L 11 KR 72/05

Auf die Berufung der Beklagten wird der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Mannheim vom 08. Dezember 2004 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten beider Rechtszüge sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Streitig ist, ob der Kläger bei der Beklagten ab 01.07.1999 freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung (KV) und Pflegeversicherung (PV) versichert ist bzw. ein Recht auf Beitritt hat.

Der am 13.07.1939 geborene Kläger war seit April 1994 bei der Beklagten als Bezieher von Leistungen bei Arbeitslosigkeit in der Krankenversicherung der Arbeitslosen (KVdA) pflichtversichert. Am 12.08.1998 beantragte er Altersrente wegen Arbeitslosigkeit bei der Landesversicherungsanstalt (LVA) Baden, die den Antrag im Oktober 1998 zuständigkeitshalber an die LVA Oberfranken und Mittelfranken weiterleitete. Die Beklagte zog vom Rentenversicherungsträger den aktuellen Versicherungsverlauf bei (Lücke vom 04.08.1983 bis 03.05.1987) zur Prüfung der Voraussetzungen für die Krankenversicherung der Rentner (KVdR).

Mit Schreiben vom 27.11.1998 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie habe geprüft, ob er sich nach dem Arbeitslosengeld als Rentenantragsteller bei ihr versichern könne. Voraussetzung hierfür sei, dass er ab dem Beginn seiner ersten Berufstätigkeit bis zum Tag des Rentenantrags mindestens 90 % der zweiten Hälfte dieser Zeitspanne in der gesetzlichen Krankenversicherung selbst pflichtversichert oder mit einem Pflichtmitglied familienversichert gewesen sei. Diese Vorversicherungszeit fehle beim Kläger. Er könne sich jedoch anschließend bei der Beklagten freiwillig weiterversichern. Er solle den Antrag wegen der Antragsfrist möglichst schnell zurücksenden.

Am 04.12.1998 sprach der Kläger bei der Beklagten vor und erhielt dort einen Zettel mit der Berechnung des aus den Rentenbezügen zu erhebenden Beitragssatzes und der sich daraus ergebenden Beitragshöhe.

Mit Bescheid vom 27.05.1999 bewilligte die LVA Oberfranken und Mittelfranken dem Kläger Altersrente wegen Arbeitslosigkeit ab 01.07.1999 in Höhe von 1.512,10 DM monatlich, wovon sie Beitragsanteile zur KV und PV in Höhe von 111,13 DM monatlich in Abzug brachte. Zur Berechnung der Rente wurde u.a. darauf hingewiesen, dass der Kläger, da er in der gesetzlichen KV und in der sozialen PV pflichtversichert sei, einen KV- und PV-Beitrag aus der Rente zu zahlen habe, der in Höhe des halben Beitrags zusammen mit dem Beitragsanteil des Rentenversicherungsträgers unmittelbar an die gesetzliche KV und an die soziale PV abgeführt werde.

Mit Schreiben vom 27.05.1999 erkundigte sich die Beklagte bei der LVA Baden nach dem Stand des Rentenverfahrens. Die LVA Oberfranken und Mittelfranken, an die das Schreiben weitergeleitet wurde, übersandte der Beklagten am 21.06.1999 eine Kopie des Rentenbescheides vom 27.05.1999.

Am 15.01.2002 vermerkte die LVA Oberfranken und Mittelfranken in ihrer Akte "Nach Rs. mit AOK seit 01.07.99 kein Mitglied mehr", und 2. "Umstellung auf AT 8". Sie berechnete daraufhin mit Bescheid vom 29.01.2002 die Rente neu, da sich die Berechnungsgrundlagen geändert hätten, und zahlte dem Kläger ab 01.03.2002 monatlich 792,65 EUR. Für die Zeit vom 01.07.1999 bis 28.02.2002 betrug die Nachzahlung 1.873,09 EUR. Auf Seite 1 des Bescheides wurde - eingerückt - ausgeführt, dass ab 01.07.1999 keine Pflichtversicherung mehr in der gesetzlichen KV und PV bestehe.

In der Zeit vom 01.04. bis 23.09.2003 befand sich der Kläger wegen einer Psychose in stationärer Behandlung zunächst im Psychiatrischen Zentrum N. und dann im Zentralinstitut für seelische Gesundheit in M ...

Mit Beschluss des Vormundschaftsgerichts M. vom 05.08.2003 wurde für den Kläger ein Betreuer bestellt.

