L 13 AL 1748/05

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 22. Februar 2005 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Gründe:

I.

Die Klägerin wendet sich gegen die Aufhebung der Bewilligungsentscheidung über Arbeitslosengeld (Alg) und die Pflicht zur Erstattung von in der Zeit vom 2. April 2002 bis 6. Mai 2002 gezahltem Alg einschließlich der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung.

Die 1968 geborene Klägerin war seit Juni 1997 vollschichtig als Sekretärin beschäftigt (letztes festes Monatsgehalt 2999,75 EUR). Das Arbeitsverhältnis wurde arbeitgeberseits zum 31. März 2002 gekündigt. Die Klägerin meldete sich am 18. März 2002 beim damaligen Arbeitsamt S. (ArbA) mit Wirkung ab 1. April 2002 arbeitslos und beantragte Alg. Im am 11. April 2002 unterschriebenen Formantrag gab sie an, bei einem Arbeitgeber O. seit 28. März 2002 als Bürohilfskraft unter 15 Stunden wöchentlich beschäftigt zu sein. Durch Bescheid vom 29. Mai 2002 bewilligte das ArbA Alg ab 1. April 2002 (wöchentliches Bemessungsentgelt 760 EUR, Leistungssatz bei Leistungsgruppe A/0 248,92 EUR). Die Bewilligungsentscheidung wurde ab 23. Mai 2002 wieder aufgehoben, weil die Klägerin an diesem Tag wieder eine vollschichtige Beschäftigung aufgenommen hatte.

Mit Schreiben vom 13. Juni 2002 forderte das ArbA die Klägerin auf, ihr Nebeneinkommen bescheinigen zu lassen. Sie erklärte am 6. September 2002 telefonisch, sie habe teilweise über 15 Stunden gearbeitet und wisse, dass ein Zeitraum überzahlt sei. Unter dem 4. Oktober 2002 erklärte sie schriftlich, sie bitte mitzuteilen, wie viel Alg überzahlt sei; sie werde es zurückerstatten. Aus der - ohne Datum - beigefügten Nebenverdienstbescheinigung ergab sich, dass sie vom 28. bis 31. März 2002 brutto 105 EUR und vom 1. bis 19. April 2002 825 EUR erzielt hatte. Die O. GmbH & Co OHG reichte die Bescheinigung unter dem 30. Januar 2003 nochmals ein. Aus dieser ergab sich in der Woche vom 1. bis 5. April 2002 eine Arbeitszeit von 23 Stunden, in der Woche vom 8. bis 12. April 2002 eine Arbeitszeit von 22 Stunden und 45 Minuten und in der Woche vom 15. bis 19. April 2002 eine Arbeitszeit 10 Stunden und 35 Stunden. Durch Bescheid vom 28. Februar 2003 hob das ArbA die Bewilligungsentscheidung für die Zeit vom 2. April bis 6. Mai 2002 (Tag vor der ersten Meldung beim ArbA) auf und verpflichtete zur Erstattung des Alg in Höhe von 1244,60 EUR zuzüglich Beiträgen zur Krankenversicherung in Höhe von 214,66 EUR und zur Pflegeversicherung von 25,11 EUR, insgesamt 1484,37 EUR. Es habe ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis bestanden, das zumindest grob fahrlässig nicht mitgeteilt worden sei. Die Klägerin erhob Widerspruch mit der Begründung, zwar sei die Beschäftigung bis 19. April 2002 befristet gewesen, jedoch sei sie dann um eine Woche verlängert worden, wobei sie - die Klägerin - nie mehr als 15 Stunden wöchentlich gearbeitet habe; die Bescheinigung sei falsch. Auf Anfrage erläuterte die O. GmbH & Co OHG mit Schreiben vom 24. Juli 2003, gemäß dem beigefügten Aushilfsarbeitsvertrag vom 28. März 2002 sei die Klägerin von diesem Tag bis 19. April 2002 beschäftigt gewesen. Ob sie über den 19. April 2002 hinaus weiter gearbeitet habe, lasse sich nicht mehr feststellen. Der Bruttobetrag für April 2002 in Höhe von 825 EUR treffe zu. Die Klägerin habe beim Beginn nicht mitgeteilt, dass sie arbeitslos sei; vielmehr habe sie die Personalbetreuerin um eine Verteilung der Stunden auf nachfolgende Monate gebeten, was man aber nicht praktiziert habe. Aufgrund des Stundenlohnes (15 EUR) und der ausgezahlten Bruttosumme ergebe sich zweifellos, dass eine wöchentliche Arbeitszeit, von 15 Stunden überschritten worden sei. Es erging der zurückweisende Widerspruchsbescheid vom 30. Juli 2003.

