L 11 R 2987/05

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 13. Juni 2005 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Tatbestand:

Streitig ist, ob die Beigeladene Ziffer 1 M. Z. (Z.) aufgrund abhängiger Beschäftigung versicherungspflichtig ist.

Die Klägerin betreibt einen Pflegedienst mit umfassender Betreuung der Pflegepersonen. Die 1956 geborene Z. übt seit 05.08.2002 eine Tätigkeit als Seniorenbetreuerin aus. Sie beschäftigt keine Arbeitnehmer.

Im Juli 2002 beantragte Z., im September 2002 die Klägerin, bei der Beklagten die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status von Z. Diese gab in ihrem Antrag an, sie betreue Senioren. Sie koche für sie, wasche Wäsche, kaufe ein, erledige kleine Botengänge, reiche Medikamente, führe die Körperwäsche durch und "pampere" bei Inkontinenz. Weisungen hinsichtlich der Ausführung ihrer Tätigkeit würden ihr nicht erteilt. Die Einstellung von Vertretern bzw. Hilfskräften sei von der Zustimmung ihres Auftraggebers abhängig. Sie befinde sich in der Phase der Existenzgründung. Ihr Auftraggeber sei die Klägerin. Außerdem versuche sie weitere Auftraggeber zu aktivieren und ihre Dienste anzubieten. Ergänzend führte sie aus, der Pflegedienst teile ihr mit, welche Patienten sie zu betreuen habe. Die Erstgespräche erfolgten durch das Einsatzbüro, von dem sie eingesetzt werde. Dieses lege auch den Behandlungsplan und die Schichten fest. Der sachliche und zeitliche Umfang der geleisteten Pflege werde bei den Pflegepersonen dokumentiert. Dies könne jederzeit von den Angehörigen kontrolliert werden. Bei jedem Wechsel erfolge die Kontrolle auch durch das Einsatzbüro. An Dienstbesprechungen müsse sie nicht teilnehmen. Pflegemittel würden vom Pflegeverein oder den Krankenkassen zur Verfügung gestellt. Sie habe ihr Gewerbe angemeldet. In der Regel betreue sie drei Wochen rund um die Uhr, dann habe sie eineinhalb Wochen frei, dann erfolge der nächste Einsatz. Sie verrichte die gleiche Tätigkeit wie fest angestellte Mitarbeiter. Ihre Einstellung sei über eine Annonce in der Zeitung erfolgt. Die Leistung werde auf Rechnung des Auftraggebers erbracht. Sie arbeite auf Honorarbasis. Ihre Anreise erfolge mit der Bahn.

Nach Anhörung teilte Z. mit, dass sie vom Bahnhof mit einem Firmenauto zu den zu pflegenden Kunden gebracht werde. Zuvor habe sie nicht als Angestellte für die Klägerin gearbeitet. Die entsprechenden Büros würden ihr den Dienstplan geben und ihr die Arbeitszeit mitteilen. Die zu pflegenden Patienten müssten ihr die Nachweise für das Honorar unterschreiben.

Die Klägerin führte aus, Z. sei es unbenommen, Hilfspersonen oder weitere Pflegekräfte einzustellen. Dies sei nicht von ihrer Zustimmung abhängig. Die Patienten würden Z. nicht "zugeteilt". Es verhalte sich so, dass sie Z. telefonisch einen zeitlich begrenzten Pflegeauftrag anbiete oder Z. bei ihr anrufe und ihre Dienste anbiete. Z. habe es in der Hand, ob sie einen Pflegeauftrag ausführen wolle oder nicht. Es würden keine Pflegeleistungen im allumfassenden Sinne des Sozialgesetzbuches Elftes Buch (SGB XI) erbracht. Die Aufträge würden sich auf die hauswirtschaftliche Versorgung und Betreuung, auch im Sinne von Gesellschaft und Unterhaltung, beschränken. Innerhalb der Ausführung ihres Auftrags sei Z. in ihrer Zeiteinteilung völlig frei. Sofern es beim Auftrag zeitliche Vorgaben gebe, entstünden diese nicht aufgrund einer Weisung, sondern seien dem Auftrag immanent. Zum Zwecke der Abrechnung der von Z. erbrachten Leistungen würden diese vom Kunden oder den Angehörigen bestätigt. Dies sei ungefähr vergleichbar mit dem Rapport eines Handwerkers. Z. übe nicht die gleiche Tätigkeit wie ihre fest angestellten Mitarbeiter aus. Die Pflegemittel würden vom Kunden, der die Pflegemittel ggfs. aufgrund einer gesonderten vertraglichen Vereinbarung von ihr erhalte, zur Verfügung gestellt. Die zwischen Z. und ihr getroffene Vereinbarung, dass Z. sie im Verhinderungsfall informiere und den Pflegeauftrag zurückgebe, sei kein Indiz für eine abhängige Beschäftigung. Bei dem Pflegeauftrag handele es sich um ein Fixgeschäft. Z. habe keinen Einfluss auf die Preisgestaltung zwischen ihr und dem Kunden. Sie habe aber sehr wohl Einfluss auf ihre eigene Preisgestaltung.