Der Betreuer wandte sich zur Klärung der Übernahme der Behandlungskosten an die Beklagte, welche am 25.08.2003 mitteilte, dass der Kläger auch nach erneuter Prüfung die Voraussetzungen für die KVdR nicht erfülle. Im Zeitraum vom 04.08.1983 bis 03.05.1987 habe keine Mitgliedschaft bei einer gesetzlichen Krankenkasse bestanden. Zur Zeit bestehe keine Mitgliedschaft des Klägers bei der Beklagten. Die Krankenversicherungskarte sei bis 1999 begrenzt gewesen. Danach sei keine weitere Karte versandt worden. Am 27.11.1998 sei der Kläger vom Nichtvorliegen der Voraussetzungen zur KVdR unterrichtet worden.

Der Kläger wandte über seinen Betreuer ein, er habe den Brief vom 27.11.1998 erhalten und ihn zusammen mit den Anträgen auf freiwillige Versicherung und Beitragszuschuss bei der Beklagten abgegeben, die ihm beim Ausfüllen behilflich gewesen sei. Da er noch eine bis 1999 gültige Versichertenkarte gehabt habe, sei er davon ausgegangen, dass alles in Ordnung sei. Er sei zu keinem Zeitpunkt konkret über die Beendigung des Versicherungsschutzes und über deren Konsequenzen aufgeklärt worden. Er beantrage daher die rückwirkende Aufnahme als freiwilliges Mitglied.

Mit Schreiben vom 12.09.2003 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass er das Angebot der freiwilligen Weiterversicherung für die Zeit nach Beendigung der Versicherung aufgrund der Arbeitslosenunterstützung nicht angenommen habe. Ein entsprechender Antrag liege nicht vor. In einem weiteren Aufklärungsschreiben vom 07.10.2003 erläuterte die Beklagte das Beitrittsverfahren zur freiwilligen Versicherung und die bestehende Ausschlussfrist der Anzeige.

Der Kläger hielt daran fest, dass er den Antrag auf freiwillige Mitgliedschaft abgegeben habe. Die spätere stillschweigende Beendigung der Mitgliedschaft ignoriere sein aktives Bemühen um seinen Krankenversicherungsschutz.

Mit Bescheid vom 21.10.2003 lehnte die Beklagte die Aufnahme des Klägers in die freiwillige Krankenversicherung ab, weil er die dafür maßgebliche Ausschlussfrist versäumt habe. Die freiwillige Versicherung sei schriftlich zu erklären, die entsprechende Willenserklärung habe der Kläger jedoch nicht abgegeben.

Im nachfolgenden Widerspruchsverfahren machte der Kläger unter Vorlage einer Bestätigung seiner Ehefrau geltend, er sei nach Erhalt des Schreibens der Beklagten vom November 1998 zusammen mit seiner Ehefrau zur Hauptstelle der Beklagten gegangen. Im 2. Obergeschoss seien sie von einem Mitarbeiter und einer Mitarbeiterin bedient worden. Er habe erklärt, dass er sich selbstverständlich weiterversichern wolle und zwar freiwillig. Er habe einige Fragen beantworten müssen und dann den Antrag unterschrieben. Er habe eine weiterhin gültige Mitgliedskarte der Beklagten gehabt und auch in den Rentenbescheiden von 1999 und 2000 seien konkrete Angaben über Beiträge zur KV und PV enthalten gewesen. Er sei zu keinem Zeitpunkt informiert worden, dass er ab 01.07.1999 keinen KV-Schutz gehabt habe. Der Kläger übersandte den Rentenbescheid vom 27.05.1999 und die Rentenmitteilungen zum 01.07.2000 und 01.07.2001 mit jeweils ausgewiesenem Beitragsanteil zur KV und PV sowie die Kopie eines Zettels, auf den unter dem Datum 04.12.1998 die Höhe der Beitragssätze der Beklagten und die Höhe des monatlichen Beitrags vermerkt ist.

Die LVA Oberfranken und Mittelfranken übersandte der Beklagten auf Anforderung Rentenbezugsbescheinigungen für die Zeit ab 01.07.2002 und 01.07.2003, die keinen KV-/PV-Beitragsanteil des Rentners mehr ausweisen, ferner den Bescheid vom 29.01.2002 und teilte mit, dass nach dem Meldesatz die Vorversicherungszeit für die KVdR nicht erfüllt sei. Aufgrund einer telefonischen Rücksprache mit der Beklagten seien daher mit Mitteilung vom 29.01.2002 ab Rentenbeginn (01.07.1999) keine Beiträge zur KV und PV mehr einbehalten worden.

Die Beklagte teilte diesen Sachverhalt dem Kläger mit und wies darauf hin, spätestens im Jahr 2002, nachdem die gezahlten Beiträge zurückerstattet worden seien, hätte er sich um die Weiterführung der KV kümmern müssen.

