L 7 Ka 16/82

I. Auf die Berufung der Beigeladenen zu 1 bis 5 wird das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 28. Oktober 1981 aufgehoben und die Klage, auch gegen die Bescheide vom 24. März 1981 und 23. November 1982 abgewiesen, soweit nicht die Befristung im Streit steht.

II. Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der zeitlichen Befristung der Beteiligung des Klägers an der kassenärztlichen Versorgung sowie um die Rechtmäßigkeit der Beschränkung der Beteiligung auf namentliche Überweisung.

Der 1937 geborene Kläger ist seit dem 1. Juli 1974 Chefarzt der Chirurgischen Abteilung des H.-G.-Hospitals in F ...

Mit Beschluss vom 25. Juni 1974 wurde er durch den Zulassungsausschuß für Ärzte in Hessen an der ambulanten kassenärztlichen Versorgung auf Überweisung durch Kassenärzte im Rahmen des § 29 Abs. 2 a bis d der Zulassungsordnung (ZO) widerruflich beteiligt. Der Beschluss sah einen Widerruf der Beteiligung vor, wenn durch einen in der Person des Beteiligten liegenden Grund der mit der Beteiligung verfolgte Zweck nicht erfüllt wird, oder wenn die Voraussetzungen, die zur Beteiligung geführt haben, nicht mehr vorliegen.

Mit Beschluss vom 24. April 1979 verlängerte der Zulassungsausschuß die Beteiligung des Klägers bis 31. März 1980, und zwar für persönlich zu erbringende Leistungen wiederum gem. § 29 Abs. 2 a bis d ZO. Gegen diesen, mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Beschluss, richtete sich ein Schreiben des Klägers vom 31. Juli 1979, wonach er grundsätzlich mit einer Befristung seiner Beteiligung nicht einverstanden sei. Gleichzeitig beantragte er, seine Beteiligung über den 31. März 1980 hinaus zu verlängern.

Mit Beschluss vom 26. Februar 1980 verlängerte der Zulassungsausschuß die Beteiligung des Klägers bis zum 31. März 1981, dabei beschränkte er die konsiliarische Beratung in der Behandlung auf namentliche Überweisung. Der Beschluss wurde am 5. April 1980 zugestellt. Hiergegen richtete sich der am 2. Mai 1980 bei der Beklagten eingegangene Widerspruch des Klägers, den er gegen die Befristung und die Beschränkung auf namentliche Überweisung erhob.

Mit Beschluss vom 1. Oktober 1980 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Die Beklagte begründete zunächst die Beschränkung auf namentliche Überweisung damit, daß dies nach Sinn und Zweck dieser Beteiligungsform Voraussetzung bei der konsiliarischen Beratung sei, denn der behandelnde Kassenarzt beschränke ja seine Konsultation ohnehin auf den Kläger und nicht auf irgend einen seiner Mitarbeiter. Zudem sei bei der Beteiligung ohnehin davon auszugehen, daß diese vorübergehender Natur sei; dies zeige schon die Tatsache, daß sie auf die Dauer der Chefarzttätigkeit beschränkt sei. Diesem Grundsatz habe die Befristung der Beteiligung durch Einführung des § 29 Abs. 5 Satz 1 der ab 27. Juli 1978 geltenden Zulassungsordnung Rechnung getragen. Von daher sei diese Vorschrift nicht nur als "Kann”-Vorschrift, sondern auch als "Muß”-Regelung zu verstehen. Der Gesetzgeber habe die Bedarfsplanung zur Sicherstellung der kassenärztlichen Versorgung damit flexibler gestalten wollen. Die Beteiligung sei hierzu nur ein sekundäres Hilfsmittel, das dementsprechend durch Befristung flexibel gehandhabt werden müsse. Das "Kann” i.S. eines Ermessenspielraumes in dieser Vorschrift sei so zu verstehen, daß die Zulassungsausschüsse innerhalb einer zeitlichen Begrenzung bis zu höchstens zwei Jahren in der Entscheidung frei seien, im Gegensatz zum Umfang der Beteiligung. Die Neuregelung der Befristung gelte auch für sogenannte Altbeteiligung, die vor dem 27. Juli 1978 bereits bestand.

