L 5 ER 99/05 KR

1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Speyer vom 29.9.2005 wird zurückgewiesen.

2. Die Antragsgegnerin trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Der Streitwert wird, auch für das erstinstanzliche Verfahren in Abänderung des Beschlusses des Sozialgerichts Speyer vom 29.9.2005, auf 5.000, EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Unterlassung einer vergleichenden Mitgliederwerbung durch die Antragsgegnerin.

Die Antragsgegnerin verwendet auf ihrem Geschäftspapier einen farblich abgesetzten und durch einen quadratischen Rahmen hervorgehobenen Hinweis ("Button") auf eine von dem DPM-Team Marktforschung und Marketingberatung durchgeführte Versicherungsstudie zur Kundenzufriedenheitsmessung, wo es ua heißt: "Die Innungskrankenkassen Testsieger - 6 x Platz 1 von 8 Kategorien".

Am 16.9.2005 hat die Antragstellerin beim Sozialgericht (SG) Speyer einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Sie hat die Auffassung vertreten, mit der Verwendung dieses Geschäftspapiers verstoße die Antragsgegnerin gegen geltendes Wettbewerbsrecht, indem sie dem unbefangenen Leser fälschlicherweise suggeriere, dass "die Innungskrankenkassen" Sieger eines repräsentativen Testes seien, der unter der Internetadresse www.dpm-team.de auf einfache Art und Weise recherchiert werden könne. Für den unbefangenen Leser lasse sich der tatsächliche Testsieger nicht einfach feststellen. Die einzelnen Testergebnisse seien unter der angegebenen Internetadresse nicht angegeben und nur gegen Entrichtung einer Schutzgebühr von 29, EUR inklusive MWSt erhältlich. Hinsichtlich der Gesamtzufriedenheit sei die Techniker-Krankenkasse auf Platz 1 aufgeführt. Die Versicherungsstudie sei nicht repräsentativ, da die Auswahl der Befragten nur mittels einer Registrierung über einer Internetadresse erfolgen könne und die in der Studie ausgewiesenen Versichertenanteile (zB IKK 4,4 %, AOK 16,4 %) nicht den tatsächlichen Versichertenstrukturen und der offiziellen Monatsstatistik über die Marktanteile der Träger der gesetzlichen Krankenversicherung (IKK 6,3 %; AOK 36,5 %) entsprächen. Die Antragsgegnerin hat erstinstanzlich erklärt, den Begriff "Testsieger" nicht mehr zu verwenden und insoweit eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben.

Die Antragstellerin hat beim SG beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten zu unterlassen, 1. im geschäftlichen Verkehr zu behaupten oder auf sonstige Weise den Eindruck zu erwecken, die Innungskrankenkassen hätten in einer Versicherungsstudie 2005, Kundenzufriedenheitsmessung, von DPM-Team-Marktforschung und Marketingberatung 01/2005 in 8 Kategorien sechsmal den ersten Platz belegt, 2. im geschäftlichen Verkehr die Versicherungsstudie 2005, Kundenzufriedenheitsmessung von DPM-Team-Marktforschung und Marketingberatung 1/2005 zu verwenden.