Nachdem nochmalige Ermittlungen der Beklagten im Hinblick auf einen Antrag des Klägers auf freiwillige Mitgliedschaft ergebnislos blieben, wies sie den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 24.03.2004 zurück: Der Antrag auf freiwillige KV hätte bis spätestens 30.09.1999 gestellt werden müssen. Tatsächlich habe der Betreuer des Klägers erst mit Schreiben vom 09.09.2003 die freiwillige Versicherung beantragt. Ihrer Beratungspflicht sei die Beklagte durch das Schreiben vom 27.11.1998 und anlässlich der Vorsprache des Klägers am 04.12.1998 nachgekommen. Die Behauptung, dass bereits am 04.12.1998 der Antrag zur freiwilligen Versicherung gestellt worden sei, sei nicht plausibel, da zu diesem Zeitpunkt noch keine Versicherung als freiwilliges Mitglied möglich gewesen sei, da eine Versicherungspflicht aufgrund des Arbeitslosenhilfebezuges bestanden habe. Dieser habe erst am 30.06.1999 geendet. Ein Antrag auf freiwillige Versicherung am 04.12.1998 wäre damit ins Leere gegangen, da eine Pflichtversicherung gegenüber einer freiwilligen Versicherung vorrangig sei. Unabhängig davon sei ein schriftlicher Antrag nicht feststellbar. Selbst wenn berücksichtigt würde, dass der Kläger durch die einbehaltenen Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge durch die LVA habe glauben können, dass er kranken- und pflegeversichert sei, hätte er spätestens mit Erhalt des Bescheides von der LVA vom 29.01.2002 erkennen müssen, dass dies nicht der Fall sei.

Deswegen erhob der Kläger Klage zum Sozialgericht Mannheim (SG) mit der Begründung, es sei unstreitig, dass er zusammen mit seiner Ehefrau am 04.12.1998 bei der Beklagten vorgesprochen habe und von Mitarbeitern der Beklagten über Einzelheiten der freiwilligen Mitgliedschaft beraten worden sei, wobei auch die Höhe des Mitgliedsbeitrags errechnet worden sei. Nachdem ihm einige Fragen gestellt worden seien, habe er das Antragsformular auf freiwillige Mitgliedschaft unterschrieben und dieses unterschriebene Formular den Mitarbeitern der Beklagten übergeben. Diese hätten daraufhin erklärt, dass alles erledigt sei. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, diesen Antrag zu bearbeiten und positiv zu verbescheiden. Wenn dieser Antrag verfrüht gewesen sei, hätte die Beklagte ihn hierauf hinweisen und den Antrag zurückweisen müssen. Auch in der Folgezeit sei er niemals ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass er keine freiwillige Mitgliedschaft bei der Beklagten habe. Dies habe er erst nach seiner Erkrankung im April 2003 erfahren, als er gegenüber der Beklagten die Erstattung von Krankenhauskosten geltend gemacht habe. Auch aus der Rückerstattung von Versicherungsbeiträgen durch die LVA mit Bescheid vom 29.01.2002 habe er nicht ersehen können, dass er bei der Beklagten nicht freiwillig versichert gewesen sei. Er habe allenfalls davon ausgehen können, dass es sich bei den zurückgezahlten Beträgen um Pflichtbeiträge gehandelt habe, weil er ab 01.07.1999 nicht mehr pflichtversichert gewesen sei. Sein Antrag auf freiwillige Mitgliedschaft vom 04.12.1998 sei rechtzeitig gewesen. Andernfalls hätte die Beklagte ihn hierüber aufklären müssen.

Das SG zog von der LVA Oberfranken und Mittelfranken die Rentenakten bei und vernahm die Ehefrau des Klägers im Termin zur Erörterung des Sachverhalts und zur Beweisaufnahme am 18.11.2004 als Zeugin. Auf die Niederschrift wird verwiesen.

