L 8 Kr 1099/81

I. Auf die Berufung des Klägers werden das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 26. Juni 1981 sowie der Bescheid der Beklagten vom 29. April 1980 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Juli 1980 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für die. Zeit vom 26. März 1980 bis 30. Juni 1980 Krankengeld in gesetzlichem Umfang zu zahlen und ihm für die Zeit ab 19. März 1980 einen neuen Bescheid zu erteilen.

II. Die Beklagte hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten beider Rechtszüge zu erstatten.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte dem Kläger Krankengeld zu gewähren hat.

Der 1950 geborene Kläger war seit 1. Juli 1979 versicherungsberechtigtes Mitglied der beklagten Angestellten-Ersatzkasse. Ab 5. September 1979 erfolgte die Versicherung mit Anspruch auf höheres Krankengeld in der Klasse 521, die für Angestellte mit Angehörigen vorgesehen ist, deren Arbeitsentgelt die Jahresarbeitsverdienstgrenze in der Krankenversicherung übersteigt. Mit am 9. Oktober 1979 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben kündigte der Kläger mit Rücksicht auf die im Falle einer privaten Versicherung bei der Deutschen Krankenversicherungs AG (DKV) mögliche Beitragsersparnis seine Mitgliedschaft zum "nächstmöglichen Termin”, d.h. zum 31. Dezember 1979. Vom 10. Dezember 1979 an war er wegen einer generalisierten Dermatitis mit Lungenbeteiligung arbeitsunfähig krank. Der Arbeitgeber zahlte für die Dauer von 6 Wochen bis zum 21. Januar 1980 das Gehalt fort. Am 26. März 1980 begehrte der Kläger anläßlich einer persönlichen Vorsprache bei der Beklagten Krankengeld für die Zeit nach Beendigung der Gehaltsfortzahlung. Am 28. März und 2. April 1980 gingen bei der Beklagten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für die Zeit bis zum 30. April 1980 ein. Vom 8. April bis 6. Juni 1980 befand sich der Kläger in stationärer Behandlung in der Universitätsklinik F. Arbeitsunfähigkeit bestand nach ärztlicher Feststellung ununterbrochen bis zum 30. Juni 1980.

Die Beklagte übernahm die Kosten der stationären Behandlung unter dem Gesichtspunkt des nachgehenden Anspruchs. Die Gewährung von Krankengeld lehnte sie hingegen mit der Begründung ab, daß nach Beendigung der Mitgliedschaft nachgehende Ansprüche nur noch für gesetzliche Regelleistungen, d.h. für Leistungen gegeben seien, die unmittelbar aufgrund des Gesetzes von allen Kassen unter den gleichen Voraussetzungen als Mindestleistungen zur Verfügung gestellt werden müßten. Die Regelleistungen für versicherungsberechtigte Mitglieder seien in § 507 Abs. 4 Reichsversicherungsordnung (RVO) und § 507 a RVO bestimmt. Dazu gehöre das Krankengeld nicht. Hierbei handele es sich vielmehr um eine Mehrleistung der Kasse, die durch Satzung festzulegen sei und folglich nach § 11 Abs. 12 der Versicherungsbedingungen (VB) mit Ende der Mitgliedschaft erlösche (förmlicher Bescheid vom 29. April 1980; Widerspruchsbescheid vom 11. Juli 1980, dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers zugestellt am 14. Juli 1980).

Die dagegen erhobene Klage hat das Sozialgericht (SG) Frankfurt am Main durch Urteil vom 26. Juni 1981 aus den Gründen des angefochtenen Bescheides abgewiesen. Ergänzend hat es ausgeführt: Auch der Umstand, daß § 179 RVO die Krankengeldzahlung gemäß § 182 Abs. 1 Nr. 2 RVO als Regelleistung ausweise, ändere nichts daran, daß alle Leistungen, die versicherungsberechtigten Mitgliedern über den Rahmen des § 507 Abs. 4 RVO hinaus gemäß §§ 508, 179 RVO nach der Satzung gewährt würden, Mehrleistungen der Kasse darstellten, die bei Beendigung der Mitgliedschaft gemäß § 11 Abs. 12 VB entfielen. Aus § 183 Abs. 2 RVO sei nichts anderes zu entnehmen, da diese den Umfang der Krankengeldzahlung regelnde Norm einen Krankengeldanspruch nach § 182 Abs. 1 Nr. 2 RVO voraussetze.

