L 22 R 290/05

Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Cottbus vom 04. April 2005 wird zurückgewiesen. Die Beteiligten haben einander außergerichtliche Kosten auch des Berufungsverfahrens nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Feststellung der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVtI) für die Zeit vom 01. August 1982 bis 30. Juni 1990 und die Berücksichtigung der während dieser Zeit erzielten Arbeitsentgelte.

Der 1959 geborene Kläger ist Ingenieur für Hochbau (Urkunde der Ingenieurschule für Bauwesen Cottbus vom 30. Juni 1982).

Vom 01. August 1982 bis 14. Juni 1990 arbeitete er als Projektingenieur beim Kombinatsbetrieb (KB) F C des VEB B (B) K und vom 14. Juni 1990 bis wenigstens 30. Juni 1990 als Gruppenleiter Projektierung bei der A mbH C (A GmbH).

Der freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) trat er nicht bei.

Im Februar 2004 beantragte der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), die streitige Zeit als Zeit der Zugehörigkeit zur AVtI festzustellen.

Mit Bescheid vom 25. März 2004 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Weder habe eine positive Versorgungszusage (Anwartschaft) zu Zeiten der DDR vorgelegen, noch sei am 30. Juni 1990 (Schließung der Zusatzversorgungssysteme) eine Beschäftigung ausgeübt worden, die aus bundesrechtlicher Sicht dem Kreis der obligatorisch Versorgungsberechtigten zuzuordnen gewesen wäre. Der KB F C des VEB B sei bereits vor dem 30. Juni 1990 privatisiert worden.

Den dagegen eingelegten Widerspruch, mit dem der Kläger darauf hinwies, dass er am 30. Juni 1990 als Statiker beschäftigt gewesen und auch anderen ehemals angestellten Personen des KB F diese Zusatzversorgung zugesprochen worden sei, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 28. Juni 2004 zurück: Es komme ausschließlich auf die amtliche Eintragung im Handelsregister und die Löschung im Register der volkseigenen Wirtschaft an. Die Eintragung der A GmbH sei am 14. Juni 1990 erfolgt.

Dagegen hat der Kläger am 20. Juli 2004 beim Sozialgericht Cottbus Klage erhoben und vorgetragen:

Er könne nicht dafür bestraft werden, dass die Privatisierung bereits zufälligerweise am 14. Juni 1990 erfolgt sei. Im KB F sei auch geforscht worden. Die Hauptleistungen dieses Betriebes hätten in der Erarbeitung und Planung von Projekten des Industriebaues bestanden. Als somit Konstruktionsbüro habe es sich um einen gleichgestellten Betrieb gehandelt. Die Versagung seines Begehrens verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, denn ehemaligen Mitarbeitern sei die AVtI zuerkannt worden.

Das Sozialgericht hat in Kopie beigezogen einen vom Amtsgericht Cottbus übersandten Auszug aus dem Register der volkseigenen Wirtschaft zum Kombinatsbetrieb F des VEB B, einen Handelsregisterauszug zur A GmbH, die Gesellschaftsverträge letztgenannter Firma vom 18. Februar 2003 und 31. Mai 1990 nebst Umwandlungserklärung vom 31. Mai 1990.

Nach entsprechender Anhörung hat das Sozialgericht mit Gerichtsbescheid vom 04. April 2005 die Klage abgewiesen: Der Kläger habe am 30. Juni 1990 keine Tätigkeit bei einem volkseigenen Betrieb, sondern bei einer GmbH ausgeübt. Eine GmbH habe nicht zu den volkseigenen Betrieben gehört. Die A GmbH sei auch keine gleichgestellte Einrichtung, insbesondere kein Konstruktionsbüro. Nach § 2 des Gesellschaftsvertrages vom 31. Mai 1990 sei Gegenstand dieser Firma "die Ausführung von Vorbereitungs- und Planungsleistungen für Hoch- und Tiefbauten einschließlich Rekonstruktion, insbesondere von Industriebauten, aber auch die Vermittlung von Gewerbebauten, Grundstücken und die Finanzierung einschließlich möglicher schlüsselfertiger Leistungen als Generalunternehmer im eigenen und im Auftrag des Bauherrn zu übernehmen und Bauträgermaßnahmen aller Art durchzuführen". Demgegenüber sei ein Konstruktionsbüro eine Abteilung oder Einrichtung eines Betriebes beziehungsweise eines Kombinates mit der Aufgabe, im Prozess der Vorbereitung der Produktion die Erzeugnisse zu gestalten, die Konstruktionszeichnungen anzufertigen, die Stücklisten aufzustellen und die Funktion des Erzeugnisses zu erproben (Hinweis auf das Ökonomische Lexikon). Die Konstruktion von Erzeugnissen in Vorbereitung der Produktion dieser Erzeugnisse habe der A GmbH jedoch nicht oblegen.

Gegen den als Einwurf Einschreiben zur Post aufgegebenen und am 08. April 2005 bekannt gegebenen Gerichtsbescheid richtet sich die am 26. April 2005 eingelegte Berufung des Klägers.