Mit Gerichtsbescheid vom 08.12.2004, der Beklagten zugestellt am 15.12.2004, hob das SG den Bescheid vom 21.10.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.03.2004 auf und verurteilte die Beklagte, den Kläger ab 01.07.1999 in die freiwillige gesetzliche Krankenversicherung aufzunehmen. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, der Kläger sei wirksam zur freiwilligen KV beigetreten, weil er seinen Beitritt innerhalb der bis zum 30.09.1999 eröffneten Beitragsfrist angezeigt habe. Er habe bei seiner Vorsprache am 04.12.1998 das Antragsformular auf freiwillige KV bei der Beklagten abgegeben und damit zum Ausdruck gebracht, dass er bei der Beklagten nach dem Ende seiner Pflichtversicherung freiwillig weiterversichert sein wolle. Die entsprechenden Angaben des Klägers und seiner als Zeugin gehörten Ehefrau seien glaubwürdig. Dem Kläger sei das Fortbestehen seines Krankenversicherungsverhältnisses wichtig gewesen, wie sich aus seiner unverzüglichen Reaktion auf das Schreiben vom 27.11.1998 ergebe. Dass er tatsächlich seine gesetzliche KV habe weiterführen wollen, ergebe sich auch daraus, dass er es hingenommen habe, dass aus seiner Rente laufend Beiträge zur gesetzlichen KV abgeführt worden seien, wie für ihn sowohl aus dem Rentenbescheid vom 27.05.1998 (richtig: 27.05.1999) wie auch aus den folgenden Rentenmitteilungen ersichtlich gewesen sei. Dass der Antrag auf freiwillige Weiterversicherung nicht zu den Akten der Beklagten gelangt sei, widerlege das Vorbringen des Klägers nicht. Ab Dezember 1998 sei noch für längere Zeit ungewiss gewesen, wie lange sich die Pflichtversicherung aufgrund des weiteren Bezuges von Arbeitslosengeld noch erstrecke, weshalb eine sofortige Bearbeitung des Weiterversicherungsantrages nicht möglich gewesen sei. Da der Kläger nach dem 28.10.1998 bis zu seiner Einlieferung in das Psychiatrische Zentrum N. im April 2003 nicht mehr in ärztlicher Behandlung gewesen sei, spreche auch nicht dagegen, dass er nur noch für das Jahr 1999 eine Krankenversicherungskarte von der Beklagten gehabt habe. Dass die LVA Oberfranken und Mittelfranken dem Kläger die für ihn entrichteten Beiträge zur Rentnerpflichtkranken- und Pflegeversicherung erstattet habe, ändere nichts daran, dass der Kläger tatsächlich zur freiwilligen gesetzlichen KV bei der Beklagten beigetreten gewesen sei. Es sei daher nicht mehr zu prüfen gewesen, ob die Beklagte den Kläger im Januar 2002 über einen Beitritt zur freiwilligen gesetzlichen KV hätte beraten müssen. Zum damaligen Zeitpunkt habe festgestanden, dass der Kläger über die von der LVA Oberfranken und Mittelfranken eingezogenen Beiträge bei der Beklagten fehlversichert worden sei. Diese Fehlversicherung hätte der Beklagten anlässlich der von der LVA am 15.01.2001 (richtig: 15.01.2002) mit ihr genommenen Rücksprache auffallen müssen, weshalb gegenüber dem Kläger seitens der Beklagten zu erörtern gewesen wäre, ob er mit der Hinnahme der damals laufenden dauernden Beitragszahlung stillschweigend zur freiwilligen gesetzlichen KV bei der Beklagten hätte beitreten wollen.

