte, Anästhesisten, Augenärzte, Chirurgen, Gynäkologen, IVF-Gynäkologen, HNO-Ärzte, Hautärzte, Nervenärzte, Orthopäden, Urologen, fachärztliche Internisten, invasiv tätige Kardiologen, Lungenärzte, Laborärzte, MKG-Chirurgen, Pathologen, ärztliche Psychotherapeuten, Radiologen und ärztlich geleitete Einrichtungen. In diesen einzelnen Honorarfonds wiederum waren zum Teil mehrere Arztgruppen zusammengefasst. In all diesen Arztgruppenfonds galten unterschiedliche Punktwerte. Die Beklagte hat offenbar über alle Leistungen, die aus dem Honorarfonds "Sonstige Leistungen" vergütet wurden, und über alle Arztgruppentöpfe hinweg einen Durchschnitt gebildet. Dieser Durchschnittswert ist aber keinesfalls identisch mit dem durchschnittlichen Punktwert, der sich errechnet, wenn man nur die B II-Leistungen berücksichtigt. Dies ergibt sich daraus, dass der Anteil der B II-Leistungen am Gesamtleistungsvolumen in den einzelnen Teilhonorarfonds sehr unterschiedlich war, und zum anderen daraus, dass der Punktwert der einzelnen Honorartöpfe sehr unterschiedlich war, je nach der Beschickung einerseits und dem Umfang der angeforderten Leistungen andererseits. Diese Vorgehensweise entspricht nicht dem Wortlaut und der Intention des Gesetzes, denn Art.11 Abs.2 EG-PsychThG stellt ganz eindeutig (nur) auf den für die Vergütung der Leistungen nach Kapitel B II EBM geltenden durchschnittlichen rechnerischen Punktwert der beteiligten Krankenkassen ab. Wenn der Gesetzgeber die Absicht gehabt hätte, die Mindestpunktwertgarantie für psychotherapeutische Leistungen am Durchschnittspunktwert aller ärztlichen Leistungen zu messen, hätte er dies ohne weiteres im Gesetz zum Ausdruck bringen können. Das Gesetz bezieht sich aber ausdrücklich nur auf den Punktwert der B II-Leistungen, also der Beratungs- und Betreuungsgrundleistungen, die am ehesten mit den psychotherapeutischen Leistungen, bei denen es sich in der Regel um reine Gesprächsleistungen handelt, vergleichbar sind. Folgt man dem Weg der Beklagten, dann gehen in den Durchschnitt auch zahlreiche zum Beispiel mit Instrumenten zu erbringende Leistungen ein, die inhaltlich kaum mit psychotherapeutischen Leistungen vergleichbar sind. Dies widerspricht dem ausdrücklichen Wortlaut und der Intention des Gesetzes, wonach der Punktwert der psychotherapeutischen Leistungen den durchschnittlichen Punktwert der B II-Leistungen nicht um mehr als 10 % unterschreiten darf, und nicht den durchschnittlichen Punktwert aller Leistungen. Des Weiteren ist zu beanstanden, dass die Beklagte bei der Durchschnittsberechnung bestimmte Arztgruppen, die auch B II-Leistungen erbringen, gänzlich außer Betracht gelassen hat, nämlich diejenigen, die nach dem HVM unter der Gruppe der sonstigen Ärzte zusammengefasst sind. Dazu gehören z.B. die Nuklearmediziner, die Kinder- und Jugendpsychiater und insbesondere auch die Ärzte für Physikalische und Rehabilitative Medizin sowie die Neurochirurgen, die durchaus in nicht unerheblichem Umfang B II-Leistungen erbringen, wie aus dem dem Senat auf Anforderung zur Verfügung gestellten Zahlenmaterial hervorgeht.

Richtigerweise kann der Durchschnittspunktwert der B II-Leistungen nur in der Weise errechnet werden, dass die für B II-Leistungen angeforderten Punkte mit dem jeweiligen Punktwert multipliziert werden, der in dem Honorarfonds gilt, aus dem die betreffende Leistung vergütet wird. Die so ermittelten aus den einzelnen Töpfen für B II-Leistungen gezahlten Honorare sind aufzuaddieren und die Summe ist durch die Gesamtzahl der für B II-Leistungen angeforderten Punkte zu teilen. Dabei ergibt sich ein "gewichteter" rechnerischer Punktwert für B II-Leistungen, den der Punktwert, der psychotherapeutischen Leistungen höchstens um 10 % unterschreiten darf (vgl. Urteil des SG Hannover vom 12. Mai 2004, Az.: S 16 KA 1034/00). Diese Berechnung ist gesondert für die Regionalkassen und für die Ersatzkassen durchzuführen, weil die Punktwerte (z.T. erheblich) von einander abweichen.