Er ist der Ansicht, die A GmbH gehöre insofern zu den gleichgestellten Betrieben, als es innerhalb dieses Betriebes Abteilungen gegeben habe, welche Konstruktionszeichnungen und dazugehörige Stücklisten für die Ausführungsplanung von Bauwerken von Hoch- und Tiefbauten angefertigt hätten. In einer solchen Abteilung habe er während der streitigen Zeit gearbeitet.

Der Kläger beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Cottbus vom 04. April 2005 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 25. März 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Juni 2004 zu verpflichten, die Zeit vom 01. August 1982 bis 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zur AVtI sowie die während dieser Zeit erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Der Senat hat die Auskunft der A GmbH vom 24. Oktober 2005 eingeholt.

Der Kläger hat diese Auskunft als inhaltlich zutreffend bestätigt und betont, er selbst habe in der Abteilung für Ingenieur- und Tragwerksplanung gearbeitet und sei ausschließlich mit statischen Berechnungen von Bauwerken sowie deren Umsetzung in Konstruktionszeichnungen und Stücklisten beschäftigt gewesen.

Die Beklagte sieht in der Auskunft ihre Rechtsauffassung bestätigt, wonach es sich schwerpunktmäßig um einen Rationalisierungs- beziehungsweise Projektierungsbetrieb gehandelt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten (), der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid vom 25. März 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. Juni 2004 ist rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte die Zeit vom 01. August 1982 bis 30. Juni 1990 und die während dieser Zeit erzielten Arbeitsentgelte feststellt. Der Kläger hat keine Anwartschaft aufgrund einer Zugehörigkeit zur AVtI erworben, denn er erfüllte insbesondere nicht am 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für eine Einbeziehung in die AVtI.

Nach § 8 Abs. 1 Sätze 1 und 2 und Abs. 2 Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) hat der vor der Überführung der Ansprüche und Anwartschaften zuständige Versorgungsträger dem für die Feststellung der Leistungen zuständigen Träger der Rentenversicherung unverzüglich die Daten mitzuteilen, die zur Durchführung der Versicherung und zur Feststellung der Leistungen aus der Rentenversicherung erforderlich sind. Dazu gehören auch das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen des Berechtigten oder der Person, von der sich die Berechtigung ableitet, die Daten, die sich nach Anwendung von §§ 6 und 7 AAÜG ergeben, und insbesondere die Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem, in denen eine Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt worden ist, und die als Pflichtbeitragszeiten der Rentenversicherung gelten (§ 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG). Der Versorgungsträger hat dem Berechtigten den Inhalt der Mitteilung nach § 8 Abs. 2 AAÜG durch Bescheid bekannt zu geben (§ 8 Abs. 3 Satz 1 AAÜG).

Solche Zeiten der Zugehörigkeit liegen nach § 4 Abs. 5 AAÜG vor, wenn eine in einem Versorgungssystem erworbene Anwartschaft bestanden hatte (§ 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und 3 AAÜG). Eine solche Anwartschaft setzt die Einbeziehung in das jeweilige Versorgungssystem voraus. Im Hinblick auf § 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG genügt es grundsätzlich nicht, dass ein Anspruch auf Einbeziehung bestand, soweit dieser nicht auch verwirklicht wurde. Wie der Wortlaut dieser Vorschrift zeigt, wird allein auf Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem abgestellt. Dies setzt zwingend voraus, dass der Berechtigte tatsächlich in ein Versorgungssystem einbezogen worden war. Von diesem Grundsatz macht lediglich § 5 Abs. 2 AAÜG eine Ausnahme. Danach gelten als Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem auch Zeiten, die vor Einführung eines Versorgungssystems in der Sozialpflichtversicherung zurückgelegt worden sind, wenn diese Zeiten, hätte das Versorgungssystem bereits bestanden, in dem Versorgungssystem zurückgelegt worden wären.

Eine solche Einbeziehung erfolgte in der AVtI grundsätzlich durch eine Entscheidung des zuständigen Versorgungsträgers der DDR. Lag sie am 30. Juni 1990 vor, hatte der Begünstigte durch diesen nach Art. 19 Satz 1 Einigungsvertrag (EV) bindend gebliebenen Verwaltungsakt eine Versorgungsanwartschaft. Einbezogen war aber auch derjenige, dem früher einmal eine Versorgungszusage erteilt worden war, wenn diese durch einen weiteren Verwaltungsakt in der DDR wieder aufgehoben worden war und wenn dieser Verwaltungsakt nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EV unbeachtlich geworden ist; denn dann galt die ursprüngliche Versorgungszusage fort. Gleiches gilt für eine Einbeziehung durch eine Rehabilitierungsentscheidung (Art. 17 EV). Schließlich gehörten dem Kreis der Einbezogenen auch diejenigen an, denen durch Individualentscheidung (Einzelentscheidung, zum Beispiel aufgrund eines Einzelvertrages) eine Versorgung in einem bestimmten System zugesagt worden war, obgleich sie von dessen abstrakt-generellen Regelungen nicht erfasst waren. Im Übrigen dies trifft jedoch auf die AVtI nicht zu galten auch ohne Versorgungszusage Personen als einbezogen, wenn in dem einschlägigen System für sie ein besonderer Akt der Einbeziehung nicht vorgesehen war (vgl. BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 41/01 R).