Hiergegen richtet sich die am 07.01.2005 eingelegte Berufung der Beklagten. Sie trägt zur Begründung u.a. vor, es sei nicht nachgewiesen, dass der Kläger tatsächlich am 04.12.1998 einen Antrag auf freiwillige Versicherung gestellt habe. Zu diesem Zeitpunkt habe noch eine Vorrangversicherung der Arbeitslosenhilfebezieher bestanden, so dass die Bestimmtheit des Antrags, ab einem fixen Zeitpunkt freiwilliges Mitglied werden zu wollen, nicht möglich gewesen sei. An der Glaubwürdigkeit der Aussagen der Ehefrau des Klägers, die weder lesen noch schreiben könne, bestünden erhebliche Zweifel, da sie auf Fragen zur Behandlung des Ehemannes im Jahr 2003 keinerlei Angaben habe machen können. Im übrigen habe die Ehefrau des Klägers bereits am 04.04.2003 schriftlich bei der IKK R.-P. angegeben, dass der Kläger lediglich bis 30.06.1999 bei der Beklagten versichert gewesen sei. Es sei daher nicht zu erkennen, warum der Kläger und seine Ehefrau dann im September 2003 plötzlich von einer Versicherung bei der Beklagten ausgegangen seien. Hätte bei der möglichen Antragstellung zur freiwilligen Versicherung tatsächlich ein Missverständnis zwischen dem Kläger und der Beklagten vorgelegen, so hätte der Kläger sich spätestens nach Erhalt des Bescheides durch den Rentenversicherungsträger, in dem zweifelsfrei mitgeteilt worden sei, dass kein Versicherungsschutz in der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung bestehe und sogar die gesamten Beiträge zurückerstattet worden seien, bei der gesetzlichen KV nach seinem Versicherungsschutz erkundigen müssen. Da bis zu dem damaligen Zeitpunkt durch den Rentenversicherungsträger Beiträge zur KV und PV einbehalten worden seien, hätte man dem Kläger noch Glauben schenken können, dass er davon ausgegangen sei, dass eine Versicherung bei der gesetzlichen KV bestehe. Somit hätte die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu dem damaligen Zeitpunkt bestanden und man hätte im nachhinein eine freiwillige KV durchführen können. Da dies der Kläger jedoch offensichtlich nicht gewollt habe, habe er sich auch zu diesem Termin nicht bei der Klägerin gemeldet. Ihm sei zum damaligen Zeitpunkt sehr wohl bekannt gewesen, dass er nicht bei der Beklagten krankenversichert sei. Anläßlich des Antrags auf Feststellung der Familienversicherung bei der IKK R.-P. im April 2003 habe die Ehefrau des Klägers angegeben, dass der Kläger zur Zeit nicht selbst versichert sei. Erst nachdem alle erdenklichen regulären Möglichkeiten ausgeschöpft gewesen seien, sei der Einwand gebracht worden, dass im Dezember 1998 ein Antrag auf freiwillige KV gestellt worden sei. Die Beratungspflicht im Rahmen einer möglichen freiwilligen Krankenversicherung sei im Dezember 1998 abgeschlossen gewesen. Es würde für die Verwaltung eine nicht nachvollziehbare und durchführbare Beratungspflicht bestehen, wenn nach einem Beratungsgespräch über die Möglichkeit einer freiwilligen KV dann auch noch der Eingang des tatsächlichen Antrages überwacht und der Versicherte erneut auf die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung hingewiesen werden müsse. Unabhängig davon würden Arbeitslosengeld- bzw. Arbeitslosenhilfeempfänger durch ein Merkblatt, welches gegen Unterschrift durch die Bundesagentur für Arbeit bei Antragstellung ausgehändigt worden sei, über die Kranken- und Pflegeversicherung während und nach dem Leistungsbezug informiert. Insbesondere werde dabei auch über die Möglichkeit und die Voraussetzungen einer freiwilligen Versicherung nach dem Ende des Arbeitslosengeld- bzw. Arbeitslosenhilfebezuges aufgeklärt. Die Abmeldung durch das Arbeitsamt sei tatsächlich am 06.07.1999 zum 30.06.1999 durch den voll maschinellen Datenträgeraustausch durch die Bundesagentur für Arbeit erfolgt. Die Anforderung des Rentenbescheides stehe damit nicht im Zusammenhang. Sie sei routinemäßig zur Vervollständigung der Unterlagen erfolgt. Eine weitere Beratung zum Zeitpunkt des Ausscheidens sei nicht erforderlich gewesen, zumal die Abmeldung der Agentur für Arbeit maschinell in den Datenbestand eingespielt worden sei und die Beklagte somit das Ende der Versicherungspflicht durch den Arbeitslosenhilfebezug nicht habe erkennen können. Auch die maschinelle Überspielung der Rentendaten durch den Rentenversicherungsträger zur Vervollständigung der Daten erfolge vollautomatisch und die Mitarbeiter der gesetzlichen Krankenversicherungen würden von der Überspielung nicht informiert. Die Überspielung erfolge also nicht mit dem Ziel, das Versicherungsverhältnis zu prüfen und die Versicherten nochmals über die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung zu informieren.

Die Beklagte beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Mannheim vom 08. Dezember 2004 aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält die angefochtene Entscheidung für richtig und verweist auf sein bisheriges Vorbringen. Ergänzend macht er geltend, das SG habe zu Recht die Zeugenaussage seiner Ehefrau als glaubwürdig angesehen. Die Zweifel der Beklagten seien unbegründet und unbeachtlich. Dem Bescheid der LVA vom 29.01.2002 habe er nicht entnehmen können, dass er ab 01.07.1999 bei der Beklagten nicht freiwillig versichert gewesen sei, da sich dieser lediglich auf die Pflichtversicherung bezogen habe. Die Beklagte hätte ihn über die Krankenversicherung beraten und aufklären müssen, nachdem sie über die LVA von der Fehlversicherung Kenntnis erhalten habe. Der Antrag auf Familienversicherung sei erst gestellt worden, nachdem anlässlich der stationären Aufnahme im April 2003 durch eine Rückfrage des Krankenhauses bei der Beklagten festgestellt worden sei, dass er dort nicht versichert sei. Die Initiative zu diesem Antrag sei somit von dem Krankenhaus ausgegangen. Die Krankenversicherungskarte habe keine Bedeutung, da er zwischen Oktober 1998 und April 2003 nicht in ärztlicher Behandlung gewesen sei. Die Beklagte habe bereits Ende Juni 1999 von der vom Rentenversicherungsträger fehlerhaft durchgeführten Krankenversicherung und der Notwendigkeit einer freiwilligen Versicherung ab 01.07.1999 gewusst. Die Beklagte wäre danach verpflichtet gewesen, ihn nochmals auf die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung unter Antragsfrist hinzuweisen.

