L 6 Ar 1075/87

1. Auf die Berufung der Klägerin werden das Urteil des Sozialgerichts Marburg vom 10. August 1987 abgeändert und der Bescheid der Beklagten vom 27. Oktober 1986 i.d.F. des Widerspruchsbescheids vom 12. Dezember 1986 aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

3. Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

4. Die Beklagte hat 3/4 der außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu erstatten.

5. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Ablehnung eines Einarbeitungszuschusses durch die Beklagte. Die Klägerin befaßt sich mit der Aufstellung von Spielmünzenautomaten.

Sie beantragte am 19. Dezember 1985 die Gewährung eines Einarbeitungszuschusses für den 1964 geborenen , der 1980 bis 1983 als Kraftfahrzeugmechaniker ausgebildet worden war und bei der Klägerin vom 2. Januar 1986 bis 31. Dezember 1986 als Automatenmechaniker eingearbeitet werden sollte. Der Arbeitnehmer erhielt in den ersten drei Monaten des Jahres 1986 ein Bruttoentgelt von 1.439,15 DM, was einem Bruttostundenlohn von 8,30 DM entspricht, ab 1. April 1986 erhielt der Arbeitnehmer 1.690,60 DM brutto pro Monat, was einem Stundenlohn von 9,75 DM entspricht und ab 1. Juli 1986 erhielt er 1.940,96 DM, was einem Stundenlohn von 11,19 DM entspricht.

Mit Bescheid vom 27. Oktober 1986 wies die Beklagte den Antrag auf Gewährung eines Einarbeitungszuschusses zurück. In der Begründung machte sie deutlich, daß der Zweck der Gewährung eines Einarbeitungszuschusses sei, daß der Arbeitnehmer bereits von Beginn der Einarbeitung an den Lohn erhalte, der ihm nach erfolgreicher Einarbeitung zustehen würde. Werde jedoch vom Arbeitgeber während der Einarbeitung nicht bereits dieser Lohn gezahlt, sei die Gewährung eines Einarbeitungszuschusses ausgeschlossen. Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin Widerspruch ein, wobei sie darauf hinwies, daß der zu Beginn gezahlte Lohn an den Arbeitnehmer der Ortsüblichkeit entspreche. Zudem habe mit Beginn des IV. Quartals 1986 das Bruttoentgelt bereits bei 2.204,42 DM gelegen. Die Ortsüblichkeit sei entscheidend, da es keinen Tarifvertrag für Automatenaufsteller gebe.

Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 12. Dezember 1986 von der Beklagten zurückgewiesen. Die Beklagte wies in der Begründung darauf hin, daß Zweck der Gewährung eines Einarbeitungszuschusses unter anderem sei, daß der Arbeitnehmer bereits von Beginn der Einarbeitung an den Lohn erhalte, der ihm nach erfolgreicher Einarbeitung zustehe. Fehle es an einer tariflichen Regelung, sei von der Ortsüblichkeit auszugehen. Der anfangs an den Arbeitnehmer gezahlte Stundenlohn von etwa 8,30 DM sei unüblich und dies sogar auf dem üblichen Arbeitsmarkt auch für Hilfskräfte in der Industrie und Handwerk. So werde selbst in der niedrigsten Lohngruppe der Metallindustrie ein tariflicher Stundenlohn von 9,36 DM ohne Zulage gewährt. Laut Tarifvertrag für das Elektrohandwerk in Hessen würde ein angelernter Elektromechaniker 11,18 DM pro Stunde verdienen. Dieser Lohn werde auch bei vergleichbaren Tätigkeiten von nicht tarifgebundenen Arbeitgebern als ortsüblicher Lohn bezahlt. Daher sei für die Gewährung des Zuschusses notwendig gewesen, daß mindestens von Anfang an ein Bruttoentgelt von 1.937,– DM gezahlt worden sei.

Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin vor dem Sozialgericht in Marburg am 19. Januar 1987 Klage erhoben. In der Begründung hat die Klägerin deutlich gemacht, daß die Frage der Ortsüblichkeit nicht von Vergleichen, wie es die Beklagte tue, zu anderen Tarifverträgen etwa für das Elektrohandwerk oder die Metallindustrie bestimmt werden könne. Es sei vielmehr zwischen Automatenaufstellern und ihren Arbeitnehmern üblich, in der ersten Phase der Beschäftigungsdauer quartalsmäßig Lohnstaffelungen vorzunehmen. Die Einarbeitungslöhne für solche Arbeitnehmer, die im Beruf des Automatenmechanikers durch die Einarbeitung erlernen wollten, würden regelmäßig unter 10,– DM brutto in der Stunde liegen. Würde man das ganze Jahr 1986 berücksichtigen, so habe der Arbeitnehmer 22.030,77 DM enthalten, dies entspreche einem Bruttolohn von 1.835,90 DM und einem Stundenlohn von 10,80 DM. Dieser Stundenlohn orientiere sich an der Ortsüblichkeit.

Im erstinstanzlichen Verfahren haben sich die Beteiligten zudem an einer Stellungnahme des Landesvorsitzenden vom 30. März 1987 orientiert, der auf eine Anfrage der Beklagten mitteilte, daß ein Anfangsstundenlohn von ca. 10,– DM für vertretbar gehalten werde unter Berücksichtigung der Tatsache, daß der Anzulernende berufsfremd sei. In einem weiteren Schreiben vom 15. Juli 1987 hat Herr dem Bevollmächtigten der Klägerin mitgeteilt, daß der Anfangsstundenlohn von ca. 10,– DM eine Orientierung darstelle.

Mit Urteil vom 10. August 1987 hat das Sozialgericht Marburg die Klage abgewiesen. Es ist zu der Auffassung gelangt, daß sich die Klägerin zu Unrecht gegen die mit dem angefochtenen Bescheid erfolgte Ablehnung der Gewährung eines Einarbeitungszuschusses wende. Voraussetzung für die Gewährung eines Einarbeitungszuschusses, sei, daß der Arbeitnehmer bereits ab Beginn der Einarbeitungszeit tarifliches oder ortsübliches Entgelt in der Höhe erhalte, wie er es nach erfolgter Einarbeitung erzielen könne, obwohl dieser Arbeitnehmer eine entsprechende Arbeitsleistung noch nicht erbringe. Diese Voraussetzungen für die Gewährung eines Einarbeitungszuschusses lägen im vorliegenden Rechtsstreit nicht vor, so das Sozialgericht Marburg weiter. Es sei insbesondere kein Unterschied zwischen der erbrachten Arbeitsleistung und dem gezahlten Arbeitsentgelt zu erkennen. Die Differenz zwischen der erbrachten, geminderten Arbeitsleistung einerseits und dem vollen, ungeminderten Arbeitsentgelt andererseits solle durch den an den Arbeitgeber gewährten Einarbeitungszuschuß aber gerade ausgeglichen werden. Es sei zwar abzustellen auf das ortsübliche Arbeitsentgelt. Dieses ortsübliche Arbeitsentgelt habe jedoch die Klägerin zu Beginn der Einarbeitung an den Arbeitnehmer nicht gezahlt. Dabei könne es dahingestellt bleiben, ob ein Stundenlohn von etwa 10,– DM brutto als ortsüblich zu gelten habe und zwar für einen eingearbeiteten Arbeitnehmer oder ob dieser Stundenlohn für einen noch einzuarbeitenden Arbeitnehmer üblich sei. Es sei jedoch davon auszugehen, daß ortsüblich ein Stundenlohn von DM 10,– brutto für einen einzuarbeitenden Arbeitnehmer sei. Aber selbst bei der Ortsüblichkeit eines Stundenlohns von DM 10,– im vorliegenden Fall lägen die Voraussetzungen für die Gewährung eines Einarbeitungszuschusses nicht vor. Die Klägerin habe das gezahlte Entgelt an den Arbeitnehmer gestaffelt, wobei sich die Staffelung offensichtlich an dem Leistungsvermögen in der Einarbeitung orientierte. Der anfänglich gezahlte Stundenlohn von 8,30 DM sei in jedem Fall nicht ortsüblich. Wenn jedoch das Leistungsvermögen des Arbeitnehmers entscheidend für die Höhe des Arbeitsentgeltes sei, bestehe auch kein durch den Einarbeitungszuschuß auszugleichender Unterschied zwischen der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers einerseits und dem gezahlten Arbeitsentgelt andererseits. Dies gelte auch für die nachfolgenden Zeiträume ab 1. April 1986. Soweit sich das Entgelt immer an dem Leistungsvermögen des Arbeitnehmers orientiere, entstehe zu keinem Zeitpunkt eine durch einen Einarbeitungszuschuß auszugleichende Benachteiligung. Dann sei aber wie im vorliegenden Falle der Einarbeitungszuschuß eine Subventionierung der Klägerin und damit eine Besserstellung gegenüber Konkurrenten, was aber dem Zweck des Einarbeitungszuschusses zuwiderlaufe.

Gegen das am 17. August 1987 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin vom 17. September 1987 beim Hessischen Landessozialgericht. In der Begründung macht sie deutlich, daß der gezahlte Bruttolohn in keinem Falle dem wirklichen Leistungsvermögen des Arbeitnehmers entsprochen habe. Dies zeige sich insbesondere im I. Quartal, wo die Arbeitstätigkeit des Einzuarbeitenden nahezu völlig wertlos sei, so daß das dennoch gezahlte Arbeitsentgelt mithin für die Klägerin eine Benachteiligung darstelle, die nur durch den Einarbeitungszuschuß der Arbeitsverwaltung ausgeglichen werden könne. Zudem sei ohnehin auf den durchschnittlich gezahlten Arbeitslohn von 10,80 DM brutto in der Stunde für das Jahr 1986 abzustellen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Sozialgerichts Marburg vom 10. August 1987 sowie den Bescheid der Beklagten vom 27. Oktober 1986 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 12. Dezember 1986 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Einarbeitungszuschuß für den Arbeitnehmer Thomas Dönges für die Zeit vom 2. Januar 1986 bis 31. Dezember 1986 in gesetzlichem Umfange zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht im wesentlichen die Rechtsausführungen wie bereits in der ersten Instanz und im Verwaltungsverfahren.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Leistungsakte der Beklagten und auf den Inhalt der Gerichtsakte, die beide Inhalt und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte auch in Abwesenheit von Beteiligten verhandeln und entscheiden, da alle Beteiligten rechtzeitig und ordnungsgemäß zum Termin zur mündlichen Verhandlung geladen und dabei darauf hingewiesen worden waren, daß auch im Falle der Abwesenheit verhandelt und entschieden werden könne.

Die form- und fristgerecht erhobene Berufung ist zulässig und statthaft (§§ 143, 151 Sozialgerichtsgesetz – SGG –).

Die Berufung der Klägerin ist auch insoweit begründet, als das Urteil des Sozialgerichts Marburg vom 10. August 1987 ebenso wie der Bescheid der Beklagten vom 27. Oktober 1986 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 12. Dezember 1986 aufgehoben werden mußten und zwar zur erneuten Entscheidung über den Antrag der Klägerin. Die Berufung der Klägerin hat daher mit der Maßgabe Erfolg, daß die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen, Urteils des Sozialgerichts Marburg verurteilt wird, der Klägerin einen neuen Bescheid unter Beachtung der Rechtsfassung des Gerichts zu erteilen.

Nach § 49 Abs. 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) kann die beklagte Arbeitgeberin Zuschüsse für Arbeitnehmer gewähren, die eine volle Leistung am Arbeitsplatz erst nach einer Einarbeitungszeit erreichen können. Dazu sieht § 19 Abs. 1 Satz 1 der Anordnung des Verwaltungsrates der Bundesanstalt für Arbeit über die individuelle Förderung der beruflichen Fortbildung und Umschulung (A-FuU) vor, daß ein Einarbeitungszuschuß gewährt werden kann, wenn der Arbeitgeber durch eine über die übliche – in der Regel kurzfristige – Einweisung hinausgehende Maßnahme dem Arbeitnehmer im Rahmen eines Einarbeitungsplanes qualifizierte berufliche Kenntnisse und Fertigkeiten in einem Arbeitsverhältnis vermittelt, die zu einer Verbesserung der beruflichen Mobilität des einzuarbeitenden Arbeitnehmers führen. Aus dem Wort "kann” folgt, daß die Gewährung der Einarbeitungszuschüsse in das Ermessen der Beklagten gestellt ist, die sachgerechte Ausübung dieses Ermessens jedoch in vollem Umfange durch die Gerichte nachprüfbar (hierzu unter anderem BSG, Urteil vom 22. Februar 1984 – 7 RAr 3/83 sowie Urteil vom 16. Februar 1983 – 7 RAr 6/82) ist. Die Klägerin hat somit grundsätzlich keinen Anspruch auf einen Einarbeitungszuschuß, sondern allenfalls einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung der Beklagten (BSG a.a.O.). Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Beklagte diesem Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung in Verkennung ihrer Verpflichtung zur Ermessensausübung nicht entsprochen und sie ist daher verpflichtet, die Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts nachzuholen.