§ 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG hat den Kreis der einbezogenen Personen jedoch in begrenztem Umfang erweitert. Er hat damit das Neueinbeziehungsverbot des EV Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet H Abschnitt III Nr. 9 Buchstabe a, wonach die noch nicht geschlossenen Versorgungssysteme bis zum 31. Dezember 1991 zu schließen sind und Neueinbeziehungen vom 03. Oktober 1990 an nicht mehr zulässig sind, sowie den nach EV Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet F Abschnitt III Nr. 8 zu Bundesrecht gewordenen § 22 Abs. 1 Rentenangleichungsgesetz der DDR, wonach mit Wirkung vom 30. Juni 1990 die bestehenden Zusatzversorgungssysteme geschlossen werden und keine Neueinbeziehungen mehr erfolgen, modifiziert. Danach gilt, soweit die Regelung der Versorgungssysteme einen Verlust der Anwartschaften bei einem Ausscheiden aus dem Versorgungssystem vor dem Leistungsfall vorsahen, dieser Verlust als nicht eingetreten. Dies betrifft jedoch nur solche Personen, die auch konkret einbezogen worden waren. Der Betroffene muss damit vor dem 30. Juni 1990 in der DDR nach den damaligen Gegebenheiten in ein Versorgungssystem einbezogen gewesen sein und aufgrund dessen eine Position wirklich innegehabt haben, dass nur noch der Versorgungsfall hätte eintreten müssen, damit ihm Versorgungsleistungen gewährt worden wären. Derjenige, der in der DDR keinen Versicherungsschein über die Einbeziehung in die AVtI erhalten hatte, hatte nach deren Recht keine gesicherte Aussicht, im Versorgungsfall Versorgungsleistungen zu erhalten (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R in SozR 3 8570 § 1 Nr. 1).

Die AVtI kannte den in § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG angesprochenen Verlust von Anwartschaften. Nach § 2 Abs. 1, 3 und 4 Zweite Durchführungsbestimmung zur Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 24. Mai 1951 - GBl DDR 1951, 487 - (2. DB zur AVtI VO) wurde die zusätzliche Altersversorgung gewährt, wenn sich der Begünstigte im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles in einem Anstellungsverhältnis zu einem volkseigenen oder ihm gleichgestellten Betrieb befand. Erloschene Ansprüche auf Rente lebten wieder auf, wenn spätestens vor Ablauf eines Jahres ein neues Arbeitsverhältnis in der volkseigenen Industrie zustande kam und die Voraussetzungen nach § 1 dieser Durchführungsbestimmung in dem neuen Arbeitsverhältnis gegeben waren. Für die Dauer von Berufungen in öffentliche Ämter oder in demokratische Institutionen (Parteien, Freier Deutscher Gewerkschaftsbund usw.) erlosch der Anspruch auf Rente nicht.

War der Betroffene in die AVtI einbezogen, endete die zur Einbeziehung führende Beschäftigung jedoch vor dem Eintritt des Versicherungsfalles, ging der Betroffene, vorbehaltlich der oben genannten Ausnahmen, seiner Anwartschaft verlustig.

Das BSG hat wegen der bundesrechtlichen Erweiterung der Anwartschaft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG über die Regelungen der Versorgungssysteme hinaus einen Wertungswiderspruch innerhalb der Vergleichsgruppe der am 30. Juni 1990 Nichteinbezogenen gesehen. Nichteinbezogene, die früher einmal einbezogen gewesen seien, aber ohne rechtswidrigen Akt der DDR nach den Regeln der Versorgungssysteme ausgeschieden gewesen seien, würden anders behandelt als am 30. Juni 1990 Nichteinbezogene, welche nach den Regeln zwar alle Voraussetzungen für die Einbeziehung an diesem Stichtag erfüllt hätten, aber aus Gründen, die bundesrechtlich nicht anerkannt werden dürften, nicht einbezogen gewesen seien (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R). Wie oben ausgeführt, konnten zwar weder die ehemals einbezogenen, aber ausgeschiedenen Betroffenen, noch die Betroffenen, die zwar am 30. Juni 1990 alle Voraussetzungen für eine Einbeziehung erfüllt hatten, tatsächlich aber nicht einbezogen waren, nach den Regelungen der DDR mit einer Versorgung rechnen. Wenn bundesrechtlich jedoch einem Teil dieses Personenkreises, nämlich dem der ehemals einbezogenen, aber ausgeschiedenen Betroffenen, eine Anwartschaft zugebilligt wird, so muss nach dem BSG § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden, dass eine Anwartschaft auch dann besteht, wenn ein Betroffener aufgrund der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage nach den zu Bundesrecht gewordenen abstrakt-generellen und zwingenden Regelungen eines Versorgungssystems aus bundesrechtlicher Sicht einen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt hätte (BSG, Urteile vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R und B 4 RA 41/01 R). Der aus Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) abgeleitete rechtfertigende sachliche Grund für eine solche Auslegung ist darin zu sehen, dass bundesrechtlich wegen der zu diesem Zeitpunkt erfolgten Schließung der Versorgungssysteme am 30. Juni 1990 angeknüpft wird und es aus bundesrechtlicher Sicht zu diesem Zeitpunkt nicht auf die Erteilung einer Versorgungszusage, sondern ausschließlich darauf ankommt, ob eine entgeltliche Beschäftigung ausgeübt worden ist, derentwegen eine zusätzliche Altersversorgung vorgesehen war (zu Letzterem Urteile des BSG vom 24. März 1998 B 4 RA 27/97 R und 30. Juni 1998 B 4 RA 11/98 R).