Gegen das seinem Prozeßbevollmächtigten am 29. Juli 1981 zugestellte Urteil hat der Kläger am 26. August 1981 Berufung eingelegt. Er trägt vor: Entgegen der Auffassung des SG und der Beklagten stelle der Anspruch auf Krankengeld versicherungsberechtigter Mitglieder und der nachgehende Anspruch auf diese Leistung eine Regelleistung im Sinne von § 11 Abs. 12 VB dar. Was darunter zu verstehen sei, ergebe sich allein aus dem materiellen Leistungsrecht der §§ 179 ff. RVO, nicht aber aus § 507 Abs. 4 RVO, der nur eine Art allgemeinen Leistungsrahmen zur Ausgestaltung der Kassensatzungen gebe, ohne diesen abschließend festzulegen. Die Befugnis der Beklagten, die Gewährung der Regelleistung "Krankengeld” durch Satzungsbestimmungen auszuschließen, sei durch § 507 Abs. 1 RVO eingeschränkt. Auch § 183 Abs. 2 RVO, auf den § 507 Abs. 4 RVO verweise, statuiere eine Zahlungspflicht auf Krankengeld einschließlich nachgehender Ansprüche als Regelleistung, ohne zwischen versicherungsberechtigten und Versicherungspflichtigen Mitgliedern zu unterscheiden. Dafür gebe es angesichts des gleichen Schutzbedürfnisses freiwillig versicherter Mitglieder auch keinen sachlichen Grund. Sofern eine Einschränkung des Leistungsrahmens für versicherungsberechtigte Mitglieder abweichend von § 507 Abs. 4 i.Verb.m. § 183 RVO tatsächlich zulässig sein sollte und grundsätzlich durch die Bezugnahme auf "Regelleistungen” im Sinne von § 507 Abs. 4 RVO bewirkt werden könne, müsse die Beklagte sich zumindest entgegenhalten lassen, eine entsprechende Regelung – z.B. im Rahmen einer gesonderten Krankengeldbestimmung für versicherungsberechtigte Mitglieder nicht mit der erforderlichen Klarheit getroffen zu haben. Dies gehe auch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten nach §§ 13 ff. Sozialgesetzbuch – Allgemeiner Teil (SGB 1) zu ihren Lasten.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 26. Juni 1981 sowie den Bescheid der Beklagten vom 29. April 1980 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Juli 1980 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm vom 26. März 1980 bis 30. Juni 1980 Krankengeld in gesetzlichem Umfang zu zahlen und für die Zeit ab 19. März 1980 einen neuen Bescheid zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Weder Gesetz noch Satzung sehe Krankengeld für freiwillige Mitglieder als Regelleistung vor. Allein die Tatsache, daß Versicherungsberechtigte zwischen einer Versicherung mit oder ohne Anspruch auf Krankengeld wählen könnten, mache deutlich, daß es sich um eine Mehrleistung handele.

Eine Verletzung von Beratungs- und Betreuungspflichten komme nicht in Betracht, weil der Kläger mit einem derartigen Ersuchen gar nicht an sie herangetreten sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den übrigen Akteninhalt, insbesondere auf den der Kassenakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht (§ 151 Sozialgerichtsgesetz –SGG–) eingelegte und gemäß §§ 143, 144 Abs. 1 Nr. 2 SGG statthafte Berufung ist zulässig.

