L 3 AL 5175/08

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Streitig zwischen den Beteiligten ist, ob der Kläger Arbeitslosengeld (Alg) auch im Zeitraum vom 23.02.2007 bis zum 05.04.2007 beanspruchen kann.

Der 1953 geborene Kläger meldete sich am 01.09.2006 arbeitslos und beantragte die Gewährung von Alg. Zuvor war er als Lagerarbeiter sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen. Im Antragsformular bestätigte er mit seiner Unterschrift, das Merkblatt für Arbeitslose (Merkblatt 1) erhalten und von seinem Inhalt Kenntnis genommen zu haben.

Mit Bescheid vom 08.09.2006 bewilligte die Beklagte dem Kläger Alg ab Antragstellung nach einem täglichen Arbeitsentgelt in Höhe von 59,28 EUR für 360 Tage. Tatsächlich ausbezahlt wurde Alg bis zum 28.02.2007.

Am Freitag, den 23.02.2007, erlitt der Kläger auf einer Baustelle der Firma B., einem Stuckateurunternehmen, einen Unfall. Während des Verputzens einer Gebäudewand stürzte er auf dem Gerüst und brach sich dabei mehrere Rippen. Nachdem ihn die Feuerwehr vom Gerüst geholt hatte, wurde er zur stationären Behandlung in das Klinikum Ludwigsburg gebracht. Eine Nichte des Klägers teilte der Beklagte am 28.02.2007 mit, dass der Kläger beim Probearbeiten einen Arbeitsunfall erlitten habe und seither im Krankenhaus liege. Arbeitsunfähigkeit wurde dem Kläger vom Klinikum Ludwigsburg zunächst bis zum 09.03.2007 und in der Folgezeit von niedergelassenen Ärzten bis zum 05.04.2007 bescheinigt. Der Kläger bezog in der Zeit vom 23.02.2007 bis zum 05.04.2007 kein Krankengeld.

Mit zwei Bescheiden vom 19.03.2007 hob die Beklagte die Bewilligung von Alg ab 23.02.2007 auf und forderte das vom 23.02.2007 bis 28.02.2007 gezahlte Alg in Höhe von 223,28 EUR zurück.

Dagegen erhob der Kläger Widerspruch mit der Begründung, dass sich die Möglichkeit, bei der Firma B. in Kornwestheim zur Probe zu arbeiten, sehr kurzfristig ergeben habe. Es tue ihm leid, dass er dieses Arbeitsangebot nicht rechtzeitig mitgeteilt habe, aber die Behörde sei auch während der regulären Öffnungszeiten telefonisch nur schwer zu erreichen. Mit Widerspruchsbescheid vom 03.04.2007 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Die Bewilligung von Alg habe nach § 48 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) ab Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden müssen, da die Wirkung der persönlichen Arbeitslosmeldung mit Aufnahme der Beschäftigung und fehlender unverzüglicher Mitteilung dieser Beschäftigung erloschen sei. Ab 23.02.2007 seien die Voraussetzungen für die Gewährung von Alg daher nicht mehr gegeben gewesen.

Am 10.04.2007 meldete sich der Kläger erneut arbeitslos und beantragte die Fortgewährung von Alg ab 06.04.2007. Mit Bescheid vom 12.04.2007 bewilligte die Beklagte dem Kläger Alg ab 06.04.2007 nach dem gleichen Arbeitsentgelt wie zuvor mit einer verbleibenden Anspruchsdauer von 188 Tagen. Der Kläger bezog letztendlich Alg bis zur Erschöpfung des Anspruchs am 13.10.2007.

Am 30.04.2007 hat der Kläger er Klage zum Sozialgericht Stuttgart (SG) erhoben und diese damit begründet, es sei zwischen ihm und der Firma B. lediglich ein Probearbeitsverhältnis von einem Tag vereinbart worden. Er sei daher nach wie vor arbeitslos im Sinne von § 119 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) gewesen. Auch habe er für diesen einen Tag Probearbeit kein Entgelt erhalten. Diesbezüglich hat der Kläger eine Bestätigung der Firma B. vom 12.03.2007 vorgelegt.

Das SG hat in der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2008 den Zeugen B., Inhaber des Stuckateurbetriebs, vernommen. Dieser hat angegeben, dass der Kläger im Falle der Bewährung anlässlich einer Probearbeit am Freitag, den 23.02.2007 einen befristeten Arbeitsvertrag für sechs Monate und auch eine Bezahlung für den Probearbeitstag erhalten hätte. Bei Nichtbewährung wäre der Kläger - ebenso wie in diesem Fall des Unfalls - nicht entlohnt worden. Er selber sei am Freitag, den 23.02.2007 im Urlaub gewesen, der Kläger wäre aber im Falle seiner Bewährung am darauffolgenden Montag von ihm eingestellt worden.

Mit Urteil vom 25.09.2008, dem Kläger am 10.10.2008 zugestellt, hat das SG die Klage unter Hinweis darauf abgewiesen, dass der Kläger ab dem 23.02.2007 nicht mehr arbeitslos im Sinne von § 118 Abs. 1 Nr. 1 SGB III gewesen sei, da die Beschäftigung bei der Fa. B. nach prognostischer Betrachtung auf eine mehr als kurzzeitige Beschäftigung angelegt gewesen sei. Dies habe der Zeuge B. in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Ab dem 24.02.2007 habe es an der Arbeitslosmeldung nach § 118 Abs. 1 Nr. 2 SGB III gefehlt, da die Arbeitslosmeldung vom 01.09.2006 mit Aufnahme der Beschäftigung nach § 122 Abs. 2 Nr. 2 SGB III erloschen sei. Darüber hinaus sei der Kläger ab dem 23.02.2007 nicht verfügbar gewesen. Am 23.02.2007 habe die Verfügbarkeit nach § 119 Abs. 5 SGB III gefehlt, da er aufgrund der Probearbeit nicht in der Lage gewesen sei, einen potentiellen Arbeitgeber aufzusuchen, an einer Maßnahme zur Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen oder einem sonstigen Vorschlag der Agentur für Arbeit Folge zu leisten. In den Folgetagen habe es wegen der Arbeitsunfähigkeit an der Verfügbarkeit gefehlt. Die Verfügbarkeit könne insoweit auch nicht über § 126 Abs.1 Satz 1 SGB III fingiert werden, da dies voraussetze, dass die Arbeitslosigkeit während des rechtmäßigen Bezugs von Alg eintrete.