Die Berichterstatterin hat in einem Erörterungstermin am 27.06.2006 die Ehefrau des Klägers sowie die Mitarbeiter der Beklagten Herren G. und K. und die ehemalige Mitarbeiterin Frau V. als Zeugen gehört. Hinsichtlich der Einzelheiten ihrer Angaben wird auf die Niederschrift (Bl. 51/57) verwiesen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Verwaltungsakten der Beklagten, die beigezogenen Rentenakten der LVA Oberfranken und Mittelfranken sowie die Prozessakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden hat (§ 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG -), ist begründet.

Die maßgebenden Rechtsgrundlagen für den Beitritt zur freiwilligen Krankenversicherung sind im Gerichtsbescheid des SG zutreffend dargestellt, weswegen der Senat zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen hierauf nach § 153 Abs. 2 SGG Bezug nimmt.

Der Senat vermag mit der Beklagten dem SG nicht zu folgen, dass bereits seit Juli 1999 eine freiwillige Mitgliedschaft des Klägers bestanden hat. Der Kläger gehörte zwar zum Kreis der Beitrittsberechtigten (§ 9 Abs. 1 Ziffer 1 SGB V), die freiwillige Mitgliedschaft setzt jedoch eine schriftliche Beitrittserklärung voraus (§ 188 Abs. 3 SGB V). Bei der Beitrittsanzeige handelt es sich um eine empfangsbedürftige öffentlich-rechtliche Willenserklärung, die mit dem Zugang bei der Krankenkasse wirksam wird. Sie ist gegenüber der gewählten Krankenkasse abzugeben. Die freiwillige Mitgliedschaft kommt mit dem Zugang der Beitrittsanzeige wirksam zustande, einer förmlichen Feststellung der Mitgliedschaft durch die Krankenkasse bedarf es grundsätzlich nicht (vgl. Baier in Krauskopf, Kommentar zur sozialen Krankenversicherung und Pflegeversicherung, § 9 SGB V, Rdnr. 27). Allerdings kann die Krankenkasse die Versicherung bestätigen, was durch förmlichen Bescheid über den wirksamen Beitritt, die Erteilung einer Mitgliedsbescheinigung oder mittelbar erfolgen kann, z.B. durch Erteilung eines Beitragsbescheides.

Vorliegend ist eine Beitrittserklärung des Klägers innerhalb der bis zum 30.09.1999 eröffneten Beitrittsfrist nicht nachgewiesen. Die Beklagte hat das Vorliegen eines Antrags verneint. Insoweit steht mithin lediglich fest, dass der Kläger aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 27.11.1998 am 04.12.1998 bei der Beklagten vorgesprochen hat. Dies weist zwar durchaus darauf hin, dass dem Kläger das Fortbestehen seines Krankenversicherungsverhältnisses wichtig war, besagt jedoch nicht, dass der Kläger am 04.12.1998 tatsächlich eine Mitgliedschaftserklärung zur freiwilligen Kranken- und Pflegeversicherung abgegeben hat. Auch der vom Kläger vorgelegte Zettel mit den unter dem 04.12.1998 festgehaltenen Beitragssätzen der Beklagten und der Beitragshöhe deutet nur darauf hin, dass über die freiwillige Mitgliedschaft und die damit verbundenen Kosten (Beitragshöhe) gesprochen wurde, belegt aber keine Beitrittserklärung. Insoweit wäre auch zu erwarten, dass der Kläger eine Mehrfertigung bzw. einen Durchschlag seiner Beitrittserklärung erhalten hat. Gegen eine Beitrittserklärung des Klägers bereits am 04.12.1998 spricht ferner, dass noch Versicherungspflicht aufgrund des Arbeitslosenhilfebezuges bestand und eine Pflichtversicherung gegenüber einer freiwilligen Versicherung vorrangig ist. Die als Zeugen vernommenen Mitarbeiter der Beklagten, die zum fraglichen Zeitpunkt im Zimmer 109, in dem der Kläger nach seinen Angaben zusammen mit seiner Ehefrau am 04.12.1998 vorsprach, ihren Arbeitsplatz hatten, konnten eine Beitrittserklärung des Klägers nicht bestätigen. Die Mitarbeiter waren für die KVdR, nicht jedoch für die freiwillige Mitgliedschaft zuständig. Dass sich keiner an den Kläger und seine Ehefrau und an den Inhalt des Gesprächs erinnern konnte, ist angesichts des Zeitablaufs und der Vielzahl von Kontakten mit Versicherten nachvollziehbar. Nach den Angaben der Zeugen wurden Versicherte nicht in jedem Fall an die zuständige Fachabteilung weiter verwiesen, sondern es konnte durchaus sein, dass sie beim Ausfüllen von Anträgen behilflich waren bzw. den Antrag auf freiwillige Versicherung mit Hilfe der Versicherten ausgefüllt haben. Die Zeugin V. hat jedoch für den Senat überzeugend darauf hingewiesen, dass sie üblicherweise einen Vermerk zum Schreiben vom 28.11.1998 in die KVdR-Akte gemacht und eine Kopie des Antrages beigefügt hätte, wenn ein Antrag auf freiwillige Mitgliedschaft ausgefüllt worden wäre. Auch vermag die Aussage der Ehefrau den Senat nicht zu überzeugen. Zweifel bestehen schon deshalb, weil die Ehefrau weder lesen noch schreiben kann und insbesondere auch nicht lesen konnte, um was für einen Antrag es sich handelte. Die Zeugin konnte auch dem Gespräch nicht folgen, da sie die deutsche Sprache nicht versteht. Der Kläger trägt die objektive Beweislast für die Beitrittserklärung am 04.12.1998. Dieser Beweis konnte nicht zur Überzeugung des Senats erbracht werden.