Das Sozialgericht (SG) hat durch Beschluss vom 29.9.2005 die Antragsgegnerin einstweilen verpflichtet, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 50.000, EUR, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Versicherungsstudie 2005, Kundenzufriedenheitsmessung von DPM-Team Marktforschung und Marketingberatung 01/2005 zu verwenden; bei der Verwendung des allgemeinen Geschäftspapiers gelte dies erst ab dem 10.10.2005. Im Übrigen hat das SG den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Das von der Antragsgegnerin verwendete Geschäftspapier genüge den von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen auch dann nicht, wenn die Antragsgegnerin künftig auf die Bezeichnung "Testsieger" verzichten sollte. Es entspreche nicht den Tatsachen, dass die Antragsgegnerin in 6 von 8 Kategorien der Versicherungsstudie den ersten Platz belegt habe. Die Versicherten seien nicht in 8, sondern in 9 Kategorien (Einzelaspekte) zur Zufriedenheit mit ihrer Krankenkasse befragt worden, wobei die Innungskrankenkassen fünfmal allein den ersten Platz und zweimal gemeinsam mit einer anderen Krankenkasse den ersten Platz belegt hätten. Des Weiteren biete die von der Antragsgegnerin gewählte Darstellung keine einfache Möglichkeit für den Umworbenen, um die Einzelplatzierungen der Innungskrankenkassen nachzuvollziehen. Da die Einzelaspekte lediglich in der Gesamtstudie mit 105 Seiten abgedruckt seien, die nur gegen eine Schutzgebühr von 29, EUR erhältlich sei, handele es sich nicht um eine einfach zugängliche Bezugsquelle. Es müsse dem Umworbenen zumindest möglich sein, eine aussagekräftige, verständliche und autorisierte Kurzzusammenfassung der Studienergebnisse ohne erheblichen Aufwand einsehen zu können. Unabhängig davon handele es sich bei der Studie erkennbar um eine nicht repräsentative Meinungserhebung. Ein Anordnungsgrund sei ebenfalls gegeben. Wenn die Hauptsacheklage offensichtlich zulässig und begründet wäre, verminderten sich die Anforderungen an den Anordnungsgrund und sei dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in der Regel stattzugeben. Hiernach könne ein Anordnungsgrund nicht verneint werden.

Gegen diesen ihr am 30.9.2005 zugestellten Beschluss richtet sich die am 20.10.2005 beim Landessozialgericht Rheinland-Pfalz eingelegte Beschwerde der Antragsgegnerin, der das SG nicht abgeholfen hat. Die Antragsgegnerin hat vorgetragen: Die richtige Aussage wäre gewesen, dass sie in sieben von neun Kategorien den ersten Platz belegt habe. Sie sichere zu, zukünftig nicht von acht Kategorien mit sechsmal Platz 1 zu sprechen. Die Werbung mit Studien sei in der Wirtschaft absolut üblich und Krankenkassen seien Marktteilnehmer. Die Auffassung des SG die Studie sei wegen der Kosten von 29, EUR nicht hinreichend zugänglich, treffe nicht zu. Unterstelle man, die Studie sei nicht repräsentativ genug, könne dies nicht dazu führen, ihr, der Antragsgegnerin, die Verwertung der Studie zur Gänze zu untersagen. Nach der Rechtsprechung der Zivilgerichte in Wettbewerbssachen müsse das auf die Befriedigung gerichtete Begehren genau bezeichnet, also etwa die zu unterlassende Handlung in ihren Einzelheiten beschrieben werden. Dies habe die Antragstellerin unterlassen.

II.

Die nach §§ 172 Abs 1, 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das SG hat im Ergebnis zu Recht die begehrte einstweilige Anordnung erlassen.

Nach § 86b Abs 2 Satz 2 SGG sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Die Entscheidung hierüber richtet sich nach folgenden Grundsätzen: Ist die Klage im Hauptsacheverfahren offensichtlich unzulässig oder unbegründet, ist ein zu schützendes Recht nicht vorhanden; der Antrag auf eine einstweilige Anordnung ist in diesem Fall, auch wenn ein Anordnungsgrund vorliegt, abzulehnen. Wenn die Klage im Hauptsacheverfahren offensichtlich zulässig und begründet ist, vermindern sich die Anforderungen an den Anordnungsgrund und dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in der Regel stattzugeben. Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens ist eine Interessenabwägung erforderlich. Die einstweilige Anordnung wird dann erlassen, wenn dem Antragsteller unter Berücksichtigung der Interessen aller Beteiligten nicht zuzumuten ist, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten (LSG Rheinland-Pfalz 15.2.2005 L 5 ER 5/05 KR, juris).

Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist vorliegend ein Erfolg der Unterlassungsklage (§ 54 Abs 5 SGG) im Hauptsacheverfahren gegeben. Beschränkungen hinsichtlich Form und Inhalt von Maßnahmen der Mitgliederwerbung ergeben sich aus der Pflicht der Kassen zur Aufklärung, Beratung und Information der Versicherten (§§ 13 15 des Ersten Buchs des Sozialgesetzbuchs – SGB I) sowie aus dem Gebot, bei der Erfüllung dieser und anderer Aufgaben mit den übrigen Sozialversicherungsträgern zusammenzuarbeiten (§ 15 Abs 3 SGB I; § 86 des Zehnten Buchs des Sozialgesetzbuchs SGB X; § 4 Abs 3 des Fünften Buchs des Sozialgesetzbuchs SGB V). Wie bei jeder Handlungspflicht korrespondiert damit eine Pflicht zur Unterlassung von Tätigkeiten, die dem Handlungsziel zuwiderlaufen. Wird deshalb bei der Werbung die Pflicht zur sachbezogenen Information und zur Rücksichtnahme auf die Belange der anderen Krankenversicherungsträger nicht beachtet, kann sich daraus ein Anspruch des beeinträchtigen Trägers auf Unterlassung der unzulässigen Werbemaßnahmen ergeben (BSG 31.3.1998 B 1 KR 9/95 R, SozR 3 2500 § 4 Nr 1).

Die Krankenkassen haben in ihrem Wettbewerb untereinander die allgemeinen Wertmaßstäbe der §§ 1, 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zu beachten, dh die Werbung der Krankenkassen darf weder sittenwidrig noch unwahr sein. Vergleichende Wettbewerbsmaßnahmen sind grundsätzlich dann nicht zulässig, wenn sie irreführend, herabsetzend oder verunglimpfend sind (vgl die "Gemeinsamen Wettbewerbsgrundsätze der Aufsichtsbehörden der gesetzlichen Krankenversicherung vom 19.3.1998" in der Fassung vom 20.10.2000). Als irreführend ist in Übereinstimmung mit Art 2 Nr 2 der Richtlinie (RL) 84/450/EG jede Werbung anzusehen, die in irgendeiner Weise einschließlich ihrer Aufmachung die Personen, an die sie sich richtet oder die von ihr erreicht werden, täuscht oder zu täuschen geeignet ist und die infolge der ihr innewohnenden Täuschung ihr wirtschaftliches Verhalten beeinflussen kann oder aus diesen Gründen einen Mitbewerber schädigt oder zu schädigen geeignet ist (LSG Nordrhein-Westfalen 6.6.2002 L 16 KR 57/01, juris). Allerdings ist zu beachten, dass bei Werbemaßnahmen nicht ein solches Maß an Zurückhaltung verlangt werden kann, dass die Werbung kaum Interesse erweckt und deshalb praktisch wirkungslos wäre (LSG Rheinland-Pfalz 3.5.2005 L 1 ER 11/05 KR, juris).

Unter Beachtung dieser Grundsätze hat die Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin Anspruch auf uneingeschränkte Unterlassung der Verwendung der in Rede stehenden Studie im Geschäftsverkehr. Soweit das SG beanstandet, die Antragsgegnerin habe sich in 6 von 8 Kategorien (anstatt in 7 von 9 Kategorien) als Testsieger bezeichnet, ist dies für die vom Senat zu treffende Entscheidung allerdings nicht mehr von Bedeutung, da sich die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren verpflichtet hat, diese Behauptung nicht mehr aufzustellen.

Der Auffassung des SG, die Werbung der Antragsgegnerin mit der vergleichenden Studie sei deshalb zu untersagen, weil die von dieser gewählte Darstellung keine einfache Möglichkeit für den Umworbenen biete, um die Einzelplatzierungen der Innungskrankenkassen nachzuvollziehen, da die Gesamtstudie mit einem Umfang von 105 Seiten nur gegen eine Schutzgebühr von 29, EUR erhältlich ist, folgt der Senat nicht. Einen Grundsatz, dass derartige ergänzende Angaben unentgeltlich oder allenfalls zu geringen Kosten nachprüfbar sein müssen, gibt es nicht. Vielmehr verstößt es nicht gegen Wettbewerbsrecht, wenn es der Entscheidung des Interessenten überlassen bleibt, ob er solche näheren Angaben haben will. Entscheidend ist, dass die diesbezüglichen Aussagen der Krankenkasse nicht irreführend, herabsetzend oder verunglimpfend sind.