Der Senat hat von der Beklagten die für diese Berechnung erfor- derlichen Daten angefordert. Diese hat u.a. eine "Modellrechnung Punktwert B II gewichtet" vorgelegt, die der Rechtsprechung des SG München im angefochtenen Urteil und in zahlreichen anderen Urteilen und Gerichtsbescheiden Rechnung trägt (z.B. Urteil vom 23.Juli 2003, Az.: S 33 KA 2681/00 u.a.) und insbesondere die Punktzahlen und -werte der einzelnen Arztgruppen getrennt nach Kassenarten enthält. Danach haben die Allgemeinärzte im Quartal 1/99 bei den Regionalkassen 845.491.363,2 Punkte für B II-Leistungen abgerechnet, die mit einem Punktwert von 8,71 Pf. bewertet waren. Daraus ergibt sich, dass im Quartal 1/99 die Allgemeinärzte insgesamt 73.642.297,73 DM für B II-Leistungen erhalten haben. Im selben Zeitraum haben die Anästhesisten bei den Regionalkassen 1.737.310,4 Punkte für B II-Leistungen abgerechnet, die mit 6,91 Pf. bewertet waren, sodass sich ein Honorarvolumen für B II-Leistungen in Höhe von 120.048,15 DM ergab. Bei den Augenärzten waren es 37.330.814,0 Punkte mit einem Punktwert von 6,91 Pf. also 2.579.559,25 DM, bei den Chirurgen 17.588.494,9unkte zu 6,91 Pf. bzw. 1.215.365,00 DM, bei den Frauenärzten 33.484.110,4 Punkte zu 6,91 Pf. bzw. 2.313.752,03 DM, bei den HNO-Ärzten 19.647.082,5 Punkte zu 6,91 Pf. bzw. 1.357.613,40 DM, bei den Hautärzten 36.091.095,3 Punkte zu 6,91 Pf. bzw. 2.493.894,69 DM, bei den hausärztlichen Internisten 148.980.427,8 Punkte zu 8,71 Pf. bzw. 12.976.195,26 DM, bei den fachärztlichen Internisten 50.881.872,1 Punkte zu 5,70 Pf. bzw. 2.900.266,71 DM, bei den Kinderärzten 56.496.647,1 Punkte zu 8,71 Pf. bzw. 4.920.860,31 DM, bei den Lungenärzten 3.550.500,0 Punkte zu 5,30 Pf. bzw. 188.176,50 DM, bei den MKG-Chirurgen 384.400,0 Punkte zu 8,09 Pf. bzw. 31.097,96 DM, bei den Nervenärzten 22.970.452,4 Punkte zu 6,91 Pf. bzw. 1.587.258,26 DM, bei den Neurologen 3.465.229,3 Punkte zu 6,91 Pf. bzw. 239.447,34 DM, bei den Psychiatern 2.710.670,9 Punkte zu 6,91 Pf. bzw. 187.307,36 DM, bei den Orthopäden 56.753.673,0 Punkte zu 6,91 Pf. bzw. 3.921.678,80 DM, bei den ärztlichen Psychotherapeuten 1.301.000,0 Punkte zu 10,00 Pf. bzw. 130.000,00 DM, bei den Radiologen 2.095.100,0 Punkte zu 7,23 Pf. bzw. 151.475,73 DM, bei den Urologen 20.581.534,0 Punkte zu 6,91 Pf. bzw. 1.422.184,01 DM, bei den ärztlich geleiteten Einrichtungen 1.348.200,0 Punkte zu 6,20 Pf. bzw. 83.588,40 DM und bei den Dialyseeinrichtungen 4.857.900,0 Punkte zu 6,20 Pf. bzw. 301.189,80 DM. Addiert man die vorgenannten Punktzahlen und Honorarsummen, kommt man zu dem Ergebnis, dass die o.g. Arztgruppen zusammen im 1. Quartal des Jahres 1999 für B II-Leistungen an Versicherten der Regionalkassen 1.367.747.904,5 Punkte abgerechnet haben und dafür 112.763.356,70 DM erhalten haben, pro Punkt also durchschnittlich 8,24 Pf. (112.763.356,70 DM/1.367.747.904,5 Punkte). Zieht man davon 10 % ab, ergibt sich ein Betrag von 7,42 Pf ... Die psychothe- rapeutischen Leistungen (Kapitel G IV EBM) wurden im Quartal 1/99 bei den Regionalkassen aber nur mit 7,00 Pf. vergütet und zwar auch nach der auf Grund der Vereinbarung mit den Krankenkassen von Mai 1999 erfolgten Nachvergütung. Damit ist erkennbar, dass im Quartal 1/99 Regionalkassen die psychotherapeutischen Leistungen mit einem Punktwert vergütet wurden, der unter der Interventionsgrenze des Art.11 Abs.2 EG-PsychThG lag, sodass der Honorarbescheid insoweit rechtswidrig ist. Dies ergibt sich bereits unmittelbar aus der von der Beklagten erstellten Modellrechnung. Nach der Auffassung des Senats ist diese aber noch immer nicht ausreichend, weil hierbei die von Kinder- und Jugendlichenpsychiatern (616.100 Punkte), Neurochirurgen (2.011.200 Punkte), Nuklearmedizinern (497.200 Punkte), Ärzten für Physikalische und Rehabilitative Medizin (1.149.800 Punkte) und Notärzten (1.078.800 Punkte)erbrachten B II-Leistungen noch nicht mitberücksichtigt sind. Der Senat hat die entsprechenden ihm von der Beklagten mitgeteilten Punktzahlen und auch die sich unter Zugrundelegung eines Punktwertes von 0,1 Pf. für die Notärzte bzw. 0,0773 Pf. für die übrigen Ärzte ergebenden Honorare hinzugerechnet, wodurch sich das B II-Punktvolumen auf 1.373.092.004,5 und das B II-Honorarvolumen auf 113.200.944,39 DM erhöhten. Eine Veränderung ergab sich dadurch beim durchschnittlichen B II-Punktwert im Quartal 1/99 Regionalkassen auf vier Stellen hinter dem Komma nicht.