Eine Wiedereinsetzung in die versäumte Beitrittsfrist scheidet aus. Zwar erfasst die Regelung des § 27 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auch materiell-rechtliche Fristen wie die des § 9 Abs. 2 SGB V (vgl. BSG, Urteil vom 14.05.2002 - B 12 KR 14/01 R -). Die Gewährung von Wiedereinsetzung setzt aber voraus, dass die versäumte Handlung innerhalb von zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses nachgeholt ist. Wiedereinsetzung kann ferner nicht mehr beantragt und die versäumte Handlung kann nicht mehr nachgeholt werden, wenn seit Ablauf der Antragsfrist mehr als ein Jahr vergangen ist, außer wenn dies vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt nicht möglich war (§ 27 Abs. 3 SGB X). Ein Antrag auf Wiedereinsetzung ist erst im August 2003 (Bl. 14 VA) gestellt worden, d.h. etwa vier Jahre nach dem Ablauf der Antragsfrist Ende September 1999. Höhere Gewalt im Sinne des § 27 Abs. 3 SGB X bedeutet ein objektives, unverschuldetes Zahlungshindernis bei vorhandenem Zahlungswillen und ist gegeben bei außergewöhnlichen Ereignissen, die nach den Umständen des Einzelfalls auch bei größter vernünftigerweise zumutbarer Sorgfalt nicht abgewendet werden könnten. Nach ständiger Rechtsprechung schließt schon das geringste Verschulden des Betroffenen höhere Gewalt aus, auch kann Rechtsunkenntnis oder Rechtsirrtum nicht als Ereignis höherer Gewalt angesehen werden (BSG, Urteile vom 10.12.2003 - B 9 VJ 2/02 R - und vom 26.04.2005 - B 5 RJ 6/04 R -). Selbst wenn der Kläger aufgrund der vom Rentenversicherungsträger bis Januar 2002 abgeführten Beitragsanteile zur gesetzlichen KV und PV von einer freiwilligen Versicherung ausgegangen wäre, was angesichts der Höhe des Beitragsanteils von ca. 111,- DM im Vergleich zu dem im Dezember 1998 errechneten Beitrag von 196,- DM zumindest fraglich erscheint, so scheidet eine Wiedereinsetzung deshalb aus, weil der Kläger nach dem Rentenbescheid vom 29.01.2002 wissen musste, dass ab 01.07.1999 keine Pflichtversicherung mehr in der gesetzlichen KV und PV bestand und er aufgrund der Nachzahlung von 1.873,09 EUR und mangels eigener Beitragszahlung von einer Versicherung bei der Beklagten nicht mehr ausgehen konnte. Der Kläger hätte den Antrag innerhalb von zwei Wochen nach Wegfall dieses Hindernisses stellen bzw. sich an die Beklagte wenden müssen (§ 27 Abs. 2 SGB X). Psychische Probleme hatte der Kläger zu jener Zeit noch nicht.