Sie ist in dem nach dem Antrag des Klägers im Termin zur mündlichen Verhandlung zur Entscheidung gestellten Umfang auch begründet. Entgegen der Auffassung der Beklagten und des SG hat der Kläger dem Grunde nach Anspruch auf Krankengeld. Ab 1. Januar 1980 war er zwar nicht mehr Mitglied der Beklagten. Denn die freiwillige Mitgliedschaft mit Anspruch auf Krankengeld war durch die am 9. Oktober 1979 bei der Beklagten eingegangene Austrittserklärung zum 31. Dezember 1979 erloschen (§ 5 Abs. 5 der Satzung vom 1. Januar 1954 in der Fassung des 15. Nachtrags in Verbindung mit § 4 Abs. 2 und 3 der VB vom 1. Januar 1971 in der Fassung des 20. Nachtrags). Sie wurde auch nicht gemäß § 311 RVO mit Rücksicht auf die seit 10. Dezember 1979 bestehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers aufrechterhalten. Selbst wenn § 311 RVO für freiwillige versicherte Mitglieder und für Ersatzmitglieder grundsätzlich gelten könnte, hätte das Austrittsrecht des freiwilligen Mitglieds in jedem Fall Vorrang vor der Regelung des § 311 RVO (Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, 9. Aufl., Bd. II, S. 339).

Der Anspruch des Klägers auf Krankengeld trotz Ausscheidens aus der Kasse ergibt sich indes unter dem Gesichtspunkt einer nachgehenden Leistungsverpflichtung der Beklagten aus dem früheren Versicherungsverhältnis. Die Ansprüche nichtversicherungspflichtiger Mitglieder von Ersatzkassen aus dem Versicherungsverhältnis bestimmen sich gemäß Art. 2 § 4 Abs. 2 der 12. Verordnung zum Aufbau der Sozialversicherung vom 24. Dezember 1935 – 12. Aufbau-VO (RGBl. I, S. 1537) – in der Fassung der 15. Aufbau-VO vom 1. April 1937 (RGBl. I, S. 439) nach den Vorschriften der Satzung und den sie ergänzenden VB (vgl. BSGE 25, 195; 26, 243; 28, 244). Die autonome Befugnis der Ersatzkasse, u.a. die Bedingungen, also die Voraussetzungen und den Umfang der Leistungen der freiwillig Versicherten zu regeln, findet jedoch ihre Grenze in den übergeordneten gesetzlichen Normen (vgl. u.a. BSG SozR § 184 RVO Nrn. 34, 38; SozR 5428 § 4 12. Aufbau-VO Nr. 6; Brackmann, a.a.O., Bd. II, S. 352 f). Eine solche Norm ist der erst mit Wirkung vom 1. Januar 1970 angefügte § 507 Abs. 4 RVO in der Fassung des Gesetzes vom 27. Juni 1977 (BGBl. I, S. 1069), der vorschreibt, welche Regelungen der RVO im einzelnen für die "Mitglieder” von Ersatzkassen "gelten”. Diese Bestimmung hat nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte und nach dem Gesamt Zusammenhang des § 507 RVO anders als die bis zum 31. Dezember 1969 gültige Verweisung in § 507 Abs. 1 Satz 2 RVO nicht nur für Versicherungspflichtige, sondern auch für versicherungsberechtigte Ersatzkassenmitglieder Bedeutung (BSGE 45, 130; SozR 5428 § 4 12. Aufbau-VO Nr. 6; Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Stand: Januar 1981, Teil II/4 Anm. 8 zu § 507, S. 17/2390; Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Anm. 1 zu § 507). Sie bezieht sich u.a. auf § 183 Abs. 2 RVO. Danach wird Krankengeld grundsätzlich ohne zeitliche Beschränkung gewährt für den Fall der Arbeitsunfähigkeit wegen derselben Krankheit, jedoch (nur) für 78 Wochen innerhalb von drei Jahren nach dem Tage des Beginns der Arbeitsunfähigkeit. Ebenso wie die Vorschrift des § 507 Abs. 4 RVO macht § 183 Abs. 2 RVO sowie die wortgleiche und für alle Mitglieder geltende Regelung des § 15 Abs. 1 der VB der Beklagten keinen Unterschied zwischen Pflicht- und freiwillig Versicherten und zwar auch dann nicht, wenn es sich um nachgehende Ansprüche aus einem beendeten Versicherungsverhältnis handelt. Für freiwillig Versicherte mit Anspruch auf Krankengeld muß es deshalb ebenfalls genügen, daß der Versicherungsfall der Krankheit während einer die Krankengeldberechtigung umfassenden Mitgliedschaft eingetreten ist. In beiden Fällen richtet sich der Anspruch auf Krankengeld allein nach § 183 Abs. 2 RVO. Das ist für versicherungsberechtigte Mitglieder von gesetzlichen Krankenkassen gemäß § 225 RVO anerkannt (u.a. BSG, SozR § 183 RVO Nr. 43). Für versicherungsberechtigte Mitglieder von Ersatzkassen kann nichts anderes gelten, da § 507 Abs. 4 RVO uneingeschränkt auf § 183 RVO Bezug nimmt und ergänzende gesetzliche Regelungen dazu nicht bestehen. Der Versicherungsfall der Krankheit und auch Arbeitsunfähigkeit sind beim Kläger aber bereits am 10. Dezember 1979 eingetreten. Damit war der Anspruch auf Krankengeld dem Grunde nach entstanden. Er ruhte gemäß § 507 Abs. 4 in Verbindung mit § 189 RVO, § 15 Abs. 13 Buchst. b VB zunächst nur wegen des Bezugs von Arbeitsentgelt.