Jeweils mit Bescheid vom 20.10.2003 stellte die Beklagte gegenüber der Klägerin und Z. fest, dass Z. seit 05.08.2002 bei der Klägerin abhängig beschäftigt sei. Zur Begründung wurde ausgeführt, Z. sei in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingebunden. Dieser erteile einseitig im Wege des Direktionsrechts eines Arbeitgebers Weisungen, die Zeit, Dauer, Ort der zu beurteilenden Tätigkeit sowie Art und Weise der Durchführung beträfen. Es bestehe daher eine persönliche Abhängigkeit zum Auftraggeber. Insgesamt würden die Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis überwiegen.

Ihren dagegen erhobenen Widerspruch begründete die Klägerin unter Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen damit, dass die Ausführung eines Auftrags durch Z. kein abhängiges und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis begründe. Sie könne jeweils frei entscheiden, ob sie einen von ihr angebotenen Auftrag annehme oder nicht. Bei der Ausführung des Auftrags sei sie frei von Weisungen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 10.08.2004 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung führte sie aus, Z. sei in die Arbeitsorganisation der Klägerin eingegliedert. Hinsichtlich der Ausübung der Tätigkeit sei Z. die Art und Weise der Pflegeleistung vorgegeben. Bei Auftragserteilung erläutere die Klägerin die Art der Krankheit oder Behinderung und gebe Hinweise hinsichtlich der durchzuführenden Pflegeleistungen. Eine eigenständige Erhebung und Preiskalkulation durch Z. erfolge nicht. Die Preise würden von der Klägerin kalkuliert. Diese führe auch die Verhandlungen mit den Kunden bzw. den Angehörigen über den Umfang der Pflegeleistung und den Preis durch. Die persönliche Abhängigkeit von Z. werde nicht dadurch ausgeschlossen, dass nur zu Beginn der Pflege Weisungen zur Ausführung der Tätigkeit gegeben würden. Dies sei im Bereich der Pflege und Betreuung geradezu typisch. Der verbleibende Handlungsspielraum von Z. bestehe darin, "ob" sie die Beschäftigung aufnehme. Außerdem könne sie ihren Umfang und ihre Dauer bestimmen. Eine unternehmerische Gestaltungsfreiheit liege damit nicht vor. Für die Dauer des Vertragsverhältnisses sei Z. ausschließlich an die Klägerin gebunden. Z. sei auch ausschließlich im Namen und auf Rechnung der Klägerin tätig. Sie selbst rechne nicht mit den Kunden und/oder Kranken- und Pflegekassen ab. Sie erhalte von der Klägerin ein tägliches Pauschalhonorar. Nach außen erscheine Z. somit als Mitarbeiterin der Klägerin und werde im allgemeinen Geschäftsverkehr nicht als selbstständig Tätige wahrgenommen. Grundsätzlich könnten die Pflegeleistungen nicht auf Dritte delegiert werden. Die persönliche Leistungserbringung sei die Regel. Durch die Pflegedienst- und Betreuungsprotokolle bestehe eine objektive Kontroll- und Überwachungsmöglichkeit. Ein unternehmerisches Risiko bestehe bei Z. nicht. Sie setzte ihre eigene Arbeitskraft nicht mit ungewissem Erfolg ein. Es erfolge eine Vergütung nach Ableistung der Dienste. Die Chance, länger oder mehr zu arbeiten, um so ein höheres Entgelt zu erzielen, sei nicht die spezielle Chance des Unternehmers. Diese habe auch jeder Beschäftigte. Unternehmerrisiko bedeute Einsatz eigenen Kapitals. Dies sei hier nicht der Fall. Z. setze auch keine eigenen Arbeitsmittel etc. ein.