Die Verpflichtung der Beklagten, den Kläger in die freiwillige gesetzliche KV aufzunehmen, ergibt sich auch nicht aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs. Dieser Anspruch setzt im wesentlichen voraus, dass ein Sozialleistungsträger eine Informations- oder Betreuungspflicht (§§ 14, 15 SGB I) gegenüber dem Sozialleistungsberechtigen verletzt hat und dem Betroffenen dadurch ein Nachteil entstanden ist, welchen der Träger durch Vornahme einer rechtmäßigen Amtshandlung kompensieren kann und dann zu kompensieren hat (BSG, Urteil vom 05.07.2005 - B 1 KR 7/04 R - m.w.N.). Es müssen mithin folgende Voraussetzungen erfüllt sein: 1. Vorliegen einer Pflichtverletzung, die sich der Sozialleistungsträger im Verhältnis zum Berechtigten zurechnen lassen muss, 2. Eintritt eines rechtlichen Schadens beim Berechtigten, 3. Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schadenseintritt und 4. Möglichkeit der Herstellung des Zustands, der ohne die Pflichtverletzung eingetreten wäre (BSG, Urteil vom 26.04.2005 - B 5 RJ 6/04 R -). Dem Versicherten steht ein Herstellungsanspruch gegen die zur Entscheidung berufene Behörde aufgrund eines Beratungsfehlers einer anderen Behörde nur dann zu, wenn diese andere Behörde vom Gesetzgeber im Sinne einer Funktionseinheit arbeitsteilig in das Verwaltungsverfahren eingeschaltet ist (BSG SozR 3 - 1200 § 14 SGB I Nrn. 8 und 22 und SozR 3 - 3100 § 60 BVG Nr. 3, jeweils m.w.N.). Die Beratungspflicht nach § 14 SGB I bezieht sich auf die Rechte und Pflichten des Bürgers nach dem SGB, wobei der Gegenstand der Beratung durch die Zuständigkeit des Leistungsträgers begrenzt ist. Bei der KVdR ist das Zusammenspiel der Krankenkassen und Rentenversicherungsträger zu beachten. Eine sich aus dem Sozialrechtsverhältnis ergebende Obhutspflicht der Leistungsträger findet ihre Rechtfertigung u.a. schon in § 2 Abs. 2 Satz 2 SGB I. Der Sozialleistungsträger soll danach eine möglichst weitgehende Verwirklichung der sozialen Rechte sicherstellen.

Die Beklagte ist ihrer Hinweis- und Beratungspflicht dem Kläger gegenüber im Hinblick auf das Nichtvorliegen der Voraussetzungen für die KVdR und die Möglichkeit der freiwilligen Versicherung durch ihr Schreiben vom 27.11.1998 nachgekommen. Der Kläger hat daraufhin am 04.12.1998 bei der Beklagten vorgesprochen und wurde über die Möglichkeiten einer freiwilligen Versicherung und die Höhe der Beiträge hinreichend aufgeklärt. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus dem vom Kläger selbst vorgelegten Zettel, auf welchem diese Beiträge dargestellt worden sind. Er wusste demzufolge, dass er die Voraussetzungen für die KVdR nicht erfüllt. Der Glaube hieran hätte zwar durch den Bescheid der LVA Oberfranken und Mittelfranken vom 27.05.1999 erschüttert werden können, da danach Beitragsanteile zur KV und PV in Abzug gebracht worden sind. Soweit der Kläger hierzu behauptet hat, er sei davon ausgegangen, dass es sich um Beiträge zur freiwilligen Versicherung handele, ist dies schon dadurch widerlegt, dass die Beiträge der Höhe nach wesentliche Unterschiede aufweisen. Für diesen Fall hätte darüber hinaus aber auch die Verpflichtung des Klägers bestanden, diesen Umstand entweder mit dem Rentenversicherungsträger oder der Beklagten unaufgefordert zu klären. Ein diesbezüglich denkbarer guter Glaube des Klägers wurde jedoch in der Folgezeit durch den Bescheid der LVA Oberfranken und Mittelfranken vom 29.01.2002 erschüttert, da sich hieraus eindeutig ergibt, dass jedenfalls zukünftig keine Beiträge zur KV oder PV mehr abgeführt werden. Darüber hinaus hätte es nahe gelegen, aus einer Rückerstattung den Schluss zu ziehen, dass die bisher einbehaltenen Beiträge zurückerstattet werden. Der Hinweis über das Entfallen von Beiträgen ist im Bescheid auch optisch durch Einrücken deutlich hervorgehoben. Dieser Hinweis war auch ausreichend, um den Kläger darüber ins Bild zu setzen, dass eben keine Kranken- oder Pflegeversicherung besteht. Eines weiteren ausdrücklichen Hinweises bedurfte es daher weder seitens der Beklagten noch des Rentenversicherungsträgers. Letzteres kann jedoch dahingestellt bleiben, da für den Fall, dass eine solche Hinweispflicht zu bejahen wäre, die Verletzung derselben nicht kausal für das Nichtabschließen einer freiwilligen Versicherung war. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger eine solche abgeschlossen hätte, nachdem er auch nach dem Beratungsgespräch im Dezember 1998 von dieser Möglichkeit nicht Gebrauch gemacht hat.

Auf die Berufung der Beklagten war deshalb das Urteil des Sozialgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Berufung der Beklagten konnte hiernach keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.