Dagegen wendet sich der Kläger mit der am 10.11.2008 eingelegten und damit begründeten Berufung, die Probearbeit bei der Firm B. habe keine wesentliche Änderung in den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen bewirkt, da diese als Probearbeit von nur eintägiger Dauer nicht zum Erlöschen der Arbeitslosmeldung geführt habe. Ein unentgeltliches Probearbeitsverhältnis sei nicht als Beschäftigungsverhältnis anzusehen. Im Übrigen habe er über die Fortgewährungsregelung des § 126 SGB III auch während der Arbeitsunfähigkeit Anspruch au Alg gehabt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 25. September 2008 und die Bescheide der Beklagten vom 19. März 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 03. April 2007 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte erachtet des erstinstanzliche Urteil für zutreffend und verweist hinsichtlich ihrer Begründung auf die angegriffenen Bescheide.

Die Beteiligten haben sich im Erörterungstermin vom 23.04.2009 mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Verwaltungsakten der Beklagten, die Verfahrensakten beider Instanzen und das Protokoll des Erörterungstermins vom 23.04.2009 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers, über die Senat gemäß § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist zulässig.

Berufungsausschließungsgründe nach § 144 SGG liegen nicht vor.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das angefochtene Urteil, dessen ausführliche Darlegungen sich der Senat zu eigen macht (§ 153 Abs. 2 SGG), ist zutreffend, die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.

Rechtsgrundlage für die Aufhebung der Bewilligung von Alg ab 23.02.2007 ist § 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB X i.V.m. § 330 Abs. 3 S. 1 SGB III.

Durch die Aufnahme der Probearbeit am 23.02.2007 bei der Firma B. ist eine wesentliche Änderung in den rechtlichen Verhältnissen eingetreten.

Dahinstehen kann insoweit, ob diese Probearbeit, wie der Kläger geltend macht, lediglich auf die Dauer eines Tages oder länger angelegt war, und damit ab dem 23.02.2007 die Arbeitslosigkeit mangels Beschäftigungslosigkeit entfallen ist. Daher erachtet der Senat die Vernehmung des Vorarbeiters Russo für entbehrlich.

Dahinstehen kann ebenfalls, ob die Arbeitslosmeldung mit Aufnahme der Beschäftigung nach § 122 Abs. 2 Nr. 2 SGB III erloschen ist, denn der Anspruch auf Alg ist ab 23.02.2007 entfallen, weil der Kläger ab diesem Zeitpunkt nicht mehr verfügbar war. Gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 3 SGB III ist nur arbeitslos, wer den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht. Den Vermittlungsbemühungen steht nach § 119 Abs. 5 Nr. 3 und Nr. 4 SGB III nur zur Verfügung, wer bereit ist, jede versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung anzunehmen und auszuüben und an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen. Der Kläger stand aufgrund seiner Probearbeit am 23.02.2007 den Vermittlungsbemühungen nicht zur Verfügung, da er an diesem Tag nicht bereit war, eine andere Beschäftigung anzunehmen. Auch war er nicht bereit, an einer Maßnahme der beruflichen Eingliederung teilzunehmen. Nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit durch den Unfall war er gemäß § 119 Abs. 5 Nr. 1 SGB III nicht mehr verfügbar, da er keine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende Tätigkeit ausüben konnte.

Eine Leistungsfortgewährung über § 126 Abs 1 Satz 1 SGB III kommt insoweit nicht in Betracht. § 126 Abs. 1 Satz 1 SGB III konstituiert keinen eigenen Anspruch, sondern fingiert lediglich die aufgrund Arbeitsunfähigkeit fehlende Verfügbarkeit (Brand in Niesel, SGB III, 4. Aufl., § 126 RdNr.2). Nach § 126 Abs. 1 Satz 1 SGB III verliert der Arbeitslose seinen Anspruch auf Alg nicht, wenn er während des Bezugs von Alg arbeitsunfähig erkrankt. Entgegen dem Wortlaut der Vorschrift kommt es nicht auf den tatsächlichen Bezug von Alg an, sondern allein darauf, ob dem Arbeitslosen vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit ein rechtmäßiger Anspruch auf Alg zustand (Brand in Niesel, SGB III, § 126 RdNr. 4 m. w. N.). Einen rechtmäßigen Anspruch hatte der Kläger nicht, da sein Anspruch auf Alg, wie oben ausgeführt, mit Aufnahme der Probearbeit am Morgen des 23.02.2007 mangels Verfügbarkeit weggefallen war.

Unmittelbare Rechtsfolge der Aufhebung ist nach § 50 Abs. 1 SGB X, dass der Kläger das während des Aufhebungszeitraums zu Unrecht gezahlte Alg zu erstatten hat. Die richterliche Prüfung erstreckt sich insoweit nur auf die korrekte Ermittlung des Erstattungsbetrages, wogegen im vorliegenden Fall keine Bedenken bestehen.

Das angefochtene Urteil des SG ist daher nicht zu beanstanden, weshalb die Berufung zurückzuweisen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.