Gegen diesen am 20. November 1980 zugestellten Beschluss hat der Kläger am 22. Dezember 1980 Klage vor dem Sozialgericht Frankfurt am Main erhoben. Der Kläger hat in der Begründung zur Klage vor allem auf folgende Punkte hingewiesen: Eine Beschränkung auf namentliche Überweisung stelle einen Verstoß gegen den Grundsatz der freien Arztwahl und zudem gegen § 19 Abs. 4 des Bundesmantelvertrages – Ärzte dar, wonach bei Überweisung von einem Arzt zum anderen nicht der Name des letzteren genannt werden dürfe. Was die Befristung anbelange, so könne sie nicht für Altbeteiligungen Gültigkeit besitzen. Eine Befristung sei ohnehin nur zulässig, wenn eine Änderung der Bedarfsplanung dies erfordere; dies sei aber von der Beklagten zu prüfen.

Die Beklagte hat hingegen nochmals deutlich gemacht, daß die Beteiligung auch schon vor der Änderung der ZO keinen unbefristeten Charakter besessen habe. Kies wäre auch nicht mit der Bedarfsplanung angesichts der zunehmenden Niederlassungen von Fachärzten in Einklang zu bringen.

Mit Urteil vom 28. Oktober 1981 hat das Sozialgericht Frankfurt der Klage stattgegeben; es hat die Befristung der Beteiligung und die Beschränkung auf namentliche Überweisung für rechtswidrig erachtet. Bei der Befristung der Beteiligung ist das Sozialgericht davon ausgegangen, daß die Beklagte ihr im § 29 Abs. 5 Satz 1 ZO eingeräumtes Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt habe. Der Gesetzgeber habe in dieser Vorschrift eine bestimmte Frist zur Überprüfung der Voraussetzungen für die Beteiligung festsetzen und eine Regelung über die Dauer der Beteiligung treffen wollen. Dabei habe der Gesetzgeber bei der Dauer der Beteiligung lediglich das Element der Befristung eingeführt. Dies bedeute jedoch nicht, daß – wie die Beklagte es getan habe – die Beteiligung generell befristet erteilt werden müßte. Vielmehr hätten die Zulassungsausschüsse ihr Ermessen gar nicht ausgeübt, weil sie anhand einer Bedürfnisprüfung nicht überprüft hätten, ob wegen der besonderen Verhältnisse in der Bedarfsplanung beim Kläger von der Befristung Gebrauch gemacht werden sollte. Bei genereller Befristung der Beteiligung auf zwei Jahre entfiele nämlich die vom Gesetzgeber geforderte Überprüfungspflicht. Es sei zwar richtig, daß die Befristung infolge fehlender Übergangsvorschrift auch für Altbeteiligungen ausgesprochen werden könne; dies aber wiederum nur, wenn der Bedarfsplan bzw. die Sicherstellung der kassenärztlichen Versorgung dies erforderlich erscheinen lasse. Auch im Hinblick auf die Beschränkung Der Kläger hält das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt für zutreffend.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Beklagtenakte und auf den Inhalt der Gerichtsakte, die beide Inhalt und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist in beiden Fällen zulässig (§§ 143, 151 Sozialgerichtsgesetz – SGG –).

Die Berufungen sind hinsichtlich der Frage, ob die Beteiligung auf namentliche Überweisung beschränkt werden durfte, auch begründet. Hierbei sind die Bescheide vom 24. März 1981 und 23. November 1982 gemäß § 96 SGG Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites geworden. Inhaltlich sind diese Bescheide nur als Fortschreibung bzw. Verlängerung der Beteiligung zu verstehen, im übrigen hat sich der Katalog ihrer Leistungsbeschränkung nicht verändert gegenüber dem Bescheid vom 26. Februar 1980.

Das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt vom 28. Oktober 1981 war insoweit aufzuheben. Die Beklagte hat zu Recht die Beteiligung auf namentliche Überweisung beschränken können.

Grundsätzlich besteht für die Beklagte gem. § 29 Abs. 3 der Zulassungsordnung das Recht, die Beteiligung auf einzelne Leistungen der in § 29 Abs. 2 a bis d ZO genannten Art zu beschränken. Gem. § 368 a Abs. 8 RVO ist zudem die Beteiligung der Leitenden Krankenhausärzte (Chefärzte) in Form der Überweisung durch Kassenärzte vorgesehen. Eine Beschränkung auf namentliche Überweisung findet im Gesetz jedoch zunächst keine unmittelbare Bestätigung. Diese ergibt sich aber aus dem Sinn und Zweck der namentlichen Überweisung sei die Entscheidung der Beklagten fehlerhaft. Dies zwar nicht in erster Linie wegen der möglichen Einschränkung des Grundsatzes der freien Arztwahl, weil im Einzelfalle die persönliche Behandlung durch den Chefarzt sowohl den schutzwürdigen Interessen des Arztes als auch des Patienten dienen könnte. Die Beschränkung auf namentliche Überweisung sei aber dann rechtswidrig, wenn – wie hier – die Beteiligung ausgesprochen wurde, um Lücken in der kassenärztlichen Versorgung zu schließen; die Beteiligung also aus Gründen der Quantität und weniger der Qualität erfolgte.

Gegen das am 17. Dezember 1981 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Beigeladenen zu 1) vom 6. Januar 1982 sowie gegen das am 15. Dezember 1981 zugestellte Urteil, die Berufung der Beigeladenen zu 3) vom 13. Januar 1982 beim Sozialgericht Frankfurt und 21. Januar 1982 beim Hessischen Landessozialgericht.

Im Termin am 18. Januar 1984 vor dem Hessischen Landessozialgericht nehmen die Beigeladenen zu 1) und 3) die Berufungen insoweit zurück, als die Befristung der Beteiligung im Streit steht.

Die Beigeladene zu 1) beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt vom 28. Oktober 1981 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beigeladenen zu 2) bis 5) schließen sich dem Antrag der Beigeladenen zu 1) an.

Mit Beschluss vom 24. März 1981 wurde die Beteiligung bis 31. März 1983 mit Beschluss vom 23. November 1982 bis 31. März 1985 verlängert.

Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Berufung zurückzuweisen und die Beschlüsse des Zulassungsausschusses vom 24. März 1981 und vom 23. November 1982 aufzuheben.

Beteiligung auf Überweisung durch die Kassenärzte.

Der Sinn und Zweck der Beteiligung ist in erster Linie qualitativ begründet. Wird die Beteiligung nur auf Überweisung ausgesprochen, so bedeutet das, daß die zu behandelnden Personen von einem Kassenarzt dem beteiligten Arzt zur ambulanten Behandlung überwiesen werden oder aber der Kassenarzt den Chefarzt konsiliarisch heranzieht; die beteiligten Ärzte können also nicht unmittelbar in Anspruch genommen werden (Peters, § 368 a Anm. 11 f). § 368 a Abs. 8 RVO ist Ausdruck des Bemühens des Gesetzgebers, den Versicherten einen möglichst großen Kreis von Ärzten zur Verfügung zu stellen (Bundesverfassungsgerichtsentscheidung 16, 289 – BverfGE –). Zweck dieser Bestimmung ist es, den Bereich der freien Arztwahl für die Versicherten zu erweitern, und zwar in der Form, daß ihnen die besonderen Kenntnisse und Erfahrungen des Ärztekreises zugänglich gemacht werden, soweit dies für ihre sachgemäße ärztliche Versorgung erforderlich ist (BverfGE a.a.O., BSG Urt. v. 13. August 1964 – 6 RKA – 22/60 –, Bericht des Vorsitzenden des Ausschusses für Sozial Ordnung, Deutscher Bundestag 2. Wahlperiode, Drucks. Nr. 1313 A IV b 5).