Die oben genannte Rechtsprechung des BSG zum so genannten Stichtag des 30. Juni 1990 hat das BSG mit den weiteren Urteilen vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R und B 4 RA 20/03 R fortgeführt und eindeutig klargestellt. Im Urteil vom 08. Juni 2004 - B 4 RA 56/03 R - hat das BSG betont, es bestehe kein Anlass, diese Rechtsprechung zu modifizieren. An dieser Rechtsprechung hat das BSG mit Urteil vom 29. Juli 2004 - B 4 RA 12/04 R - festgehalten. Eine Anwartschaft im Wege der verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, die eine Zugehörigkeit zum Versorgungssystem begründet, beurteilt sich allein danach, ob zum Zeitpunkt des 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für eine Einbeziehung vorgelegen haben.

Mit der oben genannten Rechtsprechung befindet sich das BSG nicht im Widerspruch zu seinen Urteilen vom 24. März 1998 B 4 RA 27/97 R und 30. Juni 1998 B 4 RA 11/98 R. In jenen Urteilen wird zwar nicht auf den 30. Juni 1990 abgestellt. Dies rührt ersichtlich daher, dass bereits durch den Zusatzversorgungsträger jeweils Zeiten der Zugehörigkeit bis zum 30. Juni 1990 festgestellt waren und lediglich um einen vor dem Zeitpunkt der Aushändigung beziehungsweise Gültigkeit der ausgehändigten Urkunde gestritten wurde. Diese Entscheidungen betrafen somit tatsächlich Einbezogene. Allerdings haben diese Urteile zu erheblichen Missverständnissen geführt, die unter anderem zur Folge hatten, dass seitens des Versorgungsträgers aber auch durch Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit Zeiten der Zugehörigkeit, insbesondere zur AVtI, entgegen der tatsächlichen Rechtslage festgestellt wurden. Insbesondere die Formulierung, die Typisierung solle immer dann Platz greifen, wenn in der DDR zu irgendeinem Zeitpunkt (nicht notwendig noch zum 01. Juli 1990) eine Beschäftigung oder Tätigkeit ausgeübt worden sei, derentwegen ein Zusatz- oder Sonderversorgungssystem errichtet gewesen sei, ist hierfür maßgebend gewesen. Dabei wurde jedoch verkannt, dass das BSG damit ausschließlich Zeiten von tatsächlich einbezogenen Berechtigten hat erfassen wollen. Über sonstige, nicht einbezogene Berechtigte, die also keinen Versicherungsschein erhalten hatten, hat das BSG mit diesen Urteilen überhaupt nicht entschieden. Auch das Urteil des BSG vom 10. April 2002 - B 4 RA 32/01 R - steht nicht entgegen. In jenem Urteil kam es auf den Zeitpunkt des 30. Juni 1990 nicht an, weil der dortige Kläger bereits den erforderlichen Titel eines Ingenieurs nicht führte bzw. von 1977 bis 30. Juni 1990 eine dem Berufsbild eines Ingenieurs entsprechende Tätigkeit nicht verrichtete.

Wie das Sozialgericht zutreffend ausgeführt hat, lagen beim Kläger am 30. Juni 1990 nicht die Voraussetzungen für eine Einbeziehung in die AVtI vor, denn die A GmbH ist weder ein volkseigener Produktionsbetrieb (der Industrie oder des Bauwesens) noch eine gleichgestellte Einrichtung.

§ 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG knüpft bei der Frage, ob eine Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem vorliegt, am Recht der DDR an, so dass es insoweit auf die maßgebenden Vorschriften des Beitrittsgebietes ankommt.

Es handelt sich hierbei grundsätzlich um die Gesamtheit der Vorschriften, die hinsichtlich des jeweiligen Versorgungssystems nach Anlage 1 und 2 AAÜG bestehen. Bezogen auf die AVtI sind dies die im streitigen Zeitraum gültige Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (GBl. DDR 1950, 8440) AVtI VO und die Zweite Durchführungs-bestimmung zur AVtI VO vom 24. Mai 1951 (GBl. DDR 1951, 487) 2. DB zur AVtI VO.

Allerdings sind nicht alle Regelungen der AVtI zu Bundesrecht geworden. Dies gilt u. a. zunächst für die Vorschriften über die Zuteilung von Versorgungszusagen (§ 1 Abs. 3 2. DB zur AVtI VO). Insgesamt sind solche Regelungen kein Bundesrecht, die eine bewertende oder eine Ermessensentscheidung eines Betriebes, Direktors, einer staatlichen Stelle der DDR etc. vorsahen. Zu Bundesrecht sind nur diejenigen Vorschriften geworden, die als zwingende Bestimmungen gebundenen Verwaltungshandelns verstanden werden können (vgl. BSG, Urteil vom 10. April 2002 B 4 RA 18/01 R).

