L 12 AL 224/03

Auf die Berufung der Beklagten wird der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom 12. Dezember 2002 aufgehoben und die Klage abgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind für beide Rechtszüge nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist ein Anspruch auf Bewilligung von Arbeitslosengeld (Alg) ab 1.11.2001 streitig.

Die 7.5.1961 geborene Klägerin reiste am 14.6.1996 in die Bundesrepublik Deutschland als Spä-taussiedlerin ein. Die Beklagte bewilligte ihr vom 15.7. bis 27.11.1996 (Erschöpfung des Anspruchs) Eingliederungshilfe.

Am 25.10.2001 meldete sich die Klägerin beim Arbeitsamt Lörrach (AA) arbeitslos und bean-tragte die Bewilligung von Alg. Hierbei gab sie an, vom 31.10.2000 bis zum 11.10.2001 bei der Firma Mc Donalds beschäftigt gewesen zu sein. Weitere Beschäftigungsverhältnisse hätten nicht bestanden Die Arbeitgeberin bestätigte in der Arbeitsbescheinigung vom 20.11.2001 eine Be-schäftigung vom 1.11.2000 bis 11.10.2001. Das Arbeitsverhältnis sei am 11.10.2001 von der Arbeitgeberin wegen vertragswidrigen Verhaltens (Verdacht einer Straftat) fristlos beendet wor-den. Vor dem Arbeitsgericht Lörrach sei deswegen ein Verfahren anhängig. Aufgrund telefoni-scher Auskunft durch die Arbeitgeberin vom 11.12.2001 sei Diebstahl der Grund für die Kündi-gung gewesen. Hierzu äußerte sich die Klägerin dahingehend, sie habe kein Geld aus der Kasse genommen.

Mit Bescheid vom 20.12.2001 lehnte die Beklagte die Bewilligung von Alg ab, weil die Klägerin die Anwartschaftszeit nicht erfüllt habe. Sie habe vor dem 25.10.2001 nicht mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden. Ein Anspruch auf Arbeitslosenhilfe (Alhi) bestehe ebenfalls nicht, weil sie innerhalb der Vorfrist von einem Jahr vor dem 25.10.2001 kein Alg bezogen habe.

Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch: Das Arbeitsverhältnis habe am 31.10.2001 durch ordentliche betriebsbedingte Kündigung geendet. Die Voraussetzungen für den Bezug von Alg seien daher erfüllt.

Mit Widerspruchsbescheid vom 16.1.2002 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zu-rück: Die Klägerin habe in der vom 25.10.1998 bis 24.10.2001 laufenden Rahmenfrist nicht zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden. Auch wenn das Arbeitsver-hältnis bis einschließlich 31.10.2001 angedauert habe wäre, die Anwartschaftszeit vorliegend nicht erfüllt gewesen. Durch die Verlängerung eines Arbeitsverhältnisses infolge eines Urteils oder Vergleichs werde der Lauf der Rahmenfrist nicht verändert, die Beschäftigungslosigkeit sei bereits mit dem Ende des Beschäftigungsverhältnisses eingetreten gewesen. Ein Anspruch auf Alhi habe ebenfalls nicht bestanden.

Die Klägerin hat am 28.1.2002 hiergegen Klage zum Sozialgericht Freiburg (SG) erhoben: Aus dem Protokoll des Arbeitsgerichts Lörrach (5 Ca 500/01) gehe hervor, dass am 09.01.2002 ein Vergleich dahingehend geschlossen worden sei, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund arbeitge-berseitiger betriebsbedingter Kündigung unter Wahrung der geltenden tariflichen Kündigungs-frist nach dem Bundesmanteltarifvertrag für die Systemgastronomie mit Ablauf des 31.10.2001 geendet habe. Damit habe die Klägerin auch die Anwartschaftszeit für den Bezug von Alg er-füllt.

Die Beklagte hat an ihrer Rechtsauffassung festgehalten, wonach eine Verlängerung der Rah-menfrist in Folge des arbeitsgerichtlichen Vergleichs nicht möglich sei.

Das SG hat am 26.11.2002 mit den Beteiligten die Sach- und Rechtslage erörtert. Diesbezüglich wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift verwiesen.

Mit Gerichtsbescheid vom 12.12.2002 hat das SG den Bescheid vom 20.12.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids am 16.1.2002 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, der Kläge-rin Alg ab 1.11.2001 zu gewähren. In den Entscheidungsgründen, auf die im Übrigen Bezug ge-nommen wird, hat es ausgeführt, der Auffassung der Beklagten könne nicht gefolgt werden. Der Antrag der Klägerin vom 25.10.2001 müsse dahingehend ausgelegt werden, Alg ab dem Zeit-punkt zu erhalten, in dem die rechtlichen Voraussetzungen hierfür erfüllt seien. Dies sei ab dem 1.11.2001 der Fall.

Gegen den am 18.12.2002 zugestellten Gerichtsbescheid richtet sich die am Montag, den 20.1.2003 eingelegte Berufung der Beklagten: Die Anwartschaftszeit sei nicht erfüllt gewesen. Durch die Verlängerung eines Arbeitsverhältnisses infolge eines Urteils oder Vergleichs werde der Lauf der Rahmenfrist nicht verändert, weil Beschäftigungslosigkeit bereits mit dem Ende des Beschäftigungsverhältnisses eingetreten gewesen sei. Die Rahmenfrist sei auf den Zeitraum vom 25.10.1998 bis 24.10.2001 festzusetzen. Das Versicherungspflichtverhältnis ende mit dem Aus-scheiden eines Arbeitnehmers aus dem Beschäftigungsverhältnis und nicht mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses. Durch den gerichtlichen Vergleich sei zwar das Arbeitsverhältnis, nicht jedoch das Beschäftigungsverhältnis verlängert worden. Bei der gegebenen Sachlage (Vorwurf des Diebstahls) habe das AA davon ausgehen müssen, dass es bei der fristlosen Kündigung blei-be. Der Klägerin bei dieser Fallgestaltung nicht zu raten gewesen, sich zu einem späteren Zeit-punkt arbeitslos zu melden.

Die Beklagte beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Freiburg vom 12.12.2002 aufzuhe-ben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Es komme nicht darauf an, ob die faktische Be-schäftigung der Klägerin bereits kurz vor dem 31.10.2001 geendet habe. Nachdem die Klägerin gegen die damalige Kündigung gerichtlich vorgegangen sei, habe die Beklagte in ihre Überle-gungen miteinbeziehen müssen, dass für den Fall, dass die fristlose Kündigung unwirksam sei und nur eine ordentliche Kündigung zum 31.10.2001 möglich wäre, ein Hinweis an die Klägerin geboten gewesen wäre, erst später die Gewährung von Alg zu beantragen.

Bezüglich weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten der Beklagten sowie auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Der angefochtene Gerichtsbescheid ist aufzuheben. Der Bescheid der Beklagten vom 20.12.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbe-scheids vom 16.1.2002 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klä-gerin hat keinen Anspruch auf Alg ab dem 1.11.2001.

Nach § 117 SGB III haben Arbeitnehmer Anspruch auf Alg, die arbeitslos sind, sich beim AA arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Die Anwartschaftszeit hat erfüllt, wer in der Rahmenfrist mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis (§ 24 SGB III) gestanden hat (§ 123 Abs. 1 Nr. 1 SGB III). Die Rahmenfrist beträgt drei Jahre und beginnt mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Alg (§ 124 Abs. 1 SGB III).

Die Klägerin ist zwar zu dem beantragten Zeitpunkt arbeitslos gewesen und hat sich beim AA arbeitslos gemeldet, sie hat jedoch die Anwartschaftszeit nicht erfüllt. Die Beklagte hat die Rah-menfrist nach § 124 SGB III richtig berechnet, sie beginnt am 25.10.1998 und endet am 24.10.2001.

Maßgebend für den Beginn und das Ende der Rahmenfrist ist, ab welchem Zeitpunkt die sonsti-gen Voraussetzungen (Arbeitslosmeldung und Arbeitslosigkeit) vorgelegen haben. Die Klägerin hat sich am 25.10.2001 arbeitslos gemeldet, zu diesem Zeitpunkt ist sie bereits arbeitslos gewe-sen.

Arbeitslos ist nach § 118 Abs. 1 SGB III ein Arbeitnehmer, der vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit) und eine versicherungspflichtige, min-destens 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung sucht (Beschäftigungssuche).

Die fristlose Kündigung der Klägerin zum 11.10.2001 und die damit verbundene Freistellung von Arbeitsleistungen führt zur Beschäftigungslosigkeit der Klägerin. Die Beschäftigungslosig-keit ist unabhängig vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des Arbeitsrechts durch die tatsächliche Nichtbeschäftigung des Versicherten gekennzeichnet (BSG Urteil vom 25.4.2002 B 11 AL 65/01 R m.w.N). Eine Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses kann nur in den Fällen angenommen werden, in denen die Arbeitsvertragsparteien erkennen lassen, das Beschäftigungsverhältnis fortsetzen zu wollen. Der Verzicht des Arbeitgebers auf seine Verfü-gungsbefugnis (sein Direktionsrecht) beendet jedoch regelmäßig das Beschäftigungsverhältnis.

Die weitere Tatbestandsvoraussetzung der Beschäftigungssuche ist ebenfalls ab dem 25.10.2001 erfüllt. Eine Beschäftigung sucht gem. §§ 119 Abs. 1 SGB III, wer alle Möglichkeiten nutzt und nutzen will, um seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden und den Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes zur Verfügung steht (Verfügbarkeit). Die Klägerin hat mit ihrer Arbeitslosmeldung vom 25.10.2001 zum Ausdruck gebracht, dass sie alle Möglichkeiten nutzen will, um ihre Be-schäftigungslosigkeit zu beenden. Sie hat auch den Vermittlungsbemühungen des AA zur Verfü-gung gestanden. Dem steht nicht entgegen, dass sie arbeitsgerichtlich gegen die Kündigung des Arbeitsverhältnisses vorgegangen ist (BSG SozR 4100 § 117 Nr. 20). Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber hinsichtlich der Arbeitsleistungen in Annahmeverzug gesetzt hat, um seinen Anspruch auf Arbeitsentgelt nicht zu verlieren, wozu i. d. R. die Erhebung der Kündigungsschutzklage ausreicht; denn mit dem Annahmeverzug, der erst endet, wenn der Ar-beitgeber wieder bereit ist, die geschuldete Arbeitsleistung im Rahmen des bisherigen Vertrags-verhältnisses entgegenzunehmen, wird der Arbeitnehmer i. d. R. von der Verpflichtung zur Ar-beitsleistung frei (§ 615 Satz 1 BGB). Der Arbeitnehmer ist deshalb nicht gehindert, ein anderes Beschäftigungsverhältnis aufzunehmen, was von ihm im Übrigen auch erwartet wird, denn er muss sich gegebenenfalls auf seinen Vergütungsanspruch für die Zeit des Annahmeverzugs das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen (§ 615 Satz 2 BGB). Einer Auslegung, wie es das SG vorge-nommen hat, die Klägerin habe Alg erst nach der endgültigen Beendigung des Arbeitsverhältnis-ses begehrt, kann nicht gefolgt werden. Nachdem sie bereits ab dem 11.10.2001 ohne Einkom-men gewesen ist, hat sie mit ihrer Arbeitslosmeldung und Antragstellung zum Ausdruck ge-bracht, nunmehr ein anderes Arbeitsverhältnis aufnehmen und ggf. Leistungen des AA zu wol-len. Sie hat sich eindeutig nicht mit Wirkung zu einem späteren Zeitpunkt arbeitslos gemeldet.

Somit sind mit Ausnahme der Anwartschaftszeit alle tatbestandlichen Voraussetzungen für die Entstehung des Stammrechts auf Alg am 25.10.2001 erfüllt gewesen. Eine nachträgliche Korrek-tur der Rahmenfrist, wenn das Arbeitsverhältnis durch Urteil oder Vergleich verlängert wird, widerspricht der Systematik der genannten gesetzlichen Vorschriften (BSG SozR 4100 § 117 Nr. 19 und 20). Hierzu hätte es einer gesonderten gesetzlichen Bestimmung bedurft. Diese von der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung bestätigte Auffassung hat der Gesetzgeber selbst bestätigt (BT-Drucks 15/1515 zu § 118). Genau wegen dieser Rechtslage beabsichtigt er in Zukunft eine Änderung des § 118 SGB III. Die Auffassung, die in Fällen der vorliegenden Art eine Korrektur befürwortet (Volgolio in Spellbrink/Eicher Kassler Handbuch des Arbeitsförde-rungsrechts § 10 RdNr. 16 f), kann nicht gefolgt werden.

Selbst wenn man in den arbeitsgerichtlichen Vergleich eine Verlängerung des Beschäftigungs-verhältnisses sehen würde, könnte die Klägerin auch nicht durch einen sozialrechtlichen Herstel-lungsanspruch so gestellt werden, als wenn die Antragstellung und Arbeitslosmeldung erst am 1.11.2001 erfolgt wäre.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG kann die Verletzung von Nebenpflichten einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch begründen. Als Folge des Herstellungsanspruchs ist der Versicherte so zu stellen, als ob der Sozialleistungsträger seinen Verspflichtungen nachgekom-men wäre. Das Eingreifen des Herstellungsanspruches ist an folgende Voraussetzungen geknüpft (vgl. BSG SozR 3-4100 §110 Nr. 2 m.w.N.): 1. Der Sozialleistungsträger muss eine ihm auf Grund Gesetzes oder bestehenden Sozial-rechtsverhältnisses obliegende Pflicht, insbesondere zur Auskunft und Beratung (§§ 14, 15 SGB I), verletzt haben. Auch wenn der Betroffenen nicht konkret um eine Beratung beim Sozialleistungsträger nachgesucht hat, ist dieser auch von Amts wegen gehalten, Leistungsempfänger bei Vorliegen eines konkreten Anlasses von sich aus "spontan" auf klar zu Tage tretende Gestaltungsmöglichkeiten hinzuweisen, deren Wahrnehmung of-fensichtlich so zweckmäßig ist, dass sie ein verständiger Versicherter mutmaßlich nutzen würde 2. Der erlittene Nachteil muss mit verwaltungskonformen Mitteln im Rahmen der gesetzli-chen Regelung, also durch eine vom Gesetz vorgesehene zulässige und rechtmäßige Amtshandlung ausgeglichen werden können. 3. Zwischen der Pflichtverletzung des Sozialleistungsträgers und dem Nachteil für den Ver-sicherten muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen.

Auch durch eine Verschiebung (Rücknahme des Antrags vom 25.10.2001 und neuer Antrag ab 1.11.2001) würde sich einer der Rechtslage nichts ändern. Die Antragstellung ist unabhängig von der Entstehung des Stammrechts zu sehen. Das Stammrecht entsteht bereits mit der Erfüllung sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen, die in der betreffenden Anspruchsgrundlage vorgeschrie-ben sind (BSG SozR 2200 § 1269 Nr. 3), während ein Zahlungsanspruch erst mit Antragstellung beginnt. Der Beginn der Rahmenfrist (Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den An-spruch auf Alg) des § 124 Abs. 1 SGB III knüpft an die materiellen Voraussetzungen für die Entstehung des Stammrechts , nicht jedoch an den Zeitpunkt der Antragstellung an. Während die Antragstellung durch einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch zeitlich "verschoben" werden kann, ist dies bei den in § 124 Abs. 1 SGB III maßgeblichen Tatbestandsvoraussetzungen der Arbeitslosigkeit und der Arbeitslosmeldung nicht der Fall (BSG SozR 4100 § 134 Nr. 14). Die Arbeitslosmeldung ist eine Tatsachenerklärung, die nicht widerrufen werden kann. Selbst wenn dies jedoch der Fall wäre, ist eine falsche Beratung der Beklagten nicht anzunehmen. Die Kläge-rin hat zu erkennen gegeben, möglichst sofort Leistungen von der Beklagten erhalten zu wollen. Deshalb hatte sie auch sofort über den Antrag zu entscheiden. Eine Pflicht der Beklagten, darauf hinzuweisen, dass eine spätere Arbeitslosmeldung zu einer Begründung des Anspruchs hätte führen können, hat nicht bestanden, zumal der Ausgang des arbeitsgerichtlichen Verfahrens und der Zeitpunkt einer rechtskräftigen Entscheidung nicht absehbar gewesen ist.

Auch ein Anspruch auf Bewilligung von Alhi besteht nicht. Hierzu wird auf die zutreffenden Ausführungen Widerspruchsbescheid Bezug genommen (§§ 153 Abs. 1, 136 Abs. 3 SGG).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Der Senat hat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache die Revision zugelassen.