Demnach ist die Beteiligung eines Chefarztes für die ärztliche Versorgung dann notwendig, wenn dadurch besondere Kenntnisse und Erfahrungen, die nach den anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissenschaft zur Heilung oder Linderung in Anspruch zu nehmen sind, dem Kreise der Versicherten zugänglich gemacht werden, die ohne die Beteiligung diesem Kreis nicht oder nur erschwert zur Verfügung stünden. Hieraus folgt, daß eine rein quantitative Beurteilung der Bedürfnisfrage dem Zwecke des § 368 a Abs. 8 RVO nicht gerecht wird (BSG a.a.O.). Mit § 368 a Abs. 8 RVO soll nur sichergestellt werden, daß besondere Erfahrungen und Kenntnisse den Versicherten zugute kommen. Der Absicht der Beteiligung eines Chefarztes würde es allerdings zuwiderlaufen, wenn er auch in Anspruch genommen werden könnte, wo es seiner besonderen Kenntnisse und Erfahrungen nicht bedarf, etwa weil der Fall weniger schwierig ist oder einer der örtlich erreichbaren Ärzte selbst die erforderlichen Spezialkenntnisse besitzt (BSG Urt. v. 17. 12. 1968 – 6 RKa – 33/68 –). Denn bei der Beteiligung muß immer berücksichtigt werden, daß erhebliche wirtschaftliche Interessen auf dem Spiel stehen, weil ja im Falle einer Weiterüberweisung des Versicherten an den Chefarzt dieser die Leistungen erbringt und auch die Vergütung erhält und nicht der andere Kassenarzt. Stellt man auf diesen Sinn und Zweck der Beteiligung auf z.B. Überweisung ab, so ist damit die Beschränkung der Beteiligung auf namentliche Überweisung eine Unterstreichung dieses Sinn und Zweckes und keineswegs als eine unzulässige Einschränkung der Beteiligung anzusehen. Mit dieser Form der Beteiligung haben die Beteiligungsinstanzen eine Beschränkung bezwecken wollen, die gerade die Kenntnisse und Erfahrungen des Klägers unterstreicht. Grundsätzlich ist nämlich der beteiligte Chefarzt keineswegs verpflichtet, – und dies im Gegensatz zum Kassenarzt –, seine Leistungen im Beteiligungsrahmen höchstpersönlich zu erbringen. Das Rechtsverhältnis des freien Arztes zum Patienten ist ein Dienstverhältnis höchstpersönlicher Natur. Der Grundsatz des § 613 des Bürgerlichen Gesetzbuches, wonach der zur Dienstleistung Verpflichtete die Dienste im Zweifel in Person zu leisten hat, ist für den zugelassenen Kassenarzt durch die Zulassungsordnung vorgeschrieben; nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Zulassungsordnung hat der Kassenarzt die kassenärztliche Tätigkeit persönlich in freier Praxis auszuüben. Ganz anders verhält es sich beim Chefarzt. Er ist für den ärztlichen Betrieb seiner Abteilung oder des ganzen Krankenhauses verantwortlich. So verschieden die Verhältnisse im einzelnen liegen, laufen sie doch immer darauf hinaus, daß der Chefarzt infolge seiner umfangreichen Beanspruchung auch für die verwaltungsmäßige und organisatorische Aufgabe seine persönliche Mühewaltung auf besondere Fälle beschränken muß und darf, die ärztliche Versorgung im übrigen aber – unter seiner Verantwortung und Aufsicht – weitgehend den Ober- und Assistenzärzten überläßt. Selbst für seine Privatpraxis stehen ihm üblicherweise Ärzte und Hilfspersonal des Krankenhauses vertragsmäßig zur Verfügung (Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen 16, 299, 300).

Dies heißt aber keineswegs, daß der Chefarzt die ihm im Rahmen der Beteiligung überwiesenen Kassenpatienten nicht persönlich behandeln kann oder darf. Dies würde nicht dem Sinn und Zweck des § 368 a Abs. 8 RVO entsprechen. Der Chefarzt hat gem. § 368 a Abs. 8, Satz 3 RVO die gleichen Rechte und Pflichten wie der Kassenarzt. Dies gilt auch von dem Recht der persönlichen Behandlung. Das ist auch sinnvoll; denn es ist gerade der Zweck der Beteiligung, die besonderen persönlichen Erfahrungen, Kenntnisse und Fähigkeiten des Chefarztes den Pflichtversicherten zugute kommen zu lassen. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Chefarzt die Behandlung der Beteiligungsfälle nicht grundsätzlich selbst durchführte, sondern sie nachgeordneten Ärzten überließe und sich auf die Aufsicht und auf die ausnahmsweise persönliche Behandlung besonders schwieriger Fälle beschränkte (BVerfGE 16, S. 302 sowie Bayer. Landessozialgericht v. 31. März 1982 Az.: L 12 Ka – 23/81). Die namentliche Überweisung stellt somit lediglich eine Bestätigung dieser grundsätzlichen Verpflichtung des Chefarztes unter Berücksichtigung des Sinnes und Zweckes der Beteiligung dar.

Diese Beschränkung der Beteiligung ist auch unter dem Gesichtspunkt der freien Arztwahl der Versicherten vertretbar. Die im § 368 d Abs. 1 RVO normierte freie Arztwahl, die auch für beteiligte Krankenhausärzte Gültigkeit besitzt (Heinemann-Liebold, Kassenarztrecht RdZ C 146) ist im Grunde eine beschränkte freie Arztwahl, weil sie einen Teil der Ärzteschaft von der kassenärztlichen Versorgung ausschließt. Zur Durchführung dieser Beschränkung wählt das Gesetz den Weg der Zulassung, der Beteiligung und der Ermächtigung. Das System für die Gewährung der Ärztewahl ist damit bereits durch die Form der Beteiligung von Chefärzten gem. § 368 a Abs. 8 RVO nicht mehr frei gestaltbar, es ist vielmehr fixiert (Peters, Handbuch zur Krankenversicherung § 368 d Anm. 2). Im Rahmen der sozialen Krankenversicherung hat der Versicherte nur einen Anspruch auf ausreichende ärztliche Versorgung (BVerfGE 16, 304); die freie Arztwahl beschränkt sich auf das fixierte Kassenarztsystem. Insofern ist die Form der Beteiligung auch in ihrer Beschränkung kein Eingriff in die Freiheit der Wahl des Arztes, sondern anderenfalls ein vertretbarer Eingriff in die Gestaltungsfreiheit des Chefarztes innerhalb seiner Beteiligung (so auch Bayer. Landessozialgericht a.a.O.). Die Beteiligung hat aber nicht den Zweck, dem Chefarzt zur wirtschaftlichen Besserstellung zu verhelfen; sie orientiert sich daher auch nicht nach seinem Villen und Wollen, sondern an der Bedürfnisfrage (so auch im Ergebnis Heinemann-Liebold, Kassenarztrecht, RdZ C 207).

Schließlich ist diese Beschränkung auch nicht deshalb unwirksam, weil gem. dem Grundsatz der freien Arztwahl eine namentliche Überweisung nicht zulässig ist (§ 19 Bundesmantelvertrag Ärzte). Abgesehen davon, daß § 19 eine Sollvorschrift ist, die im Verhältnis Kassenarzt zu Kassenarzt gilt – wie oben dargelegt – durch die Beteiligung allein die freie Arztwahl ohnehin eingeschränkt ist, handelt es sich bei der namentlichen Überweisung um eine zulässige sogenannte Zuweisung. Erfolgt eine eng gezielte sogenannte Zuweisung zur Ausführung einer speziellen diagnostischen Untersuchung oder therapeutischen Sachleistung oder wünscht der überweisende Arzt den Rat eines Konsiliarius, so muß eine gezielte Überweisung als zulässig angesehen werden, da einmal der Patient nicht wissen kann, welcher Arzt diese speziellen Leistungen ausführt oder zum anderen der überweisende Arzt den Rat eines ganz speziellen Facharztes (evtl. sogar eines sog. Subspezialisten) wünscht (Heinemann-Liebold, Kassenarztrecht, RdZ C 201).

Zudem erscheint dem Senat die Beschränkung auf die Leistungsziffern 1, 15 u. 65 BMÄ. sinnvoll, da damit der Gefahr der doppelten Berechnung einer Beratung entgegengewirkt wird.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG.

Die Revision hat der Senat zugelassen, da der Rechtsstreit hinsichtlich der Frage der Beschränkung der namentlichen Überweisung gem. § 160 Nr. 1 SGG grundsätzliche Bedeutung hat.

Anmerkungen: Vorliegendes Urteil wurde gem. Beschluss des Vorsitzenden des 7. Senats Dalichau vom 26.7.1984 berichtigt.