Zu Unrecht meinen die Beklagte und das SG, daß § 507 Abs. 4 in Verbindung mit § 183 Abs. 2 RVO gar nicht mehr zum Zuge kommen könne, weil der Krankengeltanspruch versicherungsberechtigter Mitglieder nach den VB mit dem Ausscheiden ende. Die Beendigung der Mitgliedschaft durch Kündigung oder aus sonstigen Gründen hat im allgemeinen nur die Wirkung, daß das Versicherungsverhältnis mit der Beendigung nicht mehr Grundlage für neue Ansprüche sein kann, § 11 Abs. 12 der VB der Beklagten bestimmt zwar, daß die Ansprüche der Mitglieder auf Leistungen grundsätzlich mit dem Ende der Mitgliedschaft erlöschen und (nur) die Ansprüche auf die gesetzlichen Regelleistungen bestehen bleiben, sofern nach § 212 RVO kein anderer Träger der Krankenversicherung Leistungen zu gewähren hat. Das bedeutet aber aus zweierlei Gründen nicht, daß versicherungsberechtigte Mitglieder mit Anspruch auf Krankengeld hinsichtlich nachgehender Ansprüche anders behandelt werden können, als dies bei pflichtversicherten Mitgliedern zulässig ist (vgl. zu letzterem BSG, SozR § 183 RVO Nr. 63; Urteil vom 9. September 1971 – 3 RK-110/69 – in KVRS 2340/30). Zum einen sind § 507 Abs. 4. RVO und die dort in Bezug genommenen Bestimmungen für die Ersatzkasse zwingend zu beachten, wie bereits dargelegt wurde. Davon abweichende Satzungsbestimmungen, die die Dauer des Anspruchs auf Krankengeld für die Zeit der Mitgliedschaft oder nach ihrer Beendigung beschneiden oder aus gesetzlich nicht zugelassenen Gründen gar sein Erlöschen vorsehen, sind deshalb wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam (vgl. dazu auch BSG, SozR § 184 RVO Nr. 34, 38; SozR 5428 § 4 12. Aufbau-VO Nr. 6). Die Beklagte übersieht insoweit, daß § 507 Abs. 4 RVO versicherungsberechtigten Mitgliedern nicht nur einige für Mitglieder von RVO-Kassen geltende Regelleistungen unmittelbar zuweist, sondern gerade auch die erst durch Satzung einzuführenden Ansprüche auf (Mehr-)Leistungen verbindlich und unmittelbar ("gelten”) im Sinne einer Mindestgewährung ausgestaltet. Auch in dieser Beziehung steht die Vorschrift in Konkurrenz zu der Rechtsetzungsbefugnis aus Art. II § 4 Abs. 2 Aufbau-VO, die zugunsten der Gesetzesnormen zu lösen ist. Zum anderen ist nicht ersichtlich, daß mit den Ansprüchen auf "gesetzliche Regelleistungen” in § 11 Abs. 12 VB, die – lediglich – erhalten bleiben sollen, nur die Ansprüche gemeint sind, die in jeder Hinsicht, d.h. sowohl nach Entstehungsgrund wie auch nach ihrer inhaltlichen Ausgestaltung unmittelbar auf dem Gesetz beruhen. Richtig ist zwar, daß das Krankengeld für versicherungsberechtigte Mitglieder von Ersatzkassen insoweit eine Mehrleistung darstellt, als die Kasse kraft Gesetzes nicht verpflichtet ist, für versicherungsberechtigte Mitglieder überhaupt Krankengeldansprüche vorzusehen (zum Begriff vgl. auch BSGE 3, 18). Das folgt daraus, daß § 507 Abs. 4 RVO nicht auf § 182 Abs. 2 RVO verweist und § 507 Abs. 1 RVO entgegen der Auffassung des Klägers einen Anspruch auf Krankengeld als Regelleistung nur für Versicherungspflichtige Mitglieder von Ersatzkassen begründet. Wie bei den Leistungen der Krankenpflege nach § 182 Abs. 1 Buchst. a und Buchst. c–f RVO bedarf es deshalb der – freiwilligen – ausdrücklichen Einführung des Anspruchs durch die Satzung aufgrund der Ermächtigung in § 508 RVO und Art. II § 4 Abs. 2 15. Aufbau-VO. Sieht die Satzung bzw. die