Nach § 1 AVtI VO wurde für die Angehörigen der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben über den Rahmen der Sozialpflichtversicherung hinaus eine Versorgungsversicherung eingeführt. Nach § 5 AVtI VO waren die erforderlichen Durchführungsbestimmungen vom Ministerium der Finanzen im Einvernehmen mit dem Ministerium für Industrie und dem Ministerium für Arbeit und Gesundheitswesen zu erlassen. Davon wurde u. a. mit der 2. DB zur AVtI VO Gebrauch gemacht, die zum 01. Mai 1951 in Kraft trat (§ 10 Abs. 1 2. DB zur AVtI VO) und mit der zugleich die 1. DB zur AVtI VO außer Kraft gesetzt wurde (§ 10 Abs. 2 2. DB zur AVtI VO).

Generell war dieses System eingerichtet für 1. Personen, die berechtigt waren, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen und 2. die entsprechende Tätigkeit tatsächlich ausgeübt haben, und zwar 3. in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens (vgl. BSG, Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 18/01 R).

Zwar enthält weder die AVtI-VO noch die 2. DB zur AVtI-VO eine Definition des volkseigenen Betriebes. § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO bestimmt insoweit lediglich: Den volkseigenen Produktionsbetrieben werden gleichgestellt: Wissenschaftliche Institute; Forschungsinstitute; Versuchsstationen; Laboratorien; Konstruktionsbüros; technische Hochschulen; technische Schulen, Bauakademie und Bauschulen; Bergakademie und Bergbauschulen; Schulen, Institute und Betriebe der Eisenbahn, Schifffahrt sowie des Post- und Fernmeldewesens; Maschinenausleihstationen und volkseigene Güter, Versorgungsbetriebe (Gas, Wasser, Energie); Vereinigungen volkseigener Betriebe, Hauptverwaltungen und Ministerien.

§ 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO lässt aber erkennen, dass es als originären volkseigenen Betrieb im Sinne von § 1 AVtI-VO lediglich den volkseigenen Produktionsbetrieb ansieht. Das BSG versteht darunter nach dem letzten maßgeblichen Sprachgebrauch der DDR nur volkseigene Produktionsbetriebe der Industrie und des Bauwesens (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 41/01 R). In jenem Urteil hat das BSG ausgeführt, dass der versorgungsrechtlich maßgebliche Betriebstyp durch die drei Merkmale "Betrieb", "volkseigen" und "Produktion (Industrie, Bauwesen)" gekennzeichnet sei.

Ausgehend vom staatlichen Sprachgebrauch der DDR hat der Ausdruck "Betrieb" im Rahmen des Versorgungsrechts nur die Bedeutung, dass er wirtschaftsleitende Organe ausschließt (deswegen deren Gleichstellung in § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO). Eine wesentliche Eingrenzung erfolgt jedoch bereits durch das Merkmal "volkseigen". Dadurch beschränkt sich der Anwendungsbereich der AVtI auf Betriebe, die auf der Basis des gesamtgesellschaftlichen Volkseigentums gearbeitet haben, der wichtigsten Erscheinungsform des sozialistischen Eigentums. Damit sind nur Betriebe erfasst, die formalrechtlich den Status des volkseigenen Betriebes hatten (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 41/01 R).

Schließlich erfolgt eine weitere Begrenzung auf (volkseigene) "Produktionsbetriebe der Industrie und des Bauwesens" (BSG, Urteil vom 09. April 2002 B 4 RA 41/01 R). Darunter ist die industrielle (serienmäßige wiederkehrende) Fertigung, Herstellung, Anfertigung, Fabrikation von Sachgütern oder die Errichtung (Massenproduktion) von baulichen Anlagen zu verstehen (BSG, Urteile vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R und vom 08. Juni 2004 B 4 RA 57/03 R). Maßgebend ist hierbei auf den Hauptzweck abzustellen. Die genannte Produktion muss dem Betrieb das Gepräge gegeben haben (BSG, Urteile vom 10. April 2002 B 4 RA 10/02 R , vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R , vom 06. Mai 2004 B 4 RA 44/03 R , vom 27. Juli 2004 B 4 RA 11/04 R). Der Hauptzweck wird dabei nicht durch die Art der Hilfsgeschäfte und tätigkeiten geändert oder beeinflusst, die zu seiner Verwirklichung zwangläufig mitausgeführt werden müssen oder daneben verrichtet werden. Entscheidend ist, welches Produkt im Ergebnis erstellt werden sollte, nicht aber die Hilfsgeschäfte, die im Zusammenhang mit der Erstellung dieses Produktes getätigt wurden (BSG, Urteil vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R). Besteht das Produkt nach dem Hauptzweck (Schwerpunkt) des Betriebes in einer Dienstleistung, so führen auch produkttechnische Aufgaben, die zwangsläufig, aber allenfalls nach- beziehungsweise nebengeordnet anfallen, nicht dazu, dass ein Produktionsbetrieb vorliegt (BSG, Urteile vom 18. Dezember 2003 B 4 RA 14/03 R , vom 06. Mai 2004 B 4 RA 44/03 R und vom 27. Juli 2004 B 4 RA 11/04 R).

Wird an dem gesellschaftsrechtlichen Status beziehungsweise der Gesellschaftsform angeknüpft, ist ausgeschlossen, die A GmbH als volkseigenen Betrieb anzusehen.

