L 4 KR 4281/04

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 17. Juni 2004 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind in beiden Rechtszügen nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Streitig ist zwischen den Beteiligten im Rahmen eines Neufeststellungsverfahrens nach § 44 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB X), ob der Kläger vom 01. Januar 1998 bis 31. Mai 2002 gesamtsozialversicherungspflichtig in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung bei der b. b. c. GmbH, Controlling in Finanz-, Fertigungs-, Marketing- und Personalfragen (GmbH) beschäftigt war.

Die GmbH wurde mit ursprünglichem Sitz in H. mit Gesellschaftsvertrag vom 27. September 1995 gegründet. Gegenstand des Unternehmens war die Beratung und Unterstützung von Unternehmen in Finanz-, Fertigungs-, Marketing- und Personalfragen (§ 2 Nr. 1 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags). Das Stammkapital von DM 50.000,00 (später EUR 25.600,00) wurde von N. H. (N.H.), geboren am 1934, übernommen. Zum Geschäftsführer wurde nach dem Gesellschaftsvertrag der am 13. November 1948 geborene Kläger bestellt. N.H. und der Kläger hatten am 11. Oktober 1991 geheiratet; ihre Ehe wurde jedoch mit Urteil des Amtsgerichts (AG) E. vom 19. Januar 1995 ab 03. März 1995 rechtskräftig geschieden. Der Geschäftsführer sollte die GmbH allein vertreten und war von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) befreit. Der Kläger wurde als Geschäftsführer im Handelsregister des AG Aachen am 02. Januar 1996 eingetragen. Im Übrigen war die Geschäftsführung in § 7 des Gesellschaftsvertrags geregelt; die zustimmungsbedürftigen Geschäfte des Geschäftsführers waren in § 8 des Vertrags aufgeführt. Nach dem von der früheren Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (jetzt Deutsche Rentenversicherung Bund [DRVB]) eingereichten Kontoübersicht vom 25. November 2004 und dem Versicherungsverlauf vom 20. September 2005 hatte der Kläger vor der Gründung der GmbH und der Bestellung zu deren Geschäftsführer zuletzt bis zum 05. August 1995 Leistungen vom früheren Arbeitsamt bezogen. Aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses zur Änderung des Gesellschaftsvertrags vom 25. August 1997 wurde der Sitz der GmbH nach S. verlegt. Dies wurde am 24. November 1997 im Handelsregister des AG F. eingetragen. Am 20. Oktober 1997 hatte der Kläger, dessen Wohnsitz mit A. S. in S. angegeben war, die GmbH als Gewerbe mit der Betriebsstätte I. R. in S. angemeldet. Im Juni 2002 übernahm dann der am 17. Oktober 1978 geborene D. A., der Sohn des Klägers, den GmbH-Anteil zu 100 vom Hundert (v.H.) und wurde deren Geschäftsführer. Nach der Angabe des Klägers ist die GmbH dann im Jahre 2004 aufgelöst worden bzw. erloschen.

Mit der Beklagten am 21. Juni 1999 eingereichtem Anstellungsvertrag zwischen der GmbH, vertreten durch N.H., und dem Kläger vom 15. Dezember 1997 wurde der Kläger mit Wirkung vom 01. Januar 1998 zum Geschäftsführer der GmbH bestellt (§ 1 Nr. 1). Der Geschäftsführer war verpflichtet, die satzungsgemäßen Aufgaben der Gesellschaft zu erfüllen (§ 1 Nr. 2). Er war von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit (§ 1 Nr. 5), wobei hinsichtlich der zustimmungsbedürftigen Rechtsgeschäfte in § 1 Nr. 4 auf § 8 des Gesellschaftsvertrags verwiesen wurde. Nach § 1 Nr. 6 sollte der Geschäftsführer seine Leistung am Sitz der Gesellschaft erbringen. Er war nicht an eine bestimmte Arbeitszeit gebunden; seine Wochenarbeitszeit betrug 30 Stunden. In § 3 Nr. 1 war bestimmt, dass dem Geschäftsführer gestattet war, im Geschäftszweig der GmbH eine Beratertätigkeit im Ausland (Belgien, Niederlande) auf eigene Rechnung zu tätigen. Ihm waren Nebentätigkeiten und Nebengeschäfte, die nicht im Geschäftszweig der GmbH lagen, jederzeit gestattet (§ 3 Nr. 2). Zu den Bezügen war in diesem Vertragsexemplar in § 5 geregelt: "Als Vergütung für seine Tätigkeit erhält der Geschäftsführer ein festes Monatsgehalt in Höhe von DM 3.300,00, zahlbar in zwölf Monatsgehältern jeweils zu 30. des Monats." Nach dem bei der Verwaltungs-Berufsgenossenschaft am 06. September 2002 sowie bei der Beklagten dann am 16. Dezember 2002 eingereichten Vertragstext waren Bezüge von monatlich DM 4.500,00 genannt. In der Arbeitsbescheinigung der GmbH vom 23. November 2001, die der Kläger beim damaligen Arbeitsamt Freiburg zusammen mit einem Leistungsantrag bei Arbeitslosmeldung am 23. November 2001 eingereicht hatte, war ab Mai 1999 als beitragspflichtiges Bruttoarbeitsentgelt ein Betrag von monatlich DM 8.500,00 genannt sowie ab Januar 2000 ein solcher von DM 8.600,00 pro Monat bei einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden. Der Anstellungsvertrag wurde mit Vereinbarung vom 23. Mai 2002 zum 31. Mai 2002 aufgelöst.

Am 02. Februar 1998 hatte der Kläger der Beklagten mitgeteilt, er sei als angestellter Geschäftsführer der GmbH, an der er nicht beteiligt sei, seit 01. Januar 1998 beschäftigt; er wolle Mitglied der Beklagten sein. Die Beklagte führte den Kläger als Pflichtversicherten. Ihr wurde auch am 15. Januar 1999 eine Mitteilung zur Sozialversicherung der GmbH für den Kläger mit einem Bruttoverdienst im Jahre 1998 von DM 39.600,00 vorgelegt. Nachdem bei der GmbH eine Betriebsprüfung durchgeführt worden war, teilte die Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 01. Juni 1999 mit, dass die Überprüfung ergeben habe, dass bei der Tätigkeit als Geschäftsführer der GmbH nicht von einem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis ausgegangen werden könne. Grund hierfür sei in erster Linie, dass es bei der Tätigkeit an einer Weisungsgebundenheit fehle. Ebenso sei das Gehalt für eine Tätigkeit als Geschäftsführer nicht mehr adäquat. Auch die vom Kläger gegebene Vollmacht zur Verrechnung von Erstattungsbeträgen für Leistungen im Ausland mit dem Beitragskonto der GmbH (vom 17. Mai 1999) deute darauf hin, dass vordergründig eine Unternehmereigenschaft bestehe. Auch bei der AOK Rheinland habe bis zur Beendigung der Mitgliedschaft ebenfalls eine Unternehmer-Versicherung vorgelegen. Da Sozialversicherungspflicht nicht bestehe, werde die Mitgliedschaft ab 01. Januar 1998 in eine freiwillige Mitgliedschaft als Unternehmer umgestuft; der aktuelle monatliche Beitrag belaufe sich zur Krankenversicherung auf DM 962,62 und zur Pflegeversicherung auf DM 108,38. Dagegen legte der Kläger, der in der Folgezeit ab 01. Januar 2000 die freiwilligen Beiträge bezahlte, am 17. Juni 1999 Widerspruch ein. Er reichte verschiedene Unterlagen ein, darunter den Gesellschaftsvertrag, den Anstellungsvertrag und ferner von ihm ausgefüllte und am 16. bzw. 17. Juni 1999 unterschriebene Vordrucke zur "Klärung der versicherungsrechtlichen Stellung". Darin gab er seine Tätigkeit als solche im Bereich der Unternehmensberatung an. Er sei vom Selbstkontrahierungszwang befreit. Er verfüge als einziger über die für die Führung des Unternehmens erforderlichen Branchenkenntnisse. Er gab eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 30 Stunden an, die ab 01. April 1999 auf 65 Stunden pro Monat reduziert worden sei. Er bejahte ein Direktionsrecht der GmbH hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Tätigkeit. Dieses Weisungsrecht werde von der GmbH auch tatsächlich ausgeübt. Er bejahte eine unabhängig von der Ertragslage der GmbH monatliche, gleichbleibende Vergütung als Gegenleistung für die geleistete Arbeit. Die Vergütung werde im Falle einer Arbeitsunfähigkeit für sechs Wochen weitergewährt. Sein monatliches Arbeitsentgelt gab er ab 01. April 1999 mit DM 1.200,00 an. Ferner bezifferte er sein "Geschäftsführergehalt in Belgien" für das Jahr 1998 mit brutto DM 18.160,00. Er machte geltend, der vorgelegte Anstellungsvertrag bestätige das Vorliegen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses. Er nehme funktionsgerecht am Arbeitsprozess teil. Er besitze keine Anteile des Stammkapitals und habe auch keinen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft. Für seine Tätigkeit erhalte er ein entsprechendes Arbeitsentgelt; jeweils zum Ende des Jahres erhalte er eine Gratifikation. Sein Gehalt werde auch über die Personalaufwendungen der GmbH verbucht. Zwar sei er schon seit der Gründung der GmbH als Geschäftsführer eingetragen; er sei damals jedoch noch nicht für die GmbH tätig gewesen. Für den Fall, dass keine Versicherungspflicht bestehe, beantragte der Kläger die freiwillige Versicherung; insoweit gab er seine beitragspflichtigen Einnahmen seit 01. Januar 2000 mit monatlich DM 7.366,00 an. Im Hinblick auf die Hinweisschreiben der Beklagten vom 26. Juli und 07. Dezember 1999, wobei die Beklagte im Schreiben vom 07. Dezember 1999 erklärt hatte, es für den Bereich der Kranken- und Pflegeversicherung bis zum 31. Dezember 1999 bei dem durchgeführten Versicherungsverhältnis zu belassen, nahm der Kläger den Widerspruch am 13. April 2000 zurück. Wegen Nichtbestehens von Versicherungspflicht beantragte dann die GmbH die Erstattung zu Unrecht gezahlter Pflichtbeiträge.

Vom 03. Januar bis 02. April sowie ab 02. Mai 2000 war der Kläger arbeitsunfähig krank. Vom 23. Mai 2000 bis 19. November 2001 (Erschöpfung des Anspruchs) gewährte die Beklagte dem Kläger als hauptberuflich Selbstständigem Krankengeld (Krg) in Höhe von kalendertäglich DM 150,50. Ferner hatte der Kläger am 02. März 2000 beim Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald Sozialhilfe beantragt, weil er seit 03. Januar 2000 ohne Einkommen sei. Für März 2000 war ihm Hilfe zum Lebensunterhalt gewährt worden. Beim Landratsamt hatte der Kläger Verdienstbescheinigungen der GmbH für die Monate Januar bis Dezember 1999 eingereicht, aus denen sich für die Monate Januar bis März 1999 ein monatliches Gehalt von DM 3.300,00 sowie für die Monate April bis Dezember 1999 ein monatliches Gehalt von DM 1.200,00 ergibt. Am 23. November 2001 hatte sich der Kläger dann beim damaligen Arbeitsamt Freiburg arbeitslos gemeldet. Das Arbeitsamt, demgegenüber in der Zeit von Mai bis Dezember 1999 ein monatliches Entgelt des Klägers von DM 8.500,00 und in der Zeit von Januar bis April 2000 von DM 8.600,00 bescheinigt worden war bei einer durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche, gewährte dem Kläger vom 23. November 2001 bis 31. Mai 2002 Arbeitslosengeld nach § 125 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB III) nach einem wöchentlichen Bemessungsentgelt von DM 1.053,50. Die frühere Bundesversicherungsanstalt für Angestellte hatte einen Antrag des Klägers auf Bewilligung von Rente wegen voller Erwerbsminderung zunächst abgelehnt. Zwar war volle Erwerbsminderung seit 02. Mai 2000 bejaht worden; es waren jedoch die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für eine Rente nicht erfüllt. Die Verwaltungs-Berufsgenossenschaft hatte gegenüber der GmbH mit Bescheid vom 17. September 2002 festgestellt, dass der Kläger in einem Beschäftigungsverhältnis zur GmbH gestanden habe. Er gehöre somit ab 01. Januar 1998 zum Kreis der pflichtversicherten Personen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Siebten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB VII).

Am 14. September 2001 stellte der Kläger bei der Beklagten einen Überprüfungsantrag hinsichtlich des Bescheids vom 01. Juni 1999. Er machte geltend, für eine angestellte Tätigkeit spreche der vereinbarte Festlohn, die Haftung lediglich für grob fahrlässige oder vorsätzliche Fehler und die feste Wochenarbeitszeit. Von dem Direktionsrecht nach dem Gesellschaftsvertrag habe die GmbH regen Gebrauch gemacht, wobei sich die Einschränkungen des Weisungsrechts jedoch aus seinen spezifischen Branchenkenntnissen herleiten ließen. Ferner müsse berücksichtigt werden, dass er keine Anteile an der GmbH besitze und somit auch keinen beherrschenden Einfluss habe; er partizipiere auch nicht am wirtschaftlichen Erfolg oder Misserfolg der GmbH. Aufgrund des Hinweisschreibens der Beklagten vom 13. September 2001 nahm der Kläger am 23. Oktober 2001 den Überprüfungsantrag zurück, stellte jedoch am 17. Juni 2002 erneut einen Überprüfungsantrag, mit dem er geltend machte, es sprächen vorliegend überwiegend Indizien dafür, dass er tatsächlich abhängig beschäftigt gewesen sei. Dagegen spreche allenfalls der Umstand, dass er vom Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB befreit gewesen sei. Zu keinem Zeitpunkt sei er Gesellschafter der GmbH gewesen. Er sei für die GmbH als Unternehmensberater tätig gewesen. Es habe auf der Hand gelegen, dass er bei dieser Tätigkeit ebenso wie die übrigen Mitarbeiter Freiräume bezüglich der Gestaltung gehabt habe. Dies ändere jedoch nichts daran, dass er grundsätzlich weisungsgebunden gewesen sei. Ziel seiner Tätigkeit sei es gewesen, für den Betrieb Gewinn zu erwirtschaften. Das Büro habe sich in Aachen befunden. Dort seien noch weitere Mitarbeiter tätig gewesen. Um die Aufgaben als Unternehmensberater für die GmbH auszuüben, habe er die zu beratenden Betriebe vor Ort aufsuchen müssen. Dies sei der Schwerpunkt seiner Tätigkeit gewesen. Er habe gegenüber der Gesellschafterin regelmäßig Rechenschaft über die jeweilige Tätigkeit ablegen müssen, auch außerhalb der Gesellschafterversammlung. Sein Sohn sei Gesellschafter der GmbH erst zu einem Zeitpunkt geworden, in dem er, der Kläger, bereits ausgeschieden gewesen sei. Der Kläger verwies auch auf den Bescheid der Verwaltungs-Berufsgenossenschaft vom 17. September 2002 und reichte weitere Unterlagen ein, u.a. eine "Stellenbeschreibung für den Geschäftsführer" der GmbH. Mit Schreiben vom 26. Juni 2002 beantragte der Kläger im Übrigen, seine Krankenversicherung als Selbstständiger bei der Beklagten weiterzuführen. Er gab sein für die Einstufung maßgebendes Einkommen mit jährlich DM 90.000,00 bzw. EUR 45.000,00 an. Die Beklagte zog die Unterlagen der Verwaltungs-Berufsgenossenschaft bei (Bl. 119 bis 131 der Verwaltungsakte der Beklagten). Mit Bescheid vom 06. Januar 2003 lehnte die Beklagte die Rücknahme des Bescheids vom 01. Juni 1999 ab. Eine abhängige Beschäftigung eines Geschäftsführers liege nicht vor, wenn dieser aufgrund einschlägiger Branchenkenntnisse seine Tätigkeit völlig weisungsfrei ausüben könne und seine Entscheidungen den Ausschlag für die Geschäftsabläufe innerhalb der GmbH gäben. So lägen die Verhältnisse beim Kläger. Er habe angegeben, alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der GmbH und vom Selbstkontrahierungszwang befreit gewesen zu sein sowie als einziger über die für die Führung des Unternehmens erforderlichen Branchenkenntnisse verfügt zu haben. Der Kläger habe seinen Urlaub nicht genehmigen lassen müssen und habe selbstständig Personal einstellen und entlassen können. Die Alleingesellschafterin habe die Angaben des Klägers im Verwaltungsverfahren bestätigt. Dass es an einem für ein fremdbestimmtes Beschäftigungsverhältnis typischen Interessengegensatz gefehlt habe, ergebe sich auch daraus, dass der Kläger sie ermächtigt habe, ihm zustehende Kostenerstattungen mit Beitragsrückständen der GmbH zu verrechnen. Nicht nachvollziehbar erscheine die in dem nunmehr vorgelegten Anstellungsvertrag ausgewiesene Vergütung von monatlich DM 4.500,00. Ihr gegenüber habe der Kläger eine Geschäftsführervergütung in Höhe von monatlich DM 3.300,00 angegeben. Mit Wirkung ab 01. April 1999 solle auch die Vergütung auf monatlich DM 1.200,00 reduziert worden sein. Die Reduzierung des Stundenlohns ausgehend vom ursprünglichen Gehalt von DM 4.500,00 von DM 34,62 auf DM 18,46 orientiere sich offenbar an der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens. Damit habe der Kläger im Rahmen seiner Tätigkeit ein Unternehmerrisiko getragen, das sich auch aus der Verminderung der Vergütung ergebe. Daraus werde deutlich, dass die Belange des Unternehmens in Wirklichkeit mit denen des Klägers identisch gewesen seien. Der dagegen eingelegte Widerspruch, den der Kläger nicht begründete, blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid des bei der Beklagten eingesetzten Widerspruchsausschusses I vom 10. Februar 2003).

Deswegen erhob der Kläger am 20. Februar 2003 Klage beim Sozialgericht Freiburg (SG). Er wiederholte sein bisheriges Vorbringen. In welcher Form er in die GmbH eingebunden gewesen sei und inwieweit er den Weisungen der GmbH unterlegen habe, ergebe sich u.a. aus dem Anstellungsvertrag. Es treffe nicht zu, dass er seine Arbeitszeit und Tätigkeit frei habe bestimmen und gestalten können. Dies habe zum einen nicht dem Anstellungsvertrag und zum anderen auch nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprochen. Er habe der Gesellschafterin regelmäßig Rechenschaft ablegen müssen. Er sei auch gehalten gewesen, Urlaub genehmigen zu lassen. Dies habe auch für die anderen Mitarbeiter gegolten. Die überwiegende Anzahl der Indizien spreche dafür, dass ein Beschäftigungsverhältnis vorgelegen habe. Dass er allein über die Branchenkenntnisse verfügt habe, sei so nicht zutreffend. Es hätten für ihn klare Vorgaben bestanden, in welchen Bereichen die GmbH die Tätigkeit am Markt habe entfalten sollen. Im Übrigen habe auch die Verwaltungs-Berufsgenossenschaft ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis festgestellt. Die Beklagte trat der Klage entgegen. Nach ihrer Ansicht überwögen die Anhaltspunkte für eine selbstständige Tätigkeit des Klägers. Dies ergebe sich auch im Hinblick auf die Aussage der Zeugin N.H. Der Umstand, dass die Zeugin nach ihrer Aussage branchenfremd gewesen sei und der Kläger demgegenüber alleinige Branchenkenntnisse gehabt habe, was auch für die Gründung der GmbH ausschlaggebend gewesen sei, spreche zumindest für ein gleichberechtigtes Nebeneinander des Klägers und der Alleingesellschafterin. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass die Zeugin selbst höchstens zwei- bis dreimal im Monat in der Firma gewesen sei. Es widerspräche jeglicher Lebenserfahrung, dass der Kläger, obwohl er über die alleinigen Branchenkenntnisse verfügt habe und auch von den Beschränkungen des § 181 BGB als Alleinvertretungsberechtigter befreit gewesen sei, den Weisungen der Alleingesellschafterin, die im Übrigen nicht in der GmbH mitgearbeitet habe, unterlegen haben solle. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Kläger in schlechten Zeiten auf Gehalt verzichtet habe. Arbeitnehmeruntypisch sei gleichfalls das Verhalten des Klägers, seine Arbeitsunfähigkeit nicht durch eine entsprechende Bescheinigung des Arztes nachzuweisen. Das SG hat mit Beschluss vom 13. Oktober 2003 die GmbH (Beigeladene zu 1), die frühere Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (jetzt DRVB), Beigeladene zu 2), und die frühere Bundesanstalt für Arbeit (jetzt Bundesagentur für Arbeit, Beigeladene zu 3), zum Verfahren beigeladen und im Termin vom 04. Dezember 2003 N.H. als Zeugin vernommen. Auf die Niederschrift wird Bezug genommen. Mit Urteil vom 17. Juni 2004 hat das SG die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 06. Januar 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Februar 2003 verurteilt, den Bescheid vom 01. Juni 1999 zurückzunehmen und die Versicherungspflicht aufgrund einer Beschäftigung bei der Beigeladenen zu 1) in der Zeit vom 01. Januar 1998 bis 31. Mai 2002 zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung festzustellen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und unter Berücksichtigung der für die Kammer glaubhaften Angaben des Klägers sei die Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1) als Beschäftigungsverhältnis zu beurteilen. Nach den glaubwürdigen Aussagen der Zeugin N.H. habe diese sich als Gesellschafterin der Beigeladenen zu 1) sehr intensiv um die laufenden Geschäfte gekümmert. Sie habe die Entwicklung der GmbH kontrolliert, auch über einzelne Kunden sowie die Strategien zur Erweiterung des Kundenkreises gesprochen. Selbst bei der Frage von Investitionen im Bereich der Büroausstattung, beispielsweise bei der Anschaffung neuer Computer, sei sie bei Entscheidungen konsultiert worden und habe in Einzelfällen ihre Entscheidung gegen den Willen des Klägers durchgesetzt. Für ein Beschäftigungsverhältnis spreche auch das Weisungsrecht der Zeugin hinsichtlich der Zeit der Tätigkeit. Der Kläger habe nach ihren Aussagen einen Urlaub mit ihr vorher abstimmen müssen. Die ununterbrochene Zeitdauer eines Urlaubs habe höchstens 14 Tage betragen dürfen. Für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses spreche schließlich auch das dem Kläger während seiner Tätigkeit für die Beigeladene zu 1) gezahlte feste Gehalt und die Fortzahlung des Gehalts während der Krankheitszeiten. Die Tatsache, dass dem Kläger während wirtschaftlich schwieriger Situationen ein geringeres Gehalt gezahlt worden sei, spreche nicht dafür, dass er ein Unternehmerrisiko getragen habe. Der Kläger sei am Gewinn, den die GmbH erzielt habe, nicht beteiligt gewesen. Seine Bereitschaft, während wirtschaftlich schwieriger Zeiten auf Gehalt zu verzichten, erkläre sich für die Kammer mit der Angst vor ansonsten drohender Arbeitslosigkeit.

Gegen das der Beklagten gegen Empfangsbekenntnis am 31. August 2004 zugestellte Urteil hat diese am 22. September 2004 schriftlich Berufung beim Landessozialgericht (LSG) eingelegt. Nach ihrer Ansicht überwögen die für eine selbstständige Tätigkeit des Klägers sprechenden Indizien. Das Vorliegen der alleinigen einschlägigen Branchenkenntnisse spreche dafür, dass der Kläger im alltäglichen Berufsleben keinerlei Weisungen unterlegen habe, zumal die ehemalige Alleingesellschafterin örtlich abwesend gewesen sei. Sie habe die Kapitalbeteiligung als reine Geldanlage angesehen. Es müsse die Alleinvertretungsbefugnis und die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB berücksichtigt werden. Die Aussagen der Zeugin widersprächen den Angaben des Klägers im Verwaltungsverfahren, die dort die Alleingesellschafterin bestätigt habe; dies gelte für die freie Gestaltung auch bei sämtlichen Personalangelegenheiten, das fehlende Erfordernis, Urlaub genehmigen zu lassen und den Beginn der Tätigkeit des Klägers. Im Übrigen müsse, worauf sie nochmals hinweise, berücksichtigt werden, dass der Kläger sie ermächtigt habe, ihm zustehende Kostenerstattungen mit Beitragsrückständen der GmbH zu verrechnen. Soweit das SG davon ausgehe, dass das Beschäftigungsverhältnis erst zum 31. Mai 2002 geendet habe, stehe dies im Widerspruch dazu, dass der Kläger bereits ab 23. November 2001 Arbeitslosengeld erhalten habe. Mithin könne das Beschäftigungsverhältnis allenfalls bis zum 22. November 2001 gedauert haben, weil er Gehalt allenfalls bis zum 22. November 2001 erhalten habe. Im Übrigen sei einem Schreiben des Landratsamts zu entnehmen, dass der Kläger bereits seit 01. Januar 2000 keine Einkünfte mehr erzielt haben solle. Insoweit stelle sich die Frage, ob das Beschäftigungsverhältnis nicht schon zu diesem Zeitpunkt geendet gehabt habe. Vom 23. Mai 2000 bis 19. November 2001 habe der Kläger aufgrund einer hauptberuflich selbstständigen Erwerbstätigkeit Höchstkrankengeld bezogen. Er sei als beitragsfrei geführt worden. Sozialversicherungsrelevant sei, dass lediglich eine Beschäftigung gegen Entgelt Versicherungspflicht auszulösen vermöge. Bezogen auf die Renten- und Arbeitslosenversicherung bedeute dies, dass Versicherungspflicht als Beschäftigter mit dem Auslaufen der Gehaltsfortzahlung geendet habe. Krankenversicherungspflicht habe im Hinblick auf die in der Arbeitsbescheinigung vom 23. November 2001 angegebene Entgelthöhe ohnehin nicht bestanden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 17. Juni 2004 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das angegriffene Urteil für zutreffend. Es gehe ihm darum, dass insgesamt festgestellt werde, dass es sich um ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis gehandelt habe. Ob er aufgrund der bescheinigten Arbeitsentgelte für die Zeit von Mai 1999 bis April 2000 überhaupt der Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung unterlegen habe, sei für ihn dem Grunde nach nicht wesentlich. Entscheidend sei, dass diese Zeiten als Pflichtbeitragszeiten für die gesetzliche Rentenversicherung anerkannt würden. Die GmbH habe den Geschäftsbetrieb im Dezember 1997 bzw. Anfang 1998 aufgenommen. N.H. sei bis 2003 alleinige Gesellschafterin gewesen. Der Gesellschafterwechsel auf den Sohn des Klägers habe im Jahre 2003 stattgefunden. Die GmbH sei im Jahre 2004 aufgelöst worden bzw. erloschen. Er sei bei der GmbH seit Aufnahme der Tätigkeit Geschäftsführer. Für ihn habe nach der rechtskräftigen Scheidung der Ehe mit der Zeugin keine nacheheliche Unterhaltspflicht bestanden. Vor dem 01. Januar 1998 sei er in Belgien nicht anderweitig freiberuflich tätig gewesen. Ferner hat der Kläger die weiteren Beschäftigten der GmbH (Bl. 65, 66 der LSG-Akte) benannt.

Die Beigeladenen haben sich im Berufungsverfahren nicht geäußert und keine Anträge gestellt. Die Beigeladene zu 2) hat die Kontoübersicht vom 25. November 2004 sowie den Versicherungsverlauf vom 20. September 2005 vorgelegt.

Der Berichterstatter des Senats hat die Verwaltungsakten der Agentur für Arbeit Freiburg sowie die Sozialhilfeakten des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald beigezogen.

Wegen der weiteren Darstellung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten, der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten sowie der Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die nach § 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist statthaft und zulässig. Sie ist auch begründet, denn der Bescheid der Beklagten vom 06. Januar 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Februar 2003 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Streitgegenstand sind die genannten Bescheide, mit denen die Beklagte die Rücknahme des bestandskräftig gewordenen Bescheids vom 01. Juni 1999 nach § 44 SGB X abgelehnt hat.

Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X gilt: Soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind, ist der Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen. Im Übrigen ist nach Abs. 2 Satz 1 ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen. Er kann nach Satz 2 auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Die Regelung des § 44 Abs. 2 Satz 1 SGB X ist hier im Falle der früher bestandskräftig gewordenen Ablehnung der Feststellung einer gesamtsozialversicherungspflichtigen Beschäftigung anwendbar. Der Senat vermag sich jedoch - entgegen der Ansicht des SG - nicht davon zu überzeugen, dass die Beklagte, die nach § 28h Abs. 2 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) als zuständige Einzugsstelle für die Entscheidung über die Versicherungspflicht des Klägers zuständig war, mit dem Bescheid vom 01. Juni 1999 zu Unrecht eine gesamtsozialversicherungspflichtige Beschäftigung des Klägers bei der GmbH vom 01. Januar 1998 bis 31. Mai 2002 verneint hat.

Die für die Bejahung der Gesamtsozialversicherungspflicht erforderliche Beschäftigung wird in § 7 SGB IV für die hier angesprochenen Zweige der Sozialversicherung, d.h. die Krankenversicherung, die Pflegeversicherung, die Rentenversicherung und die Arbeitsförderung, in § 7 SGB IV definiert. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Arbeitnehmer ist danach, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Erforderlich ist insbesondere eine Eingliederung in den Betrieb und die Unterordnung unter ein Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung umfassendes Weisungsrecht des Arbeitgebers. Demgegenüber ist die selbstständige Tätigkeit in erster Linie durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (vgl. dazu zuletzt Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 04. Juli 2007 - B 11a AL 45/06 R -). Bei Fremdgeschäftsführern einer GmbH, die nicht als Gesellschafter an dem Geschäftskapital beteiligt sind, wird regelmäßig eine abhängige Beschäftigung angenommen, soweit nicht besondere Umstände vorliegen, die eine Weisungsgebundenheit im Einzelfall ausnahmsweise aufheben (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; SozR 4-2400 § 7 Nr. 1; Urteil vom 04. Juli 2007, a.a.O.).

Der Senat vermag nicht festzustellen, dass hier bei einer Würdigung aller Umstände die Umstände überwiegen, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen. Insbesondere ergibt sich nicht die für eine abhängige Beschäftigung erforderliche tatsächliche Weisungsgebundenheit des Klägers als Alleingeschäftsführer hinsichtlich von Weisungen der Zeugin N.H. N.H. war in der streitigen Zeit Alleingesellschafterin der von ihr mit Gesellschaftsvertrag vom 27. September 1995 gegründeten GmbH. Bereits in dem Gesellschaftsvertrag war der Kläger als Alleingeschäftsführer der GmbH genannt; insoweit war er auch bereits am 02. Januar 1996 als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen. Zwar geht der Senat davon aus, dass der Geschäftsbetrieb der GmbH tatsächlich erst 1998 aufgenommen worden war, nachdem im August 1997 (Anmeldung der GmbH als Gewerbe dort am 20. Oktober 1997 und Eintragung im Handelsregister am 24. November 1997) der Sitz der GmbH von H. nach S. verlegt worden war. Allein aus dem Text des Anstellungsvertrags vom 15. Dezember 1997, der vom Kläger, insbesondere hinsichtlich der Höhe der vereinbarten Vergütung, in verschiedenen Textversionen vorgelegt worden ist, ergibt sich ähnlich der Verpflichtung, die satzungsgemäßen Aufgaben der Gesellschaft zu erfüllen, die Tätigkeit am Sitz der Gesellschaft zu verrichten und der Festlegung einer Wochenarbeitszeit von 30 Stunden, die im Übrigen nach den Angaben des Klägers dann ab 01. April 1999 auf 65 Stunden pro Monat reduziert worden sein soll, wobei jedoch wiederum nach der eingereichten Arbeitsbescheinigung vom 23. Oktober 2001 von einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden die Rede ist, die notwendige Weisungsgebundenheit nicht. Auch war der Kläger nach § 1 Nr. 5 des Anstellungsvertrags ohnehin von den Beschränkungen des § 181 BGB, bestimmte zustimmungspflichtige Rechtsgeschäfte nach § 1 Nr. 4 ausgenommen, die offensichtlich jedoch nicht angefallen sind, befreit. Der Senat geht nämlich aufgrund der Angaben der Zeugin N.H. davon aus, dass sie als frühere Ehefrau des Klägers die GmbH lediglich als Geldanlage im Bereich Unternehmensberatung gegründet hat. Die Zeugin hatte ebenfalls ihren Angaben zufolge diesen Geschäftsbereich der Unternehmensberatung aufgrund der Bekanntschaft mit dem Kläger gewählt, weil dieser Fachmann im Bereich Unternehmensberatung war. Die Zeugin selbst hatte mit Unternehmensberatung nichts zu tun. Der Kläger selbst hat auch unter dem 17. Juni 1999, bestätigt durch die Zeugin, angegeben, als Geschäftsführer allein über die Branchenkenntnisse zur Führung der GmbH verfügt zu haben. Im Hinblick auf die Branchenkenntnisse des Klägers im Bereich Unternehmensberatung und unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Kläger seine Tätigkeit bei den zu beratenden Unternehmen ausgeübt hat, kann sich der Senat nicht davon überzeugen, dass die Zeugin tatsächlich als Alleingesellschafterin eine für eine abhängige Beschäftigung sprechende Weisungsbefugnis gegenüber dem Kläger hinsichtlich der wesentlichen Entscheidungen der GmbH ausgeübt hat. Dabei berücksichtigt der Senat auch, dass der Kläger beispielsweise mit Schreiben vom 17. Mai 1999 die Beklagte ermächtigt hatte, einen ihm zustehenden Erstattungsbetrag wegen Arztbehandlungen im Ausland mit Beitragsansprüchen der GmbH zu verrechnen. Auch aufgrund ihrer Angaben als Zeugin vor dem SG ergibt sich nicht, dass sie die Ordnung der GmbH, die nach den Angaben des Klägers noch drei und nach Aussage der Zeugen noch zwei weitere Beschäftigte gehabt haben soll, und deren Unternehmens- und Geschäftspolitik maßgeblich bestimmt hat. Vielmehr hat die Gesellschafterin ersichtlich allein das Fachwissen des Klägers genutzt. Zwar hat die Zeugin angegeben, mit dem Kläger und einer weiteren Mitarbeiterin über die laufenden Geschäfte gesprochen zu haben, auch über einzelne Kunden und darüber, welche Probleme es gegeben habe und welche Strategien hätten gewählt werden können, um neue Kunden hinzuzugewinnen. Es habe auch Meinungsverschiedenheiten zwischen ihr und dem Kläger gegeben. Im Hinblick darauf, dass die Zeugin ihren Angaben zufolge nur zwei- bis dreimal im Monat am Firmensitz in H. bzw. Eupen gewesen ist, vermag der Senat jedoch daraus nicht zu entnehmen, dass die Alleingesellschafterin tatsächlich Einfluss auf die GmbH im Sinne einer regelmäßigen Kontrolle der Tätigkeit des Klägers als Alleingeschäftsführer ausgeübt hat. Dabei fällt auch ins Gewicht, dass in der streitigen Zeit Sitz der GmbH S. war und dass der Kläger die unternehmensberatende Tätigkeit ersichtlich auch in der Umgebung von S. ausgeübt hat, wie der von ihm eingereichte Leistungsnachweis vom 28. April 2000 über eine Tätigkeit für eine Firma in Freiburg belegt. Der Senat berücksichtigt ferner, dass die Alleingesellschafterin jedenfalls bis zur rechtskräftigen Scheidung am 03. März 1995 die Ehefrau des Klägers war, weshalb wie bei einer sogenannten Familien-GmbH auch hier nicht davon ausgegangen werden kann, dass die frühere Ehefrau des Klägers insoweit tatsächlich eine regelmäßige Kontrolle der Tätigkeit des Alleingeschäftsführers vorgenommen und ein typischer Interessengegensatz zwischen der Zeugin als Arbeitgeberin und dem Kläger als Arbeitnehmer bestanden hat. Darauf, dass der Kläger eine nacheheliche Unterhaltspflicht gegenüber der Zeugin verneint und er später wieder geheiratet hat, kommt es insoweit nicht an. Soweit die Zeugin bei ihrer Vernehmung angegeben hat, der Kläger habe Urlaub mit ihr abstimmen müssen, im Übrigen Urlaub jedoch höchstens 14 Tage am Stück habe nehmen dürfen, steht dies im Widerspruch zur Angabe des Klägers selbst, damals bestätigt durch die Alleingeschäftsführerin, dass er sich Urlaub nicht habe genehmigen lassen müssen. Ferner vermag der Senat auch nicht anzunehmen, dass der Kläger kein Unternehmensrisiko getragen hat, weil in dem Anstellungsvertrag ein monatliches Festgehalt vereinbart gewesen sei. Zwar hat die Zeugin N.H. ausgesagt, der Kläger habe ausschließlich ein festes Gehalt erhalten, nämlich die Vergütung in Höhe von DM 4.500,00 pro Monat. Jedoch hat die Zeugin weiter eingeräumt, dass wenn es in der Firma schlecht gelaufen sei, der Kläger dann auch mal weniger bekommen habe; dies sei ihm später, wenn es wieder besser gelaufen sei, nachgezahlt worden. Insoweit hätten sie gemeinsam darüber gesprochen, was zu tun sei, wenn es mal schlecht gelaufen sei. Wenn es jedoch sehr gut gelaufen sei, habe der Kläger nicht mehr bekommen. Diese von der Zeugin eingeräumten Zahlungen an den Kläger in mitunter unterschiedlicher Höhe im Gegensatz zu den übrigen zwei oder drei Mitarbeitern der GmbH belegen, dass die Einnahmen des Klägers letztlich doch vom wirtschaftlichen Erfolg der GmbH abhängig waren. Im Übrigen ergibt sich, dass die von der Zeugin genannte monatliche Zahlung von DM 4.500,00 ohnehin im Widerspruch zu den eigenen Angaben des Klägers steht. In dem vom Kläger am 21. Juni 1999 eingereichten Vertragstext war nämlich lediglich von einem festen Monatsgehalt in Höhe von DM 3.300,00 die Rede. Erst in später eingereichten Vertragstexten ist von DM 4.500,00 pro Monat die Rede. Der Monatsbetrag von DM 3.300,00 ergibt sich zwar aus den vom Kläger beim Landratsamt eingereichten Verdienstbescheinigungen für die Monate Januar bis März 1999. Im Übrigen hatte der Kläger angegeben, ab 01. April 1999 sei dann sein monatliches Gehalt auf DM 1.200,00 reduziert worden. Ferner hatte er jedoch auch noch ein Geschäftsführergehalt in Belgien erwähnt, das 1998 brutto DM 18.160,00 betragen haben soll. Auch hat er weiter geltend gemacht, am Ende des Jahres noch eine Gratifikation erhalten zu haben. Schließlich war dem früheren Arbeitsamt Freiburg gegenüber zum Zwecke der Erlangung von Leistungen anlässlich des Antrags auf Arbeitslosengeld jedoch für die Zeit von Mai 1999 bis April 2000 beispielsweise ein monatliches Entgelt des Klägers von DM 8.500,00 bzw. DM 8.600,00 bescheinigt worden. Insbesondere der Umstand, dass der Kläger ab April 1999 eine Reduzierung der monatlichen Zahlungen auf DM 1.200,00 akzeptiert haben will, belegt, dass sein Einkommen als Geschäftsführer vom wirtschaftlichen Erfolg der GmbH, den er im Wesentlichen selbst bestimmt hat, abhängig war. Dies war arbeitnehmeruntypisch. Die Angabe des Klägers, eine zeitweise Stundung des Gehalts akzeptiert zu haben, da er gewusst habe, dass es schwierig sein würde, wenn man arbeitslos auf der Straße stehe, überzeugt den Senat nicht. Soweit die Zeugin eine Lohnfortzahlung bei lediglich angezeigter Arbeitsunfähigkeit, die insoweit arbeitnehmeruntypisch - nicht durch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nachzuweisen gewesen sei, geltend macht, ist eine solche, die als arbeitnehmertypisch anzusehen wäre, jedenfalls im Hinblick auf die seit 03. Januar 2000 geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit nicht belegt, zumal der Kläger beim Landratsamt angegeben hatte, er sei seit 2000 ohne Einkommen gewesen. Auch hatte er am 15. März 2000 ausdrücklich gegenüber dem Sozialamt verneint, dass ihm Lohnfortzahlung durch die GmbH gewährt worden sei. Weiter lässt der Senat nicht unberücksichtigt, dass der Kläger den Bescheid vom 01. Juni 1999 ursprünglich durch Rücknahme des Widerspruchs hat bestandskräftig werden lassen, wobei er dann auch eine freiwillige Krankenversicherung bei der Beklagten als Unternehmer akzeptiert und im Übrigen die Rückzahlung der geleisteten Arbeitnehmeranteile erreicht hatte, der von ihm später gestellte (zweite) Überprüfungsantrag nach § 44 SGB X dann jedoch ersichtlich erst vor dem Hintergrund der am 03. Januar 2000 eingetretenen Erkrankung und der späteren Feststellung des Rentenversicherungsträgers, dass bei bestehender voller Erwerbsminderung die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für den Rentenanspruch nicht erfüllt waren, zu sehen ist.

Eine Bindung an die Entscheidung der Verwaltungs-Berufsgenossenschaft vom 17. September 2002, die zu § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII ergangen war, bestand für die Beklagte nicht, zumal insoweit die besonderen Umstände des Einzelfalls, die hier das Vorliegen eines nachgewiesenen wesentlichen Weisungsrechts der Alleingesellschafterin gegenüber dem Kläger ausschließen, nicht berücksichtigt worden sind. Insoweit hat auch das SG beispielsweise den vom Senat in Rechnung gestellten Umstand, dass der Kläger und die Alleingesellschafterin verheiratet gewesen waren, nicht berücksichtigt. Dies war auch bei der Zeugenvernehmung ersichtlich nicht zur Sprache gekommen, zumal die Zeugin lediglich davon gesprochen hatte, dass sie den Kläger seit 1983/1984 kennen würde; es ist lediglich von einer "Bekanntschaft mit dem Kläger" in der Vernehmungsniederschrift die Rede. Insoweit war die Zeugin auch nicht über ein Zeugnisverweigerungsrecht aus persönlichen Gründen nach § 383 Abs. 1 Nr. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) belehrt worden. Eine erneute Vernehmung der Zeugin war nicht geboten.

Da danach eine gesamtsozialversicherungspflichtige Beschäftigung seit 01. Januar 1998 nicht vorgelegen hat, kam es nicht darauf an, ob die Tätigkeit des Klägers bei Bejahung der Sozialversicherungspflicht nicht bereits mit dem Bezug von Arbeitslosengeld seit 23. November 2001 beendet war. Auch war unerheblich, ob ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung der Versicherungspflicht in der Krankenversicherung bzw. Pflegeversicherung für die Zeit vom 01. Januar 1998 bis 31. Dezember 1999 bestand, nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 07. Dezember 1999 erklärt hatte, es für den Bereich der Kranken- und Pflegeversicherung bis zum 31. Dezember 1999 bei dem durchgeführten Pflichtversicherungsverhältnis zu belassen. Ferner war nicht zu prüfen, ob im Hinblick auf das in der Arbeitsbescheinigung vom 13. November 2001 bescheinigte Bruttoentgelt für die Monate Mai 1999 bis April 2000 von monatlich DM 8.500,00 bzw. DM 8.600,00 nicht ohnehin Versicherungsfreiheit in der Krankenversicherung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V und entsprechend auch dann in der Pflegeversicherung bestanden hätte.

Danach war das Urteil des SG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.