sie ergänzenden VB für versicherungsberechtigte Mitglieder eine Versicherung mit Anspruch auf Krankengeld vor, so ist er indes mindestens in dem gleichen Umfang zur Verfügung zu stellen, wie von den Krankenkassen nach § 225 RVO. Das betrifft nicht nur die Dauer, sondern auch Beginn und Höhe der Leistung, die sich nach der für alle Ersatzkassenmitglieder anzuwendenden Bestimmung des § 508 Satz 2 RVO nach den für die Krankenkassen geltenden Vorschriften richten; auch bei dieser Gestaltung ist die Satzungsfreiheit der Ersatzkasse eingeschränkt (vgl. Peters, a.a.O., Teil II/4, Anm. 3 c zu § 508, S. 17/2397). Gleicher gilt für die Leistungen der Krankenpflege nach § 182 Abs. 1 Buchst. a und Buchst. c–f RVO, die ebenfalls, sofern sie ihrer Art nach für versicherungsberechtigte Mitglieder von Ersatzkassen durch die Satzung eingeführt werden, infolge der in § 507 Abs. 4. in Bezug genommenen Bestimmungen der RVO unmittelbar durch das Gesetz konkretisiert werden. In dieser Beziehung kann danach von einer Mehrleistung, wie sie der Gesetzgeber in § 179 Abs. 3 RVO im Auge hat, nicht die Rede sein. Damit sind Leistungen gemeint, die über die in § 179 Abs. 1 RVO aufgezählten, nach Art, Voraussetzungen und Inhalt durch das Gesetz geregelten und von den Krankenkassen zwingend zu erbringenden Leistungen hinausgehen. Es handelt sich vor allem um Mehrleistungen im Sinne der Vorschriften der §§ 185 Abs. 1 Satz 2, 187, 194 Abs. 1 Satz 3, 204, 205 Abs. 3 RVO, auf die auch § 507 Abs. 4. weitgehend verweist. Der Charakter des Krankengeldes für versicherungsberechtigte Ersatzkassenmitglieder als Mehrleistung ist damit grundsätzlich nur bei Betrachtung des Entstehungsgrundes gerechtfertigt. Mit Rücksicht darauf und die zwingende Bindung an § 507 Abs. 4 RVO kann § 11 Abs. 12 VB gesetzeskonform nur dahin verstanden werden, daß Ersatzkassenmitgliedern die Ansprüche aus der Versicherung erhalten bleiben, die nach Art, Voraussetzungen und Inhalt den Leistungen nach § 179 Abs. 1 RVO entsprechen und in diesem Umfang gesetzlich gewährleistet sind, ohne daß es darauf ankommt, in welcher Weise sie Gegenstand der freiwilligen Versicherung oder der Pflichtversicherung geworden sind, ob sie also dem Grunde nach unmittelbar oder mittelbar kraft gesetzlicher Ermächtigung erworben wurden. Dafür spricht nicht zuletzt auch, daß der Begriff "Regelleistung” in § 507 Abs. 4 RVO nicht erwähnt ist, seine zentrale Definition in § 179 RVO findet und § 11 Abs. 12 VB für alle Ersatzkassenmitglieder gleichermaßen gilt. Auch deshalb ist es – wie der Kläger zu Recht einwendet – naheliegend, daß für den Satzungsgeber hier nicht die Besonderheiten des versicherungsberechtigten Mitgliederkreises, sondern bei der Verwendung des Begriffs "Regelleistungen” mehr allgemein der Gegenstand der Versicherung und insoweit die Frage im Vordergrund stand, ob danach Regelleistungen im Sinne von § 179 Abs. 1 RVO gesetzlich garantiert und deshalb ungeschmälert zu gewähren sind. Auch unter diesem – zusätzlichen – Gesichtspunkt kann von einem Erlöschen des Anspruchs des Klägers nicht ausgegangen werden. Ob eine diese Rechtsfolge regelnde Bestimmung der VB außer wegen des angeführten Verstoßes gegen § 507 Abs. 4 RVO in Verbindung mit § 183 Abs. 2 RVO auch wegen Verletzung des versicherungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nichtig wäre, kann nach alledem dahinstehen.