Die Eintragung der A GmbH erfolgte nach dem Auszug aus dem Handelsregister des Amtsgerichtes Cottbus am 14. Juni 1990. Zu diesem Zeitpunkt erlosch mithin nach § 7 Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften vom 01. März 1990 (GBl. DDR II 1990, 107) Umwandlungs VO der KB F C B (vgl. auch die entsprechende Löschung im Register der volkseigenen Wirtschaft vom 14. Juni 1990), denn nach dieser Vorschrift wurde die Umwandlung mit der Eintragung der GmbH beziehungsweise der AG in das Register wirksam. Mit der Eintragung wurde die GmbH beziehungsweise AG Rechtsnachfolger des umgewandelten Betriebes. Der vor der Umwandlung bestehende Betrieb war damit erloschen.

Wie das Sozialgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die A GmbH auch kein Konstruktionsbüro im Sinne des § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI VO.

Der Begriff des Konstruktionsbüros orientierte sich an der Wirtschafts- und Betriebsstruktur der sozialistischen Wirtschaft und dürfte nach Umwandlung eines VEB in eine GmbH ohnehin nicht mehr zutreffend sein. Es ist zudem schon nicht ersichtlich, dass die A GmbH zugleich (unselbständige) Abteilung oder Einrichtung eines VEB beziehungsweise eines Kombinates oder selbständiger Teil eines Kombinates gewesen sein könnte.

Soweit der Kläger darauf abstellt, dass es innerhalb der GmbH Abteilungen gegeben habe, welche Konstruktionszeichnungen und dazugehörige Stücklisten für die Ausführungsplanung anfertigten, kommt es darauf nicht an. Maßgebend ist vielmehr allein der Hauptzweck des jeweiligen Rechtsträgers, also der A GmbH selbst.

Weder deren Gesellschaftsvertrag, wie bereits das Sozialgericht zutreffend dargelegt hat, noch die in der Auskunft der A GmbH vom 24. Oktober 2005 angegebenen Aufgaben bieten Anhaltspunkte dafür anzunehmen, die A GmbH sei ein Konstruktionsbüro gewesen.

Mag danach zwar nicht zweifelhaft sein, dass auch Konstruktionsaufgaben wahrzunehmen waren. Darauf war die Aufgabenstellung der A GmbH jedoch nicht beschränkt.

Die über die Konstruktion in dem vom Sozialgericht aufgezeigten Sinne hinausgehende Umsetzung im Rahmen einer weitergehenden Gesamtkonzeption gehört zum Bereich der Projektierung. Ein Betrieb, der mit solchen Projektierungsaufgaben befasst war, ist damit kein Konstruktionsbüro.

Nach § 2 Verordnung über das Projektierungswesen Projektierungsverordnung vom 20. November 1964 (GBl. DDR II 1964, 909) PVO gehörten zu den Projektierungsleistungen unter anderem die Ausarbeitung von Aufgabenstellungen, die Ausarbeitung von Projekten, Teilprojekten und Projektteilen, die Koordinierung von kooperierten Projektierungsleistungen bei der Ausarbeitung von Aufgabenstellungen und Projekten sowie die Ausarbeitung von Studien und Variantenuntersuchungen im Rahmen der Planung, Vorbereitung und Durchführung von Investitionen sowie Leistungen bei der Durchführung und Inbetriebnahme von Investitionen auf vertraglicher Grundlage (§ 2 Buchstaben a und f PVO). Die Projektierungsleistungen hatten den Charakter einer Ware, die verkauft und gekauft wurde. In den Wirtschaftverträgen über Projektierungsleistungen waren daher insbesondere die Qualitätsanforderungen, der Inhalt und der Umfang der Projektierungsunterlagen, die Termine, die Garantieverpflichtungen, die Abnahmevereinbarungen sowie der Preis und die Zahlungsbedingungen, die Bedingungen für die Anwendung von Preiszu- und abschlägen und andere ökonomische Hebel festzulegen. Alle Grundsätze, die sich auf den Verkauf beziehungsweise Kauf von Waren und sonstigen Leistungen bezogen, waren auch beim Verkauf von Projektierungsleistungen anzuwenden, sofern nicht in der PVO selbst andere Festlegungen getroffen waren (§ 3 Abs. 2 PVO).

§ 2 des Gesellschaftsvertrages vom 31. Mai 1990 bestimmt den Hauptzweck der A GmbH genau im Sinne solcher Projektierungsaufgaben.

Die Auskunft der A GmbH vom 24. Oktober 2005 bestätigt, dass dieser Betriebszweck auch seine praktische Realisierung erfuhr. Darin ist dargelegt, dass zum 30. Juni 1990 insgesamt zirka 330 Mitarbeiter in acht Abteilungen sowohl mit Konstruktionszeichnungen in den Einzelgewerken Hochbauplanung, Verkehrs- und Tiefbauplanung, Heizung-, Lüftung-, Sanitär- und Elektroplanung sowie Ingenieur- und Tragwerksplanung als auch mit Projektierungsleistungen befasst waren. In diesen Abteilungen seien einschließlich der Konstruktionszeichnungen und Stücklisten auch die notwendigen Ausführungsplanungen, Werksplanungen und Technologieplanungen ausgeführt und erarbeitet worden. Dieser Auskunft ist außerdem zu entnehmen, dass abgesehen von den notwendigen Abteilungen im Bereich der Ökonomie für die Realisierung des Betriebsablaufes (Buchhaltung, Revision, Personalwesen, Lohnbuchhaltung, Vertragsabteilung, EDV Abteilung, allgemeine Verwaltung, Fuhrpark, Bibliothek, Materialwirtschaft) mit zirka 35 Mitarbeitern zirka weitere 100 Mitarbeiter mit der Bauleitung und Bauüberwachung und der Durchführung einzelner Bauleitungs- und Überwachungsaufgaben auf den Baustellen betraut waren, um die projektgerechte Bauausführung zu gewährleisten und Probleme der Qualitätssicherung und Gewährleistung zu vermeiden. Wenn somit zusammenfassend in der Auskunft der A GmbH vom 24. Oktober 2005 festgestellt wird, dass die Anfertigung von Plänen und Konstruktionszeichnungen aller Art und den dazugehörigen Material- und Stückelisten, aber auch die zu deren Umsetzung notwendigen Bauleitungs- und Überwachungsaufgaben für die Realisierung von Bauvorhaben zur Aufgabenstellung gehörten, so kommt damit zum Ausdruck, dass sich der Hauptzweck der A GmbH gerade nicht wie bei einem Konstruktionsbüro auf den Entwurf und die Berechnung von Einzelteilen, Baugruppen und Erzeugnissen beschränkte, sondern vielmehr, dass dies nur Teil einer darüber hinausgehenden Umsetzung im Rahmen einer weitergehenden Gesamtkonzeption, also Projektierung, war.

Auch der Hinweis des Klägers darauf, dass im KB F C beziehungsweise der A GmbH daneben geforscht worden sei, führt nicht weiter. Weder der oben dargestellte Gesellschaftszweck noch die Auskunft vom 24. Oktober 2005 lassen auch nur andeutungsweise erkennen, die A GmbH könne ein Forschungsinstitut gewesen sein.

Bei § 1 Abs. 2 2. DB zur AVtI-VO handelt es sich um eine abschließende Aufzählung, die einer Erweiterung nicht zugänglich ist. Eine nachträgliche Korrektur der im Bereich der Zusatz- und Sonderversorgungssystem am 30. Juni 1990 gegebenen (abstrakt-generellen) Regelungen der DDR durch die vollziehende oder die rechtsprechende Gewalt ist, auch soweit diese in sich willkürlich sind, nicht zulässig. Der Einigungsvertrag (EV) hat grundsätzlich nur die Übernahme zum 03. Oktober 1990 bestehender Versorgungsansprüche und -anwartschaften von "Einbezogenen" in das Bundesrecht versprochen und Neueinbeziehungen ausdrücklich verboten (Anlage 2 zum EV Sachgebiet H, Abschnitt III, Nr. 9 Buchstabe a und a. a. O. Sachgebiet F, Abschnitt III, Nr. 8 i. V. m. § 22 Abs. 1 Rentenangleichungsgesetz RAG , wonach mit Wirkung vom 30. Juni 1990 die bestehenden Zusatzversorgungssysteme geschlossen wurden und keine Neueinbeziehungen mehr erfolgten). Eine Erweiterung des einbezogenen Personenkreises durch die vollziehende Gewalt oder die Rechtsprechung ist im Hinblick auf Art. 20 Abs. 3 GG, wonach die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden sind, verfassungswidrig (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 3/02 R). Aus bundesrechtlicher Sicht kommt es bei der Auslegung der 2. DB zur AVtI VO auch nicht auf die praktische Handhabung der Versorgungsordnung durch die DDR oder auf deren Verwaltungspraxis an. Damit wird ausgeschlossen, dass beliebige Umstände des von dem Text der Versorgungsordnung vorgegebenen Rahmens, die sich mangels gesicherter faktischer Beurteilungsgrundlage nicht willkürfrei erschließen lassen, bei der Auslegung herangezogen werden (BSG, Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 34/01 R). Das Grundrecht auf Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG wird daher dadurch nicht berührt.

Eine weitergehende verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, also von bundesdeutschem Recht, ist nicht geboten. Ein Wertungswiderspruch entsteht nicht dadurch, dass für den Kläger keine Zeiten der Zugehörigkeit zur AVtI festgestellt werden, denn er hatte nie eine Rechtsposition inne, die mit der der beiden oben genannten Personengruppen vergleichbar war. Das Verbot der Neueinbeziehung würde unterlaufen, wenn § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, ohne dass dies von Verfassungs wegen geboten ist, erweiternd ausgelegt würde (BSG, Urteil vom 09. April 2002 - B 4 RA 31/01 R).

Diese Rechtsprechung des BSG hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) nicht für verfassungswidrig gehalten (Beschluss vom 04. August 2004 - 1 BvR 1557/01). Es hat insoweit ausgeführt: "Es ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, dass sich das BSG bei der Durchführung ... am Wortlaut der Versorgungsordnungen orientiert und nicht an eine Praxis oder an diese Praxis möglicherweise steuernde unveröffentlichte Richtlinien der Deutschen Demokratischen Republik anknüpft. Zwar wird dabei auf eine Weise verfahren, welche in der Deutschen Demokratischen Republik unter Umständen nicht allein maßgeblich für die Aufnahme in Zusatzversorgungen war. Die mit der Auslegung des AAÜG befassten Gerichte sind aber verfassungsrechtlich nicht gehalten, die in der Deutschen Demokratischen Republik herrschende Praxis der Aufnahme in Systeme der Zusatzversorgung, soweit sie dem Text der Zusatzversorgungssysteme entgegenstand, im gesamtdeutschen Rechtsraum fortzusetzen. Würde man unter Missachtung des Textes der Versorgungsordnung Kriterien für die Aufnahme in die Versorgungssysteme entwickeln, würde dies zwangsläufig zu neuen Ungleichheiten innerhalb der Versorgungssysteme und im Verhältnis der Versorgungssysteme zueinander führen." In weiteren Entscheidungen hat das BVerfG seine Auffassung bestätigt (Beschlüsse vom 08. September 2004 - 1 BvR 1697/02, 1 BvR 1735/03, 1 BvR 1094/03, 1 BvR 2359/02 und vom 12. Oktober 2004 - 1 BvR 1855/04).

Das BVerfG hat zudem mit Beschluss vom 26. Oktober 2005 - 1 BvR 1144/05 zur Umwandlung eines VEB in eine Kapitalgesellschaft ausgeführt: "Aus diesen Gründen besteht auch unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebots keine Verpflichtung, dem Beschwerdeführer im Verfahren 1 BvR 1144/05, dessen volkseigener Betrieb in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt wurde, einen fiktiven Anspruch auf Zugehörigkeit zum Versorgungssystem der AVtI zuzuerkennen. Diese Entwicklung war nach der Rechtsordnung des Beitrittsgebiets vorgezeichnet. Durch die Umwandlungsverordnung von 1990 wurde die Umwandlung der volkseigenen Betriebe in Kapitalgesellschaften angeordnet. Das Bestehen eines fiktiven Anspruchs am 30. Juni 1990 hing damit zwar - wie auch in anderen Fällen - vielfach von Umständen ab, auf die der Betroffene keinen Einfluss hatte (vgl. Schwitzer/Recktenwald, DAngVers 2004, S. 563 (564)). Bei keinem dieser Umstände handelt es sich jedoch um der Staatsgewalt der Bundesrepublik Deutschland zurechenbare Rechtsakte oder Vorgänge. Vielmehr beruhte die Entscheidung zur Umwandlung aller volkseigenen Betriebe in eine andere Rechtsform auf einer autonomen Entscheidung der Deutschen Demokratischen Republik, deren versorgungsrechtliche Nachteile die Bundesrepublik Deutschland nicht auszugleichen hat (vgl. BVerfGE 84, 90 (122 f.); 95, 367, (309))."

Der Senat vermag angesichts dessen auch nicht zu erkennen, dass der Kläger dadurch bestraft würde, dass der KB F C bereits am 14. Juni 1990 in eine GmbH umgewandelt wurde. Wenn der Gesetz- und Verordnungsgeber der DDR die Umwandlung der bisherigen volkseigenen Betriebe und Kombinate anordnete, ohne zugleich die AVtI VO beziehungsweise die 2. DB zur AVtI VO entsprechend zu ändern, so wird darin sein Wille deutlich, Beschäftigte in Kapitalgesellschaften (AG und GmbH) nicht als Berechtigte der AVtI zu berücksichtigen. In Bezug auf den Kläger ist dies allerdings schon deswegen ohne Belang, weil er mangels Erteilung einer Versorgungszusage bis zur Umwandlung zu Zeiten der DDR schon keine Anwartschaft auf eine zusätzliche Altersversorgung hatte. Durch die Umwandlung können somit Rechtspositionen des Klägers nicht tangiert worden sein. Folglich ist auch ohne Belang, dass er auf den tatsächlichen Zeitpunkt der Umstrukturierung keinen Einfluss hatte. Im Unterschied zu denjenigen Versicherten, bei denen am 30. Juni 1990 (also bei Schließung der Zusatzversorgungssysteme) alle Voraussetzungen noch vorlagen, hatte der Kläger zu diesem Zeitpunkt wegen § 2 2. DB zur AVtI VO schon keine Aussicht mehr, eine zusätzliche Altersversorgung zu erhalten.

Soweit sich der Kläger gegenüber solchen Kollegen gleichheitswidrig behandelt fühlt, denen keine Versorgungsurkunde erteilt worden war, deren Zugehörigkeit zur AVtI gleichwohl durch die Beklagte rechtswidrig festgestellt wurde, vermag der Senat dies nachzuvollziehen. Daraus folgt jedoch nicht, dass im Fall des Klägers in derselben Weise verfahren werden kann. Nach Art. 20 Abs. 3 GG sind die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden. Wird das vom Kläger erhobene Begehren als rechtswidrig erkannt, ist es ausgeschlossen, diesem Begehren zu entsprechen, denn dadurch würde ein verfassungswidriger Zustand herbeigeführt. Vielmehr ist die Beklagte in einem solchen Fall aufgefordert zu prüfen, ob die den genannten Kollegen erteilten Bescheide über die Feststellung der Zugehörigkeit zur AVtI nach den Regeln des Verwaltungsverfahrensrechts wegen Rechtswidrigkeit zurückzunehmen sind.

Die Berufung muss daher erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) und entspricht dem Ergebnis des Rechtsstreits.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG) nicht vorliegen.