Im Gegensatz zu der Auffassung der Beklagten und des erstinstanzlichen Gerichts ist der Senat der Ansicht, daß weder aus § 49 AFG noch aus § 19 A-FuU entnommen werden kann, daß ein Einarbeitungszuschuß nur dann gewährt wird, wenn von Anfang an der tarifvertragliche bzw. der ortsübliche Vollohn gezahlt wird. Auch § 6 AFG spricht nicht für Auffassung der Beklagten,

zumal die eine Sollvorschrift ist. § 49 Abs. 2 AFG, der die Dauer und Höhe des Einarbeitungszuschusses regelt, sieht lediglich eine Beschränkung des Einarbeitungszuschusses der Höhe nach vor. § 19 Abs. 3 A-FuU regelt ebenfalls nur die Höhe und Dauer des Einarbeitungszuschusses, wobei sich die Höhe und Dauer des Zuschusses grundsätzlich nach dem Unterschied zwischen dem vorhandenen Leistungsvermögen des einzuarbeitenden Arbeitnehmers und den Anforderungen am vorgesehenen Arbeitsplatz richtet. Hieraus kann keinesfalls hergeleitet werden, daß ein Einarbeitungszuschuß schon dann zu versagen ist, wenn sich der Arbeitgeber nicht an der tarifvertraglichen Regelung und in Ermangelung einer solchen, an der ortsüblichen Entgeltzahlung orientiert. Der Senat ist der Auffassung, daß dies nicht Sinn und Zweck der Gewährung von Einarbeitungszuschüssen entspricht (so auch Landessozialgericht Niedersachsen vom 13. Mai 1986 – L-7/Ar-151/83 in Breithaupt 1987 S. 68 ff). Der Einarbeitungszuschuß wird zwar dem Arbeitgeber gewährt, die Leistung dient jedoch weder dazu, den Arbeitgeber zu fördern, noch dient sie dazu, den einzuarbeitenden Arbeitnehmer möglicherweise besserzustellen als einen eingearbeiteten Arbeitnehmer, der tariflichen Lohn enthält (so auch BSG, Entscheidung vom 22. Februar 1984 – 7 RAr 3/83 und Landessozialgericht Niedersachsen a.a.O.). Der Sinn und Zweck des Einarbeitungszuschusses besteht vielmehr darin, die Eingliederung Arbeitsuchender zu fördern, indem Arbeitgebern durch den Zuschuß ermöglicht wird, nicht Volleistungsfähige zu beschäftigen, ohne daß ihnen finanzielle Nachteile entstehen. Sinn des § 49 AFG kann es aber nicht sein, dem Arbeitnehmer während der Einarbeitungszeit ein bestimmtes tarifliches Arbeitsentgelt bzw. ein bestimmtes ortsübliches Arbeitsentgelt zu sichern und ihn damit gegenüber anderen Arbeitnehmern hinsichtlich der Entlohnung besserzustellen (Landessozialgericht Niedersachsen a.a.O.). Es wird von daher nach dem Sinn und Zweck des § 49 AFG in Verbindung mit § 19 A-FuU auf die Leistung bzw. auf das Leistungsvermögen des Arbeitnehmers abgestellt und nicht auf die Höhe der Entlohnung als Orientierungspunkt für die Höhe des Einarbeitungszuschusses.

Diese Grundsätze hat die Beklagte in ihrem Bescheid vor allem in ihrem Widerspruchsbescheid vom 12. Dezember 1986 unberücksichtigt gelassen. Sie ist vielmehr fälschlicherweise davon ausgegangen, daß ein Einarbeitungszuschuß nur dann zu zahlen sei, wenn der vom Arbeitgeber gezahlte Lohn sich an der Ortsüblichkeit der Arbeitsentgelte anlehnt. Sie hat damit ihr Ermessen bisher überhaupt nicht ausgeübt, sie ging fälschlicherweise davon aus, daß es an einer gesetzlichen Voraussetzung für den Einarbeitungszuschuß fehle. Die Beklagte wird daher ihr Ermessen pflichtgemäß ausüben müssen, wobei sie unter anderem auch die Rechtsauffassung des Gerichts in ihre Ermessensausübung einfließen lassen muß.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG.

Die Revision hat der Senat zugelassen, da er diesem Rechtsstreit gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 2 SGG grundsätzlich Bedeutung beimißt.