Bei den Ersatzkassen ergab sich im Quartal 1/99 nach der vorge- nannten Berechnungsweise ein durchschnittlicher Punktwert der B II-Leistungen von 9,35 Pf ... 90 % davon sind 8,42 Pf. Ausgezahlt wurden für psychotherapeutische Leistungen 8,92 Pf., sodass die Mindestgrenze des Art.11 Abs.2 EG-PsychThG eingehalten ist.

Im Quartal 2/99 betrug der rechnerische Durchschnittspunktwert der B II-Leistungen bei den Regionalkassen 7,34 Pf., abzüglich 10 % ergeben sich 6,61 Pf. Der Punktwert der psychotherapeutischen Leistungen lag bei 6,84 Pf. und ist demnach nicht zu beanstanden. Dasselbe gilt für die Ersatzkassen im Quartal 2/99, wo der B II-Punktwert bei 9,04 Pf. (lt. KVB-Modellrechnung 9,05) lag. Nach Abzug von 10 % verbleiben 8,14 Pf ... Der Punktwert für die psychotherapeutischen Leistungen lag bei 8,52 Pf. -

Im Quartal 4/99 lag der Punktwert der B II-Leistungen bei den Regionalkassen nach der Berechnung der Beklagten bei 8,39 Pf ... Rechnet man die von der Beklagten nicht berücksichtigten Arztgruppen hinzu, ergeben sich 8,38 Pf. abgerundet; abzüglich 10 % verbleiben 7,54 Pf. Der Punktwert der psychotherapeutischen Leistungen lag bei nur 7,15 Pf., sodass die Mindestgrenze des Art.11 Abs.2 EG-PsychThG unterschritten ist. Dasselbe gilt für den Ersatzkassenbereich. Hier lag der durchschnittliche rechnerische Punktwert der B II-Leistungen über alle Arztgruppen bei 8,89 Pf.; abzüglich 10 % verbleiben 8,00 Pf ... Der Punktwert der psychotherapeutischen Leistungen lag mit 7,99 Pf. - wenn auch geringfügig - darunter.

Im Ergebnis bedeutet das, dass das Sozialgericht die Honorarbe- scheide betreffend die Quartale 1/99 Regionalkassen und 4/99 Regionalkassen und Ersatzkassen zu Recht beanstandet und aufgehoben hat. Insoweit war die dagegen von der Beklagten eingelegte Berufung zurückzuweisen. Im Übrigen war auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Sozialgerichts München aufzuheben.

Die Rechtsfolge dieser Verstöße ist nach Art.11 Abs.2 2.Halb- satz EG-PsychThG, dass die Vertragsparteien nach Abs.1, also die Beklagte und die vom Senat beigeladenen Krankenkassen bzw. Krankenkassenverbände, geeignete Maßnahmen zur Begrenzung der Punktwertdifferenz zu treffen haben, also dafür Sorge tragen müssen, dass der Kläger seine psychotherapeutischen Leistungen in den zu niedrig vergüteten Quartalen mit einem Punktwert vergütet erhält, der mindestens 90 % des durchschnittlichen Punktwertes der B II-Leistungen entspricht. Da der Gesetzgeber sich mit dieser Verpflichtung nicht allein an die Kassenärztliche Vereinigung, sondern an die Vertragsparteien des Gesamtvertrages wendet, waren die Krankenkassen zum Verfahren beizuladen. Auf welche Weise die Vertragsparteien die festgestellten Mängel beheben, sei es durch Erhöhung der Gesamtvergütung, sei es durch Umverteilung der Honoraranteile seitens der Beklagten, liegt in deren pflichtgemäßen Ermessen (vgl. BSG v. 28. April 2004, Az.: B 6 KA 62/03 R). Entscheidend ist dabei, dass die Grenze des Art.11 Abs.2 EG-PsychThG nicht unterschritten wird.

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass sie, wenn sie in allen Quartalen des Jahres 1999 sowohl im Regionalkassenbereich als auch im Ersatzkassenbereich jeweils den Punktwert für psychotherapeutische Leistungen auf 90 % des (gewichteten) B II-Punktwertes festgesetzt hätte, per saldo weniger hätte zahlen müssen. Art.11 Abs.1 EG-Psych ThG sieht zwar eine Höchstgrenze für die von den Kassen für psychotherapeutische Leistungen zu zahlende Gesamtvergütung vor. Bezüglich des Punktwertes ist eine Obergrenze aber nicht vorgegeben. Art.11 Abs.2 EG-PsychThG legt den Punktwert keineswegs auf exakt 90 % des B II-Punktwertes fest, sondern verbietet lediglich ein Unterschreiten dieses Wertes. Das Landesschiedsamt hat in seinem Beschluss vom 22. Juli 1999 den Punktwert der Ersatzkassen ebenfalls nicht auf 90 % des B II-Punktwertes festgelegt, sondern nur entschieden, dass der Punktwert für psychotherapeutische Leistungen den der B II-Leistungen nicht übersteigen dürfe. Ob diese Regelung rechtmäßig ist, kann der Senat dahingestellt sein lassen, weil diese Obergrenze nicht zum Tragen gekommen ist. Auch wenn aus der Sicht der Beklagten insgesamt mehr Honorare für psychotherapeutische Leistungen gezahlt wurden, als dies nach Maßgabe des Art.11 Abs.2 EG-PsychThG zwingend notwendig gewesen wäre, ergibt sich daraus für den einzelnen Psychotherapeuten keinesfalls ein Verlust seines Rechtsschutzbedürfnisses. Erstens ist der Gesamtbetrag der angeblich zu viel bezahlten Honorare gemessen an der Anzahl der abgerechneten Leistungen und an der Anzahl der an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Psychotherapeuten marginal und zweitens ist nicht ausgeschlossen, dass der einzelne Psychotherapeut gleichwohl in einzelnen Quartalen weniger bekommen hat, als es ihm vom Gesetzes wegen zusteht, so wie im vorliegenden Fall.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs.1 und 4 SGG in der vor dem 2. Januar 2002 geltenden und hier noch anzuwendenden Fassung (vgl. BSG, SozR 3-2500 § 116 Nr.24 S.115 ff.).

Der Senat sah keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, da alle grundsätzlichen Fragen, insbesondere auch im Zusammenhang mit der Verfassungsmäßigkeit des Art.11 EG-PsychThG vom BSG bereits umfassend geklärt sind (SozR 3-2500 § 85 Nr.49). Hinzukommt, dass es sich um eine übergangsrechtliche Vorschrift handelt, die bereits seit dem 31. Dezember 1999 außer Kraft ist. Im Übrigen ist der Begriff des rechnerischen Durchschnitts allgemein bekannt und wirft keine besonderen grundsätzlichen Probleme auf.