Die Darstellung der Antragsgegnerin ist jedoch insoweit irreführend, als die Studie auf einer in keiner Weise repräsentativen Meinungserhebung beruht. Schon die Auswahl der für die Befragung zugelassenen Personen, weist, im Verhältnis zur Gesamtheit der gesetzlich Krankenversicherten, keine Repräsentativität auf. Die Studie basiert auf einer bundesweiten Befragung von 1002 deutschsprachigen Personen zwischen 18 und 49 Jahren, die das Internet benutzen. Die Teilnehmer müssen zunächst Mitglied in dem Meinungspool werden und sich dort registrieren lassen; sie erhalten dort ein persönliches Konto. Der tatsächliche Marktanteil der einzelnen Träger der gesetzlichen Krankenversicherung spiegelt sich nicht in der Mitgliederstruktur der befragten Studienteilnehmer wieder. Insgesamt ist evident, dass in der Studie junge und gesunde Versicherte extrem überrepräsentiert waren.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist die einstweilige Anordnung nicht darauf zu beschränken, dass diese, sofern ein dahingehend konkretisierter Antrag der Antragstellerin vorliegt (zur Konkretisierung vgl zur Rechtsprechung der Zivilgerichte im Wettbewerbsrecht BGH NJW 1999, 3638; NJW 2001, 3710), zu verpflichten wäre, in ihren Werbeaussagen auf den Umstand hinzuweisen, dass die Studie nicht repräsentativ ist. In diesem Zusammenhang ist von entscheidender Bedeutung, dass Maßnahmen, die der Risikoselektion im Verhältnis der Träger der gesetzlichen Krankenversicherung untereinander dienen oder diese fördern, unzulässig sind (so auch die "Gemeinsamen Wettbewerbsgrundsätze der Aufsichtsbehörden der gesetzlichen Krankenversicherung aaO), da dies gegen die Pflicht zum fairen Wettbewerb zwischen den Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung verstößt. Wenn die Werbeaussagen der Antragsgegnerin unter Verwendung der in Rede stehenden Studie gerade im Hinblick auf einen entsprechenden Zusatz mit dem Hinweis auf die Zusammenstellung des Teilnehmerkreises der Studie für den Leser zum Schluss führen müssen, dass speziell junge und gesunde Bevölkerungskreise mit dem betreffenden Träger der gesetzlichen Krankenversicherung besonders zufrieden sind, ist dies in besonderer Weise geeignet, die Risikoselektion zu fördern. Dies ist auch dann der Fall, wenn lediglich ein allgemeiner Hinweis auf die fehlende Repräsentativität ohne weitere Angaben erfolgt, weil in diesem Fall damit zu rechnen ist, dass der Leser durch eine Recherche im Internet festzustellen sucht, wer an der Studie teilgenommen hat. Bei dieser Sachlage bleibt als einzige Möglichkeit, der Antragstellerin in vollem Umfang die Verwendung der Studie zu Werbezwecken zu untersagen, weil die Benutzung derartiger Studien, die eine Risikoselektion zugunsten junger und gesunder Menschen fördern, gegen die Pflicht zu fairem Verhalten im Wettbewerb zwischen den Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung verstößt.

Der erforderliche Anordnungsgrund ist ebenfalls gegeben. Insoweit verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Beschlusses.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG.

Für den Streitwert ist mangels Anhaltspunkten für eine anderweitige Bestimmung der Regelstreitwert maßgebend. Abweichend vom SG und auch von dem Beschluss des 1. Senats des LSG Rheinland-Pfalz vom 3.5.2001 (aaO) setzt der Senat den Streitwert nicht auf den halben, sondern auf den vollen Regelstreitwert fest. Dies erscheint jedenfalls bei solchen Wettbewerbsstreitigkeiten angemessen, die in der Regel den gesamten Streit erledigen (vgl Hartmann in Baumbach/Lauterbach, ZPO, 62. Auflage, Anh § 3, Rz 64). Anhaltspunkte dafür, dass vorliegend noch mit einem anschließenden Hauptsacheverfahren zu rechnen ist, sind nicht ersichtlich.

Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde beim Bundessozialgericht anfechtbar (§ 177 SGG).