Die Beklagte hat dem Kläger danach entsprechend seinem im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellten Antrag Krankengeld ab 26. März 1980 bis 30. Juni 1980 zu gewähren. Sämtliche Leistungsvoraussetzungen waren in dieser Zeit gegeben. Die bereits am 10. Dezember 1979 durch die behandelnde Ärztin Dr. D. festgestellte Arbeitsunfähigkeit dauerte bis zum 30. Juni 1980 ununterbrochen an. Der Anspruch auf Krankengeld ruhte ferner nicht mehr wegen des Erhalts von Arbeitsentgelt und auch nicht wegen fehlender Meldung der Arbeitsunfähigkeit gegenüber der Beklagten (§ 15 Abs. 13 Buchst. a VB, § 216 Abs. 3 RVO); diese erfolgte ausweislich der Akten und unstreitig anläßlich der persönlichen Vorsprache des Klägers bei der Beklagten am 26. März 1980. Die Meldung der Arbeitsunfähigkeit durch den Kläger war hier auch erforderlich. Die vom BSG in seinem Urteil vom 28. Oktober 1981 – 3 RK-59/80 – für Mitglieder von Krankenkassen nach § 225 RVO entwickelten Grundsätze sind auf den vorliegenden Fall schon deshalb nicht übertragbar, weil die Weiterleitung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen an die Beklagte seitens der behandelnden Ärztin nicht wegen eines der Beklagten zurechenbaren Fehlverhaltens dieser Ärztin, sondern deshalb unterblieb, weil der Kläger sich privat behandeln ließ, mit der DKV abrechnete und dieser zunächst die Krankmeldungen einreichte. Die Beklagte wird allerdings noch zu prüfen haben, ob sie von der Möglichkeit des § 15 Abs. 13 a VB Gebrauch machen will und dem Kläger für eine – weitere – zurückliegende Zeit von längstens einer Woche, d.h. ab 19. März 1980, Krankengeld gewährt. Hierbei handelt es sich um eine Ermessensentscheidung (Peters, a.a.O., Teil II/2, Anm. 7 h zu § 216, S. 17/732 – 1 –), die die Beklagte von ihrer Rechtsauffassung her zu Recht bislang nicht vorgenommen hat. Sie anstelle der Beklagten zu treffen, war dem Senat verwehrt. Vielmehr hat die Beklagte dem Kläger antragsgemäß einen neuen Bescheid zu erteilen.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG, diejenige über die Zulassung der Revision auf § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG.