L 4 KR 371/06

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 14. Juni 2006 wird zurückgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte dem Kläger die Beitragsdifferenz zu erstatten hat, die durch einen späteren Wechsel zu einer billigeren Krankenkasse entstanden ist.

Der Kläger war seit 01.04.2003 freiwillig versichertes Mitglied der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin. Diese erhöhte nach mehreren Fusionen mit anderen Betriebskrankenkassen zum 01.04.2004 ihren Beitragssatz von 12,8 v.H. auf 13.8 v.H. Wie eine Vielzahl andere Mitglieder kündigte der Kläger wegen dieser Beitragserhöhung am 24.05.2004 die Mitgliedschaft "mit sofortiger Wirkung". Eine Bestätigung darüber bzw. zu einem späteren Zeitpunkt auszustellen, weigerte sich die Beklagte mit Schreiben vom 03.06.2004, weil die fusionsbedingte Beitragserhöhung kein Sonderkündigungsrecht gestatte und bestätigte diese Auffassung im Widerspruchsbescheid vom 12.07.2004.

Die auf Verurteilung zur Ausstellung der Bestätigung gerichtete Klage mit dem Hilfsantrag, etwaige Kosten durch die Verzögerung zu tragen, wurde am 21.07.2004 erhoben. Mit Schreiben vom 07.12.2004 teilte die Beklagte dem Sozialgericht im Hinblick auf das damals anhängige Verfahren vor dem Bundessozialgericht B 12 KR 23/04 R folgendes mit: "Die Beklagte hat vor dem BSG die folgende Erklärung abgegeben." Die Beklagte wird für den Fall, dass das Gericht ein Kündigungsrecht des Klägers ( ...) und eine wirksame Wahl der Beigeladenen (hier: neugewählte Krankenkasse) durch den Kläger ( ...) feststellt, dem Kläger für die von ihm zu tragenden Beiträge die Differenz zwischen den tatsächlich gezahlten Beiträgen und den auf Grund des Beitragssatzes der neugewählten Krankenkasse geschuldeten Beiträgen für die Zeit ab Wirksamkeit der Wahl erstatten." Das BSG hat u.a. in dem Verfahren B 12 KR 23/04 R die o.g. Entscheidung getroffen. Die Beklagte gibt im laufenden Verfahren diese Erklärung ebenfalls ab und bittet darum, das Verfahren abzuschließen."

Gleichzeitig teilte sie dem Kläger persönlich mit "als Rechtsfolge kann ihnen die T. Betriebskrankenkasse jetzt für den Fall, dass sie selbst eine neue Krankenkasse gewählt haben, die Differenz zwischen den tatsächlich gezahlten Beiträgen und den auf Grund des Beitragssatzes der neu gewählten Krankenkasse geschuldeten, günstigeren Beiträge erstatten. Zur Berechnung des möglichen Erstattungsbetrages übersenden Sie uns bitte den beigefügten Fragebogen und die erforderlichen Belege." Dem fügte sie als Beispiel eine fiktive Berechnung einer möglichen Erstattung bei.

Am 14.12.2004 bestätigte die Beklagte erstmals und formlos die Kündigung zum 31.12.2004, worauf sich der Kläger an die Betriebskrankenkasse S. wandte, die dem Kläger fernmündlich und dann mit Schreiben vom 11.02.2005 mitteilte, dass er mangels Wohnsitzes in Baden-Württemberg bei ihr nicht Mitglied werden könne. Nunmehr beendete die Beklagte auf die weitere Kündigung des Klägers die Mitgliedschaft zum 28.02.2005. Am Folgetag, ab 01.03.2005 wurde die Mitgliedschaft bei der A. BKK mit einem niedrigeren Beitragssatz begründet.

Dazu legte der Kläger anhand seines bezogenen Arbeitsentgelts und der unterschiedlichen Beitragssätze eine Aufstellung der monatlichen Differenzbeträge vor, die sich durch die nach dem 01.08.2004 andauernde Mitgliedschaft bei der Beklagten ergeben hätten.

Mit Schreiben vom 02.02.2005 gab die Beklagte ihren nunmehrigen Standpunkt zur Erstattung wie folgt bekannt: "Für die Erstattung einer Beitragssatzdifferenz ist daher ein Nachweis der tatsächlichen Ausübung der Wahl erforderlich. In der Entscheidung B 12 KR 25/04 R vom 02.12.2004 hat das Bundessozialgericht ausgeführt, dass eine tatsächliche Ausübung der Wahl z.B. in der Bitte um Übersendung eines Aufnahmeantrages gesehen werden kann. Maßgeblich ist damit der Nachweis, wann der Versicherte mit der neuen Krankenkasse im Rahmen der tatsächlichen Ausübung des Wahlrechts in Kontakt getreten ist." Mit weiterem Schreiben vom 04.05.2005 erläuterte der Bevollmächtigte der Beklagten deren Standpunkt folgendermaßen: "Für eine Schadensersatzklage auf Erstattung der Beitragsdifferenz ist das LG W. zuständig. Die Beklagte erstattet aber vorgerichtlich die Beitragsdifferenz, wenn die Wechselabsicht objektiv mit Zeitpunkt und günstigerem Beitrags substantiiert vorgetragen wird. Sofern die Unterlagen noch nicht vollständig sind, hat die Beklagte die Vorgänge zur Nachbearbeitung auf Wiedervorlage. Auch die außergerichtlichen Kosten werden erstattet, wenn sie als notwendig aufgelistet werden. Eines Kostengrundbeschlusses bedarf es deshalb nicht. Im Hinblick auf die vorstehende Erklärung geht der Unterzeichner davon aus, dass eine Vertretung der Kasse bei den anstehenden Terminen nicht mehr erforderlich ist."

In der mündlichen Verhandlung vom 14.06.2006 stellte der Kläger seine bisherige Klage auf Erteilung der Bestätigung um und forderte nur noch die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Beitragsausgleichs für den Zeitraum 01.08. bis 31.12.2004, den er mit 94,19 EUR bezifferte. Dem Antrag gab das Sozialgericht mit Urteil vom gleichen Tage statt und führte dazu aus: Die geforderte Differenz sei im Sozialrechtsweg geltend zu machen und als Herstellungsanspruch auszugleichen, weil die Beklagte durch ihre rechtswidrige Weigerung, die rechtzeitige Kündigungsbestätigung auszustellen, die Beitragsüberzahlung hervorgerufen habe. Ohne die Bestätigung sei der Kläger gehindert gewesen, eine neue Mitgliedschaft zu begründen, habe also bei der Beklagten nicht den Nachweis kostengünstigerer Versicherung führen können. Allein die deutlich gewordene Wechselwilligkeit lasse die Beklagte haften, auch wenn eine neu billigere Kasse noch nicht gewählt worden sei bzw. mangels Kündigungsbestätigung nicht hätte gewählt werden können. Bei rechtmäßigem Verwaltungshandeln wäre für den Kläger ab 01.08.2004 ein kostengünstigerer Versicherungsschutz zu erlangen gewesen. Den dadurch erlittenen Verlust habe die Beklagte auszugleichen. Die Berufung hat das Sozialgericht nicht zugelassen, was dann der Senat auf die Beschwerde der Beklagten mit Beschluss vom 04.12.2006 getan hat, weil er die Frage als berufungswürdig sieht, ob die Beklagte aus ihrer Zusicherung auch haftet, wenn bei Kündigung eine neue Kasse noch nicht festgestanden habe.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 14.06.2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Sie hält den Sozialrechtsweg hinsichtlich der klägerischen Schadensersatzforderung für nicht gegeben. Auch scheide ein Herstellungsanspruch für die Zahlung aus. Schließlich sei die Wahl einer Krankenkasse grundsätzlich zukunftbezogen und vor ihrer Ausübung nicht wirksam. Der Zeitpunkt der Wahl der neuen Kasse sei ausschlaggebend, aber unbekannt geblieben und vom Sozialgericht auch nicht aufgeklärt worden. Alle Anhaltspunkte sprächen dafür, dass die Wahl der letztendlich aufnehmenden Kasse BKK A. nach dem 31.12.2004 gelegen habe.