Zur Begründung der am 22. August 2003 zum Sozialgericht Stuttgart erhobenen Klage hat die Klägerin ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt. Die Aufschriebe seien willkürlich vorgenommen worden. Es sei nicht mehr feststellbar, an welchen Tagen und in welchem Umfang sie wirklich gearbeitet habe. Sie verbleibe dabei, die Arbeitsstunden seien über den 19. April 2002 hinaus verteilt worden. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Die O. GmbH & Co OHG (Frau K.) hat unter dem 18. Mai 2004 erläutert, ein offenbar von der Klägerin selbst gefertigter Stundennachweis mit einer Wochenarbeitszeit unter 15 Stunden und einer Verteilung der Arbeitszeit bis 26. April 2002 sei offenkundig ungeprüft vom Vorgesetzten unterschrieben worden. Eine weitere Excel-Aufstellung habe der Vorgesetzte nicht unterschrieben. Die Klägerin habe gewünscht, dass die Stunden auf die nächsten Monate bis August 2002 verteilt würden. Einer solchen Abrede hätte man zu keinem Zeitpunkt zugestimmt. In der weiteren Auskunft vom 25. Oktober 2004 hat Personalleiterin K. bekräftigt, der Wunsch, die Stunden auf die Monate bis August 2002 zu verteilen, liege nicht explizit schriftlich vor. Aus der Excel-Aufstellung werde dieser Wunsch jedoch deutlich. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22. Februar 2005 hat die Klägerin zur Niederschrift erklärt, der Arbeitsvertrag sei nie praktiziert, vielmehr zerrissen worden. Auch die Excel-Tabelle beruhe lediglich auf eigenen Erinnerungen. Sie sei einverständlich nur sporadisch zur Arbeit gekommen.

Mit Bescheid vom 1. September 2003 wurde die Alg-Gewährung für den 1. April 2002 aufgehoben, weil die Klägerin bereits an diesem Tag nicht mehr arbeitslos gewesen sei und Alg in Höhe von 35,56 EUR zurückgefordert. Der Bescheid enthielt eine Rechtsmittelbelehrung, wonach der Widerspruch gegen den Bescheid zulässig sei.

Durch Urteil vom 22. Februar 2005 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen dargelegt, für die Wochenstundenzahl komme es auf die voraussichtliche Gestaltung des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt seiner Begründung an. Der Arbeitsvertrag spreche von 25 Stunden wöchentlich; dass er zerrissen worden sein soll, sei schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil das Dokument im Verfahren vorgelegt worden sei. Auch habe die Klägerin vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht mitgeteilt, dass die Kurzzeitigkeitsgrenze überschritten worden sei.

Gegen das am 18. April 2005 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 29. April 2005 beim Landessozialgericht Berufung eingelegt. Sie verbleibt dabei, sie habe den Arbeitsvertrag mit 25 Wochenstunden nicht akzeptiert. Vielmehr sei sie unter 15 Stunden geblieben. Die nach längerer Zeit erteilten Auskünfte der Hauptverwaltung in M. seien unzuverlässig. Schon weil sie die Klägerin - auf den Verdienst letztlich nicht angewiesen gewesen sei, habe sie keine Vollzeitbeschäftigung angestrebt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 22. Februar 2005 und den Bescheid vom 28. Februar 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Juli 2003 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil und ihre Bescheide für zutreffend.

Der frühere Berichterstatter hat im Termin vom 6. September 2005 den Sachverhalt mit den Beteiligten erörtert. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 9. Mai 2007 anerkannt, in Abänderung des Bescheids vom 28. Februar 2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3. Juli 2003 ihre Erstattungsforderung für die Zeit vom 2. April bis 6. Mai 2002 auf 1.483,80 EUR zu reduzieren. Die Klägerin hat das Teilanerkenntnis mit Schriftsatz vom 25. Mai 2007 angenommen.

Zur weiteren Darstellung wird auf den Inhalt der Berufungsakten, der Klageakten und der Leistungsakten Bezug genommen.

II.

Der Senat hat über die Berufung der Klägerin gemäß § 153 Abs. 4 Satz 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) durch Beschluss entschieden, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich gehalten hat. Die Beteiligten sind hierzu durch Schreiben vom 17. Oktober 2005 gehört worden; Anlass, von der angekündigten Verfahrensform abzuweichen, hat sich nicht mehr ergeben. Nach dem Teilanerkenntnis der Beklagten sind die Beteiligten mit Verfügung vom 10. Mai 2007 darauf hingewiesen worden, dass weiterhin eine Entscheidung gemäß § 153 Abs. 4 SGG durch Beschluss vorgesehen ist.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Sozialgericht hat zutreffend die Klage abgewiesen. Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid vom 28. Februar 2003, mit dem die Bewilligungsentscheidung über Alg für die Zeit vom 2. April bis 6. Mai 2002 zurückgenommen und die Erstattung des in dieser Zeit gewährten Alg zuzüglich der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung gefordert wurde. Dieser ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Der Bescheid vom 2. September 2003 ist hingegen nicht Gegenstand des Verfahrens geworden, weil dieser den Bescheid vom 28. Februar 2003 weder ändert noch ersetzt (vgl. § 96 SGG).

Die Beklagte konnte von einer Anhörung absehen, weil sie nicht zu Ungunsten der Klägerin von ihren Angaben abgewichen ist (§ 24 Abs. 2 Nr. 3 SGB X). Die Klägerin hatte vor Erlass der angegriffenen Verfügung vom 28. Februar 2003, gegenüber dem Sachbearbeiter bereits telefonisch eingeräumt, teilweise über 15 Stunden gearbeitet zu haben und war sich darüber bewusst, dass zu Unrecht bezogene Leistungen zurückzahlen muss. Auch aus der von ihr vorgelegten Nebeneinkommensbescheinigung ergibt sich, dass sie in der Zeit vom 2. April bis 19. April 2002 bei einem Stundenlohn von 15 EUR in Regel mehr als 15 Stunden in der Woche gearbeitet hat. Hierbei handelt es sich ebenfalls um Angaben der Klägerin und nicht um Angaben ihres Arbeitgebers (BSG SozR 4-4300 § 128 Nr. 1). In der Rechtsprechung ist zudem anerkannt, dass die Anhörung im Widerspruchsverfahren auch durch den Inhalt des angefochtenen Bescheids i.S. des § 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X nachgeholt werden kann. Voraussetzung hierfür ist, dass der Verwaltungsakt diejenigen Tatsachen enthält, die nach § 24 Abs 1 SGB X Gegenstand der Anhörung sind (BSG SozR 1300 § 24 Nr. 7; BSGE 69, 247, 253 f = SozR 3-1300 X 24 Nr. 4 m.w.N.), was im Bescheid vom 28. Februar 2003 der Fall ist.

Verfahrensrechtliche Grundlage für die (Teil-)Rücknahme eines Verwaltungsaktes ist § 45 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X). Danach darf ein begünstigender Verwaltungsakt unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 der Vorschrift ganz oder teilweise zurückgenommen werden (Abs. 1). Auf Vertrauensschutz und Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme (vgl. Abs. 2 Satz 1 und 2) kann sich gemäß Abs. 2 Satz 3 der Begünstigte nicht berufen, soweit (Nr. 2) der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder (Nr. 3) er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat. Eine Ermessensausübung ist unter diesen Voraussetzungen im Bereich des Arbeitsförderungsrechts entbehrlich (vgl. § 330 Abs. 2 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch - SGB III -).

Der Bewilligungsbescheid vom 29. Mai 2002 war von Anfang an rechtswidrig, weil die Klägerin seit dem 1. April 2002 nicht arbeitslos war und eine neue Arbeitslosmeldung nach der am 19. April 2002 beendeten Zwischenbeschäftigung bis zum 6. Mai 2002 nicht erfolgt ist.

Gemäß § 117 Abs. 1 SGB III in der damals geltenden ursprünglichen Fassung haben Anspruch auf Alg Arbeitnehmer, die (1.) arbeitslos sind, (2.) sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet und (3.) die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Nach § 118 Abs. 1 SGB III ist arbeitslos ein Arbeitnehmer, der (1.) vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit) und (2.) eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung sucht (Beschäftigungssuche). In einer (versicherungspflichtigen) Beschäftigung (vgl. § 24 Abs. 1, § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III) steht nicht, wer in einer geringfügigen Beschäftigung versicherungsfrei ist (§ 27 Abs. 2 Satz 1 SGB III). Eine geringfügige Beschäftigung liegt gemäß § 8 Abs. 1 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VI) vor, wenn (1.) die Beschäftigung regelmäßig weniger als 15 Stunden in der Woche ausgeübt wird und das Arbeitsentgelt regelmäßig im Monat - seinerzeit - 325 EUR nicht übersteigt, (2.) die Beschäftigung innerhalb eines Jahres seit ihrem Beginn auf längstens 2 Monate oder 50 Arbeitstage nach ihrer Eigenart begrenzt zu sein pflegt oder im voraus vertraglich begrenzt ist, es sei denn, dass die Beschäftigung berufsmäßig ausgeübt wird und ihr Entgelt 325 EUR im Monat übersteigt.

Die Klägerin hat mit Vertrag vom 28. März 2002 eine Aushilfstätigkeit für die Zeit vom 28. März bis zum 19. April 2002 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden aufgenommen. Sie hat in der Zeit vom 1. April 2002 bis zum 19. April 2002 diese Beschäftigung berufsmäßig ausgeübt, einen Bruttolohn in Höhe von 825 EUR erzielt und mindestens 55 Stunden gearbeitet. Dies steht für den Senat aufgrund des in den Verwaltungsakten befindlichen Arbeitsvertrags und den vorgelegten Nebenverdienstbescheinigungen sowie der von der Firma O. im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Excelaufstellung fest. Feststeht für den Senat auch, dass die Klägerin in der Woche vom 1. April 2002 bis zum 5. April 2002 23 Stunden und in der Woche vom 8. April bis zum 12. April 2002 22 Stunden und 45 Minuten und damit jeweils mehr als 15 Stunden pro Woche gearbeitet hat. Der Vortrag der Klägerin, die noch im Verwaltungsverfahren selbst eingeräumt hat, teilweise mehr als 15 Stunden gearbeitet zu haben, in der maßgeblichen Zeit nie über 15 Stunden in der Woche gearbeitet zu haben, kann die detaillierten Angaben in der Bescheinigung ihres Arbeitgebers vom 30. Januar 2003 nicht in Frage stellen. Hinzukommt, dass die von der Firma O. mit Schreiben vom 18. Mai 2004 und 25. Oktober 2004 im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegte Aufstellung mit Angabe von Arbeitsbeginn und -ende sowie Pausen die Angaben in der Bescheinigung ihres Arbeitgebers vom 30. Januar 2003 hinsichtlich der Woche vom 1. April 2002 bis zum 5. April 2002 bestätigt und hinsichtlich der Woche vom 8. April bis zum 12. April 2002 jedenfalls teilweise mit diesen übereinstimmt, wobei der Eintrag für den Montag fehlt (es wurde auch keine Null eingetragen) und die am Montag geleisteten Arbeitstunden offensichtlich für den Dienstag eingetragen wurden. Aber auch, wenn man ausgehend von dieser Aufstellung, die am Dienstag geleisteten 4,5 Stunden weglässt, ergibt sich aus ihrer eigenen Aufstellung noch eine Wochenarbeitszeit von 18 Stunden und 15 Minuten. Die Klägerin, die nach Unterzeichnung des Arbeitsvertrags am 28. März 2002 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden in ihrer Arbeitslosmeldung angegeben hat, eine Beschäftigung unter 15 Stunden wöchentlich bei der Firma O. auszuüben und dies mit ihrer Unterschrift am 11. April 2002 als zutreffend versichert hat, nachdem sie bereits in der Woche zuvor 23 Stunden gearbeitet hatte, mag sich im Bußgeld- und Strafverfahren durch pauschales Bestreiten vor Sanktionen bewahrt haben. Für das Begehren, für die Zeit ihrer Beschäftigung aufgrund ihrer falschen Angaben gewährte Arbeitslosengeld behalten zu können, kann sie hiermit keinen Erfolg haben, ohne dass es noch darauf ankommt, wie das arbeitsgerichtliche Verfahren gegen die Firma F. G. GmbH & Co. ausgegangen ist.

Es kommt damit auch nicht mehr darauf, in welchem Umfang die Klägerin ab dem 15. April 2002 tätig war. Denn ab diesem Zeitpunkt fehlt es an der Anspruchsvoraussetzung (§ 117 Abs. 1 Nr. 2 SGB III) einer wirksamen Arbeitslosmeldung. Dies ergibt sich aus § 122 Abs. 2 Nr. 2 SGB III (i.d.F., die die Norm durch das Zweite SGB III-Änderungsgesetz vom 21. Juli 1999 - BGBl I 1648 erhalten hat). Danach erlischt die Wirkung der Arbeitslosmeldung des Abs. 1 u.a. mit der Aufnahme einer Beschäftigung, wenn der Arbeitslose diese dem Arbeitsamt (heute: Agentur für Arbeit) nicht unverzüglich mitgeteilt hat. Die Anspruchsvoraussetzungen sind dann erst wieder mit einer erneuten Arbeitslosmeldung erfüllt (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 9. Februar 2006 - B 7a AL 58/05 R). Da die Klägerin die Beklagte über die Aufnahme der Beschäftigung, die, wie dargelegt, zum Wegfall der Arbeitslosigkeit geführt hat, nicht unverzüglich (= ohne schuldhaftes Zögern; vgl. § 121 Bürgerliches Gesetzbuch), d.h. im vorliegenden Fall spätestens nach Ostern innerhalb der ersten Aprilwoche, sondern erst am 11. April 2002 informiert hat, wobei sie bewusst falsch ohne Einschränkung angegeben hat, lediglich unter 15 Stunden wöchentlich für die Firma O. tätig zu sein, was einer Nichtangabe gleichzustellen ist, waren die Voraussetzungen für den Bezug von Alg erst wieder am 7. Mai 2002, dem Tag der erneuten Arbeitslosmeldung, erfüllt.

Hinsichtlich der Rücknahme des Bescheids vom 29. Mai 2002 kann sich die Klägerin auf Vertrauen auch nicht berufen, weil dieser Bescheid darauf beruht, dass sie vorsätzlich nicht angegeben hat, mit welcher tatsächlichen Stundenzahl sie die Beschäftigung bei der O. GmbH Co. OHG ausübt, sondern wahrheitswidrig angekreuzt hat, dass sie unter 15 Stunden wöchentlich beschäftigt sei. Die Klägerin, die wusste, dass sie am 28. März einen Aushilfsarbeitsvertrag für die Zeit vom 28. März 2002 bis zum 19. April 2002 unterschrieben hatte, in dem eine Arbeitszeit von 5 Stunden täglich an 5 Tagen in der Woche vereinbart worden war, und dass sie dementsprechend bereits in der Woche vom 1. April (Ostermontag) bis zum 7. April 2002 an vier Arbeitstagen 23 Stunden gearbeitet hatte, hat damit vorsätzlich in wesentlicher Beziehung unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht hat (§ 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X).

Auch die weiteren Voraussetzungen des § 45 SGB X i.V.m. § 330 Abs. 2 SGB III sind erfüllt. Die in § 45 SGB X enthaltenen Fristen für die Rücknahme sind eingehalten.

Die Rechtmäßigkeit der reduzierten Erstattungsforderung beruht auf § 50 Abs. 1 SGB X. Die Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung sind nach § 335 Abs. 1 Satz 1 SGB III und nach § 335 Abs. 5 SGB III unter entsprechender Anwendung des Abs. 1 auch die Beiträge zur sozialen Pflegeversicherung zu erstatten. Für den von der Beklagten zugrunde gelegten Erstattungszeitraum vom 20. April 2002 bis 6. Mai 2002 hat insbesondere kein weiteres Krankenversicherungsverhältnis bestanden. Die Höhe der Erstattungsforderung bezüglich Alg ist für die Zeit vom 2. April 2002 bis zum 6. Mai 2002 zutreffend mit 1.244,60 EUR richtig errechnet (35 x 35,56 EUR). Hinsichtlich der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge hat die Beklagte eine Erstattung zutreffend erst ab dem 20. April 2002 gefordert. Der Umfang der Beitragspflicht richtete sich 2002 nach dem täglichen Bemessungsentgelt, von dem 80 v. H. die beitragspflichtigen Einnahmen bilden. Das Bemessungsentgelt betrug 760,- EUR wöchentlich, so dass beitragspflichtige Einnahmen wöchentlich in Höhe von 608,- EUR und damit täglich in Höhe von 86,85 EUR zugrunde zu legen waren. Vervielfacht mit den 17 Leistungstagen (20. April 2002 bis 6. Mai 2002), für die die Erstattung gefordert wird, sowie vervielfacht mit dem Beitragssatz der Barmer Ersatzkrankenkasse von 14,5 v.H. ergibt dies einen den Betrag in Höhe von 214,10 EUR. Entsprechend berechnet sich die Beitragsrückforderung zur sozialen Pflegeversicherung bei einem Beitragssatz von 1,7 v.H. auf einen Betrag in Höhe von 25,10 EUR. Es ergibt sich damit eine Erstattungsforderung für die Zeit vom 2. April bis 6. Mai 2002 in Höhe von insgesamt 1.483,80 EUR.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.