L 5 B 1371/05 AS ER

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 14. November 2005 wird zurückgewiesen. Der Antrag vom 03. Januar 2006 auf Gewährung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt B wird abgewiesen. Kosten sind auch für das Beschwerdeverfahren nicht zu erstatten.

Gründe:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 14. November 2005 ist gemäß §§ 172 Abs. 1 und 173 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) zulässig, jedoch nicht begründet. Das Sozialgericht hat seinen am 24. Oktober 2005 bei Gericht gestellten sinngemäßen Antrag, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verurteilen, ihm Arbeitslosengeld II zu gewähren, ohne dabei Kindergeld als Einkommen zu berücksichtigen, zu Recht abgelehnt.

Nach § 86b Abs. 2 SGG sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Dies setzt voraus, dass sowohl ein Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht werden. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Zur Überzeugung des Senats hat der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin im Klageverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dazu verurteilt werden wird, ihm Leistungen nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuches (SGB II) zu gewähren, ohne dabei das Kindergeld für seine 1984 geborene Tochter N H als Einkommen zu berücksichtigen.

Der Antragsteller ist unstreitig anspruchsberechtigt nach dem SGB II und hat dementsprechend Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes zu erhalten. Bei der Leistungsgewährung ist indes nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 SGB II Einkommen zu berücksichtigen. Welches Einkommen zu berücksichtigen ist, regelt § 11 SGB II. Nach dessen Absatz 1 Satz 1 sind Einnahmen in Geld oder Geldeswert grundsätzlich als Einkommen zu berücksichtigen. Hierzu zählt auch das Kindergeld, das der Antragsteller für seine volljährige Tochter N H beansprucht. Denn aus § 11 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SGB II folgt, dass lediglich das Kindergeld, das für minderjährige Kinder gewährt wird, diesem Kind als Einkommen zuzurechnen ist, soweit es bei ihm zur Sicherung des Lebensunterhaltes benötigt wird. Bei volljährigen Kindern ist dies hingegen gerade nicht der Fall. Bei diesen bleibt es bei dem schon zum früheren Bundessozialhilfegesetz zuletzt vom Bundesverwaltungsgericht angenommenem Grundsatz, dass für ein volljähriges Kind gewährtes Kindergeld Einkommen nicht des Kindes, sondern des Anspruchsberechtigten ist. Der Senat nimmt insoweit auf die ausführlichen Darlegungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 17. Dezember 2003 (5 C 25/02, NJW 2004, 2541 f.) Bezug. Die dortigen Ausführungen haben beim begehrten Bezug von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II gleichermaßen Bedeutung und überzeugen den Senat (vgl. auch Beschluss des LSG Celle vom 15.06.2005 – L 8 AS 118/05 ER -, zitiert nach juris). Soweit der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers behauptet, die dortigen Ausführungen seien auf das hiesige Verfahren nicht zu übertragen, geht dies offensichtlich fehl. Zum einen ist es gänzlich unerheblich, ob die Rechtsfrage im Rahmen eines Leistungs-, oder aber Erstattungsstreits zu klären war bzw. ist. Zum anderen hat das Bundesverwaltungsgericht die Geltung seiner Rechtsausführungen - entgegen dem Vortrag des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers - für die Rechtslage unter dem SGB II und dem Zwölften Buch des Sozialgesetzbuches gerade nicht ausgeschlossen. Denn einmal ganz abgesehen davon, dass das Bundesverwaltungsgericht im Jahre 2003 nicht über Rechtsfragen entscheiden könnte, die sich zum einen aus erst im Jahre 2005 in Kraft tretenden Gesetzen ergeben und für die zum anderen der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet ist, hat das Bundesverwaltungsgericht lediglich darauf hingewiesen, dass nach der – inzwischen tatsächlich aktuellen Rechtslage – die Zurechnung von Kindergeld für minderjährige Kinder abweichend – insoweit aber eben gerade als Ausnahme von dem sonstigen Grundsatz – vorgenommen wird. Warum im Übrigen der Wortlaut des § 11 Abs. 1 SGB II dem Willen des Gesetzgebers widersprechen sollte, erschließt sich dem Senat nicht. Im Gegenteil hat sich der Gesetzgeber gerade genötigt gesehen, die – sys¬temwidrige - Einkommenszurechnung im Falle des minderjährigen Kindes durch die Gesetzesmaterialien (BT-Dr. 15/1516, 53) zu rechtfertigen.

Dass der Antragsteller das Kindergeld zunächst an seine Tochter weitergereicht hat und dieses inzwischen von der Kindergeldkasse direkt an die Tochter ausgezahlt wird, rechtfertigt keine andere Entscheidung. Wenn der Antragsteller möchte, dass nicht er, sondern seine Tochter das Kindergeld als Einkommen erhält, steht es ihm frei, gemäß § 74 des Einkommenssteuergesetzes (EStG) bzw. § 48 des Ersten Buches des Sozialgesetzbuches zusammen mit dieser eine Abzweigung an diese zu veranlassen. Der Senat geht davon aus, dass dies bisher nicht geschehen ist, sondern durch die Kindergeldkasse lediglich faktisch eine Auszahlung an die Tochter erfolgt. Denn dass hier nach Prüfung der Unterhaltsverpflichtungen über die Abzweigung des Kindergeldes durch Verwaltungsakt entschieden worden wäre, ist weder ersichtlich noch durch den anwaltlich vertretenen Antragsteller vorgetragen. Im Gegenteil hat der Verfahrensbevollmächtigte lediglich angegeben, dass die Voraussetzungen für eine Abzweigung nach § 74 EStG vorlägen. Warum ein entsprechender Antrag dann – angesichts der dort bekannten Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts und der zutreffenden Hinweise der Antragsgegnerin – nicht gestellt wird, ist nicht nachzuvollziehen.

Nach alledem war auch der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren vor dem Landessozialgericht unter Beiordnung von Rechtsanwalt B vom 03. Januar 2006 mangels hinreichender Erfolgsaussicht des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens abzulehnen (§ 73a SGG i.V.m. § 114 Zivilprozessordnung).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG analog.

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).