Der Vertreter des Klägers beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird zur weiteren Darstellung des Tatbestandes auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen, insbesondere auf die verschiedenen Schreiben der Beklagten bzw. ihres Vertreters zur Kostenübernahme möglicher Beitragsdifferenzen.

Entscheidungsgründe:

Die vom Senat zugelassene Berufung ist unbegründet, weil die Beklagte an ihre Zusicherung, dem Kläger den Beitragsausgleich zu bezahlen, gebunden ist.

Ausgangspunkt seiner rechtlichen Überlegungen sind für den Senat neben dem Urteil des BSG vom 02.12.2004 SozR 4-2500 § 175 Nr.1 zum Sonderkündigungsrecht bei fusionsbezogener Beitragsanhebung die Zusagen, die im Laufe des Verfahrens von der Beklagten gegenüber dem Kläger gemacht worden sind und von denen sie sich nicht durch spätere Einschränkungen lösen kann.

Daher ist auch der vom Kläger eingeschlagene Rechtsweg gemäß § 51 SGG der zutreffende. Ausgelöst war die Klage durch einen belastenden Verwaltungsakt der Beklagten, mit dem sie sich generell weigerte, dem Kläger eine Kündigungsbestätigung auszustellen, eine Entscheidung, die sie im Widerspruchsbescheid vom 12.07.2004 bestätigte, obwohl zu diesem Zeitpunkt der Termin für eine reguläre Kündigung nach 18monatiger Mitgliedschaft zum 30.09.2004 nicht mehr weit entfernt lag. Um diesen Verwaltungsakt zu beseitigen und die notwendigen Kündigungsbestätigung zu erhalte, konnte der Kläger sich zur Erlangung gesetzlicher Hilfe nur an das Sozialgericht wenden. Im Laufe des Verfahrens hat dann die Beklagte das klägerische Begehren anerkannt und mit Schreiben vom 14.12.2004 neben den umfangreichen Ausführungen über den Vorteil eines Verbleibens bei ihr erstmals die Kündigung zum 31.12.2004 bestätigt. Damit hatte der Kläger sein vorrangiges Klageziel erreicht und stellte, wie bereits im Verwaltungsverfahren und mit der Klageschrift angekündigt, sein Klageantrag auf Ausgleich des durch den erzwungenen Verbleib bei der Beklagten hervorgerufenen höheren Beiträge um und fordert seit der mündlichen Verhandlung statt der ursprünglichen eine neue Leistung im Sinne von § 99 Abs.3 SGG. Dieses (zumindest vom Standpunkt des Klägers) folgerichtige Vorgehen versperrt ihm nun nicht den zuvor richtig eingeschlagenen Rechtsweg. Dass dieser geänderte Streit weiterhin vor dem Sozialgericht auszutragen ist, folgt auch aus dem mehrfachen, teilweise abgewandelten Zusagen der Beklagten innerhalb des Sozialgerichtsverfahrens, als berechtigt angesehene Ausgleichszahlungen zu leisten.

Die somit im Sozialgerichtsverfahren zu treffende Entscheidung über die noch offene Rechtsfrage, nämlich den Zahlungsanspruch des Klägers führt zur Bestätigung des sozialgerichtlichen Urteils.