Dagegen erhob die Klägerin Klage zum Sozialgericht Karlsruhe (SG). Zur Begründung berief sie sich - auch gestützt auf ihr bisheriges Vorbringen - im wesentlichen darauf, dass ein Beschäftigungsverhältnisses hier daran scheitere, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Beteiligten von Anfang an nicht auf Dauer angelegt gewesen sei. Z. habe für die Klägerin nur einen einzigen Auftrag ausgeführt. Eine Eingliederung von Z. in ihre Arbeitsorganisation liege nicht vor. Sie könne mit Z. in keiner Weise planen. Dass sie einen Preis kalkuliere und diesen den Kunden in Rechnung stelle, sei getrennt von ihrer Beziehung zu Z. zu sehen. Sie biete Z. für einen Auftrag einen bestimmten Honorarsatz an. Wenn Z. ihre Dienste anbiete, nenne sie einen Preis für ihre Dienstleistung. Im Bereich der Dienstleistung könnten im übrigen zwei Aufträge nicht gleichzeitig durchgeführt werden. Z. habe die Möglichkeit, die Dienstleistung auch durch eigenes Personal erbringen zu lassen. Dass die fachliche Verantwortung gegenüber dem Kunden bei ihr liege, lasse keinerlei Rückschlüsse dahingehend zu, dass zwischen ihr und Z. ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliege. Auch die Dokumentationspflicht führe nicht zu einem solchen. Da es sich um eine Dienstleistung handele, sei ein Kapitaleinsatz allenfalls in bescheidenem Umfang erforderlich.

Mit Beschluss vom 13.01.2005 lud das SG Z. bei.

Z. legte ein Schreiben über die Annahme eines Auftrags des Privaten Pflegedienstes D. T. GmbH & Co. B. KG in der Zeit von 11.01. bis 25.01.2005 vor.

Die Klägerin trug vor, Z. sei nur zwischen dem 02.08. und 25.08.2002 für sie tätig geworden.

Mit Urteil vom 13.06.2005, den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugestellt am 20.06.2005, wies das SG die Klage ab. Zur Begründung führte es aus, für ein Beschäftigungsverhältnis spreche zunächst das Weisungsrecht der Klägerin gegenüber Z. hinsichtlich der Ausführung der Tätigkeit. Z. sei durch die Information vor Übertragung des konkreten Pflegefalles und die Möglichkeit, sich mit Rückfragen an die Klägerin zu wenden, ein konkreter, fest umrissener und inhaltlich bestimmter Arbeitsauftrag erteilt worden. Darüber hinaus habe der Pflegebedürftige, auf den das Direktionsrecht übertragen werden könne, die Möglichkeit gehabt, den konkreten Inhalt der Pflege nach seinen Bedürfnissen vorzugeben. Deutliches Indiz für ein Beschäftigungsverhältnis sei darüber hinaus die Eingliederung von Z. in den Betrieb der Klägerin. Die Abrechnung der Leistungen sei nicht zwischen Z. und den Pflegebedürftigen erfolgt. Z. habe auch nicht den Betreuungsauftrag selbst akquiriert, sondern einen von der Klägerin vermittelten Pflegefall übernommen. Die Übertragung der Aufgabe sei in enger Abstimmung zwischen der Klägerin und Z. erfolgt. Gegenüber den Pflegebedürftigen sei Z. nicht als selbständige Unternehmerin, sondern als Mitarbeiterin der Klägerin aufgetreten. Eine Selbständigkeit ergebe sich auch nicht daraus, dass Z. die Möglichkeit gehabt habe, angebotene Aufträge abzulehnen. Diese Freiheit habe jeder abhängig Beschäftigte in gleicher Weise. Schließlich habe Z. kein bedeutsames wirtschaftliches Risiko zu tragen gehabt. Das Risiko, keine Aufträge zu erhalten, sei ein typisches Arbeitnehmerrisiko. Es habe auch nicht das Risiko bestanden, dass Z. ihre Arbeitszeit investiere und offen bleibe, ob sie hierfür ein Entgelt erhalte. Es sei von vornherein mit der Klägerin eine feste Vergütung vereinbart gewesen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht deshalb, weil die Klägerin Z. typische Arbeitnehmerrechte vorenthalten habe. Allein die Auferlegung besonderer Risiken mache einen abhängig Beschäftigten nicht zu einem Selbständigen.

Hiergegen hat die Klägerin am 20.07.2005 Berufung eingelegt. Zur Begründung hat sie unter Vorlage zweier Urteile des Sozialgerichts Halle vom 29.08.2005 - S 4 RA 645/03 und S 4 RA 613/03 - und eines Urteils des Sozialgerichts Berlin vom 06.08.2004 - S 72 KR 1012/03 - ergänzend darauf hingewiesen, dass sie kein Weisungsrecht gehabt habe. Es habe ein weites Leistungsspektrum, nicht nur die Pflege, bestanden. Z. habe von ihr Rahmeninformationen über den zu betreuenden Kunden erhalten. Welche Leistungen im einzelnen zu erbringen gewesen seien, habe Z. mit dem Kunden persönlich abgestimmt. Ein Weisungsrecht sei auch nicht auf den Kunden übertragen worden. Wenn sie keine Weisungen erteile, könne auch nicht ein fiktives Weisungsrecht konstruiert werden, welches dann an die Kunden übertragen worden wäre. Allein die Tatsache, dass die Abrechnung über sie erfolge, begründe keine Eingliederung in ihre betriebliche Organisation. Für den Kunden stehe eindeutig die Person im Vordergrund, die die Leistungen erbringe und mit ihm zusammenlebe. Oft würden die Betreuer über kurz oder lang mit den Kunden eigene Vereinbarungen abschließen. Z. stehe ihr auf gleicher Augenhöhe gegenüber. Wenn sie einen Auftrag nicht annehme, so sei dies mit keinerlei Sanktionen verbunden. Insoweit sei sie im Vergleich zu einem abhängig Beschäftigten oder einem Arbeitssuchenden deutlich freier. Schließlich wohne vielen selbständigen Tätigkeiten kein erhebliches wirtschaftliches Risiko inne.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 13. Juni 2005 sowie den Bescheid vom 20. Oktober 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. August 2004 aufzuheben und festzustellen, dass ein abhängiges Versicherungsverhältnis nicht vorlag.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie weist insbesondere darauf hin, dass Z. die erbrachten Haushalts- und Pflegeleistungen nicht direkt und eigenständig mit den Krankenkassen, sondern über die Klägerin pauschal abrechne. Im Geschäftsverkehr mit Dritten trete Z. nicht eigenständig in Erscheinung. Darüber hinaus trage sie kein Gewinn- und Verlustrisiko, da Kapital bzw. sonstige Betriebsmittel in nennenswertem Umfang nicht eingesetzt würden. Entscheidungserheblich sei die Tatsache, dass die Klägerin den "Erstkontakt" zum Pflegebedürftigen herstelle. Eine unternehmerische Initiative in Form einer eigenständigen Gewinnung von Kunden durch Z. bestehe nicht.

Der Senat hat mit Beschluss vom 06.03.2006 die AOK S. - Kranken- und Pflegekasse - und die Agentur für Arbeit beigeladen.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

Außerdem hat der Senat Z. schriftlich gehört. Z. hat mitgeteilt, dass sie seit August 2001 für die Klägerin tätig sei. Sie sei auf die Klägerin durch ein Stellenangebot in der Zeitung aufmerksam geworden. Für andere Firmen sei sie zeitgleich nicht tätig geworden. Sie betreibe keine Werbung. Über den zu betreuenden Kunden sei sie von der Klägerin eingewiesen worden. Sie habe von der Klägerin für die Anreise Reisekosten erhalten.

Die beigeladene AOK hat sich dahingehend geäußert, dass es sich nach den Angaben von Z. um ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis handele.

Die Klägerin hat zur Auskunft der Beigeladenen Z. darauf hingewiesen, dass erstmals und einmalig im August 2002 ein Auftrag angenommen und ausgeführt worden sei. Ihr sei bekannt, dass die Beigeladene danach für andere Unternehmen tätig geworden sei. Eine Stellenannonce habe sie nicht geschaltet gehabt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die erst- und zweitinstanzlichen Gerichtsakten, die Verwaltungsakten der Beklagten und die Akte des Landessozialgerichts Baden-Württemberg L 4 KR 2023/98 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Das Urteil des SG ist nicht zu beanstanden. Die angefochtenen Bescheide sind nicht rechtswidrig.

Das SG und die Beklagte haben mit zutreffender Begründung im Urteil vom 13.06.2005 sowie im Bescheid vom 20.10.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.08.2004 festgestellt, dass die beigeladene Z. bei der Klägerin abhängig beschäftigt war. Insoweit wird gemäß § 153 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf die Entscheidungsgründe des SG und ergänzend auf die Gründe der Bescheide nach § 153 Abs. 1 i.V.m. § 136 Abs. 3 SGG Bezug genommen. Auch der Senat ist in Würdigung der vorgelegten Verwaltungsakten und der getätigten Ermittlungen davon überzeugt, dass Z. bei der Klägerin versicherungs- und beitragspflichtig abhängig beschäftigt war.

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken-, der Pflege-, der Renten- und der Arbeitslosenversicherung der Versicherungspflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch - SGB V -; § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Elften Buches Sozialgesetzbuch - SGB XI -; § 1 Satz 1 Nr. 1 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - SGB VI - und § 25 Abs. 1 Satz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch - SGB III -). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Danach ist Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (vgl. zuletzt BSG, Urteil vom 12.02.2004 - B 12 KR 26/02 R -).

Für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit spricht hier, dass Z. ein Gewerbe im Hinblick auf die Seniorenbetreuung angemeldet hat. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und Z. war nicht geschlossen worden. Z. erhielt keine ertragsunabhängige feste Entlohnung, sondern ein Honorar und es gab auch keine Urlaubsregelung und kein Urlaubsgeld. Außerdem hatte sie die Möglichkeit, die Übernahme eines Pflegefalls abzulehnen. Auf der anderen Seite ist jedoch insbesondere zu beachten, dass den Pflegebedürftigen gegenüber die Klägerin in Erscheinung tritt. Sie ist diejenige, die die Kunden wirbt und rekurriert, die Erstverhandlungen mit den Pflegebedürftigen bzw. den Angehörigen durchführt und anschließend die Rechnung stellt. Im Innenverhältnis informierte sie Z. über die zu pflegende Person und brachte Z. mit einem Firmenauto zu den zu pflegenden Kunden. Bei einem Wechsel der Pfleger kontrolliert die Klägerin die von den Pflegebedürftigen bzw. den Angehörigen abzuzeichnenden Pflegeprotokolle. Die ggfs. erforderliche Folgepflege nach Abschluss der Pflege durch Z. erfolgte in der Regel durch Mitarbeiter der Klägerin, die damit den Einsatz der Pflegepersonen bei den zu Pflegenden koordinierte. Dieser Ablauf spricht für eine Eingliederung von Z. in den Betrieb der Klägerin. Darüber hinaus erhielt Z. für die Fahrt zu den Pflegebedürftigen von der Klägerin Fahrgeld und sie benötigte auch keine eigenen Arbeitsmittel, nachdem die notwendigen Pflegemittel zur Verfügung gestellt werden. Für Z. bestand damit keinerlei Unternehmerrisiko, denn ein solches liegt nur vor, wenn Kapital eingesetzt wird und damit ein Wagnis eingegangen wird, das über dasjenige hinausgeht, für seine Arbeitskraft kein Entgelt zu erzielen. Allein die Ausführung oder Nichtausführung von Arbeiten etwa durch Ablehnung von Aufträgen stellt noch kein Unternehmerrisiko dar. Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte überwiegen die Indizien für eine abhängige Beschäftigung. Gegen die Annahme einer abhängigen Beschäftigung spricht nicht, dass Z. auch für andere Unternehmen tätig wurde. Zu prüfen ist hier, ob Z. bei der Klägerin abhängig oder selbständig beschäftigt war. Im Hinblick auf etwaige andere Auftraggeber hätte eine gesonderte Prüfung in diesen Verhältnissen zu erfolgen. Dahingestellt bleiben kann schließlich, ob Z. bereits ab August 2001 oder erst im August 2002 für die Klägerin tätig wurde, nachdem das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses nur für die Zeit ab 05.08.2002 festgestellt wurde.

Nachdem auch keine geringfügige Beschäftigung vorliegt, nachdem die Beschäftigung innerhalb eines Kalenderjahres weder durch die Eigenart der Beschäftigung noch aufgrund einer zuvor abgeschlossenen vertraglichen Vereinbarung auf längstens zwei Monate oder 50 Arbeitstage begrenzt war ( § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV), konnte die Berufung der Klägerin keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a SGG i.V.m. § 154 Verwaltungsgerichtsordnung.

Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind, nachdem sie keine Anträge gestellt haben, nicht zu erstatten.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.