Dabei sind die immer wieder hervorgehobenen Überlegungen der Beklagten zur Zukunftsorientierung einer Mitgliedschaft - wie einer Versicherung überhaupt - durchaus zutreffend, werden dem vorliegenden Fall jedoch nicht gerecht. So lässt sich auch dem vielzitierten Kostenbeschluss des BSG vom 14.12.2004 - B 12 KR 24/04 R nichts Entscheidendes entnehmen, weil es darin nicht um die hier streitige Ausgleichszahlung geht. Am 24.05.2004 kündigte der Kläger die Mitgliedschaft mit "sofortiger Wirkung". Die Beklagte, die sich nach den vielen Fusionen und der Beitragserhöhung auf einen Ansturm solcher Kündigungen hatte einstellen müssen, musste dieses Schreiben auslegen, weil eine fristlose Kündigung auch bei Annahme des Sonderkündigungsrechts nicht möglich ist. Sie musste also die beantragte Kündigungsbestätigung auf das frühestmögliche Datum ausstellen. Das wäre nach ihrer Ansicht der 30.09.2004 gewesen (Ablauf der 18mona-tigen Bindung) oder nach Ansicht des Klägers der 31.07.2004 (§ 175 Abs.4 Satz 2 und Satz 5 SGB V). Dabei hat sich letztlich herausgestellt, dass der 31.07.2004 das zutreffende Datum gewesen wäre. Stattdessen hat die Beklagte es jedoch abgelehnt, überhaupt eine Kündigungsbestätigung auszustellen, eine Weigerung, die auch von ihrem Standpunkt aus bezüglich des frühestmöglichen Zeitpunkts nicht erklärlich ist, sondern rechtswidrig war.

Wie das Sozialgericht ausführlich und zutreffend dargelegt hat, war es dem Kläger ohne die Kündigungsbestätigung nicht möglich (zukunftgerichtet) eine neue, günstigere Kasse anzugehen, um dort Mitglied zu werden. Es fehlte ihm die "Eintrittskarte" für einen Wechsel. Erstmals im Schreiben vom 14.12.2004, dessen Inhalt überwiegend die Vorteile des Verbleibs bei ihr darstellt, hat die Beklagte die Kündigung bestätigt und zwar zum Ende 2004. Warum dieses Datum gewählt wurde, geht aus dem Schreiben nicht hervor. Folglich konnte der Kläger erst zu diesem Zeitpunkt bzw. dem Folgetag, den 01.01.2005 eine neue Mitgliedschaft begründen. Da dies dem Kläger jedoch aus eigener Unachtsamkeit wegen der Wahl einer ungeeigneten Kasse nicht gelang, blieb er noch zwei weitere Monate Mitglied bei der Beklagten, ehe er dann zum 28.02.2005 endgültig wechselte.

Noch ehe die Beklagte die Kündigungsbestätigung erteilte, hatte sie bereits mit Schreiben vom 07.12.2004 vor dem Hintergrund der am 02.12.2004 ergangenen Entscheidung des BSG zur Sonderkündigung dem Kläger wie auch dem Gericht mitgeteilt, dass sie die Differenz zwischen den tatsächlich gezahlten Beiträgen und den aufgrund des Beitragssatzes der neugewählten Krankenkasse geschuldeten Beiträgen für die Zeit ab Wirksamkeit der Wahl erstatten wolle. Diese Zusage ist auslegungsbedürftig denn "ab Wirksamkeit der Wahl" kann eine Differenz nicht mehr entstehen, weil dann ja bereits die Mitgliedschaft in der günstigeren Kasse zustande gekommen ist. Auszulegen ist diese Zusage, dass der Empfänger ihr nur entnehmen konnte, die Beklagte ist gewillt, bis zur Wirksamkeit der Wahl die Differenz zu übernehmen. Diese Erklärung vom Beitragsausgleich schickte die Beklagte dann mit Schreiben vom 02.02.2005 auch an das Gericht und dann noch einmal zwei Tage später durch ihren Bevollmächtigten ebenfalls an das Sozialgericht.

An dieser dem Kläger günstigen Erklärung muss sich die Beklagte festhalten lassen. Rechtsgrundlage für die Wirkung einer solchen Zusicherung ist § 34 SGB X. D.h. ob hier eine Haftung aus den Grundsätzen des Herstellungsanspruchs in Betracht kommt, kann offen bleiben, auch wenn in diesem Punkt Zweifel an den Ausführungen des Sozialgerichts entstehen, wenn man die Maßstäbe des BSG, etwa im Urteil vom 30.10.2001 BSGE 89, 44, 55 an den vorliegenden Sachverhalt anlegt, bei dem es nicht um die Schaffung eines durch Verwaltungshandeln vereitelten Zustandes geht, sondern um den Ersatz einer unnötigen Überzahlung, wodurch der Versicherte einen Vermögensschaden erlitten hat, der durch Geldzahlung ausgeglichen werden soll. Das was die Beklagte im Schreiben vom 07.12.2004, wenn auch etwas verklausuliert ausgeführt hat, erfüllt die Kriterien des § 34 SGB X. Sie sichert zu, dass sie den durch ihr Verhalten eingetretenen Schaden ausgleichen wird. Sie regelt vorweg das Ob und kündigt den Erlass eines konkreten Verwaltungsaktes, gerichtet auf die Zahlung eines noch zu bestimmenden Geldbetrages an. Nicht die Rede ist davon, dass sie diese Zusicherung nur unter der Bedingung abgibt, dass bereits im Zeitpunkt der Kündigung eine neue Mitgliedschaft konkret bestünde oder verbindlich angebahnt sei, zwei Voraussetzungen, die rechtlich bzw. tatsächlich nicht erfüllbar sind, weil damit verlangt worden wäre, den zweiten Schritt vor dem ersten zu tun, denn ohne die Kündigungsbestätigung ist die neue Mitgliedschaft nicht möglich.

Schließlich hat der Gesetzgeber auch in Fällen der Sonderkündigung eine mehr als zweimonatige Frist eingeräumt. Diese Zeit eröffnet dem Versicherten ausreichende Möglichkeiten, die ihm genehme bzw. für ihn überhaupt in Betracht kommende Kasse zu finden. Von daher gibt es keinen rechtlichen Anknüpfungspunkt, vom Kläger zu verlangen, bereits bei Kündigung schon eine Option oder ähnliches bei seiner zukünftigen Kasse vorzuweisen, wie das die Beklagte mit der Berufung verlangt.

Richtigerweise hat der Kläger die Zeit ab 01.01.2005, als er aufgrund eigener Fehler bei der Beklagten, die ja erst ab diesem Zeitpunkt die Kündigung akzeptiert hatte, noch verblieben war, bei seiner Forderung unberücksichtigt gelassen. Für die Zeit davor gilt aber, dass die Beklagte dem Kläger rechtswidrig - und zwar ab Oktober 2004 auch nach ihrer eigenen damaligen Rechtsauffassung - die Kündigungsbestätigung verweigert hatte. Wenn sie daraus die Konsequenzen zieht und sich bereit erklärt, den Kläger finanziell so zu stellen, als wenn er schon früher die Kündigungsbestätigung erhalten und damit zu einer billigeren Kasse hätte wechseln können, ist das folgerichtig und der Schlussstrich unter einer als hektisch zu bezeichnende Phase der Expansion einer vormals regionalen BKK.

Die vom Sozialgericht errechnete Höhe des klägerischen Anspruchs orientiert sich an dessen Aufstellung im Schriftsatz vom 27.03.2006. Sie ist einleuchtend und von der Beklagten auch nicht in Zweifel gezogen, folgt sie doch den Vorgaben in dem von der Beklagten verwendeten Formblatt zu ihrem Schreiben vom 07.12.2004.

Angesichts des Verfahrensausgangs ist es gerechtfertigt, wenn die Beklagte dem Kläger auch die Kosten für das Berufungsverfahren erstattet. Mit der Überprüfung durch die zweite Instanz lässt sich die Rechtslage als umfassend geklärt einzuschätzen, die Voraussetzungen für die Zulassung einer Revision nach § 166 SGG sind für diese Bagatellstreitigkeiten zu verneinen.