L 12 EG 133/05

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 12. Mai 2005 aufgehoben und die Klage voll umfanglich abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.



Tatbestand:

Streitig ist die Aufhebung einer Bundeserziehungsgeldgewährung und die Rückforderung des Überzahlbetrages.

Die Klägerin erstellte am 11. September 2001 einen Antrag auf Zahlung von Bundeserziehungsgeld (1. Lebensjahr) für ihr 2001 geborenes Kind S ... Sie ist mit S. A., Staatsbürger der USA verheiratet. S. ist das zweite Kind der Klägerin (erstes Kind: R., geb. 1998). Im Einkommensfragebogen verwies die Klägerin auf den Erziehungsgeldvorgang für R ... Aus den damals vorgelegten Steuerbescheiden ergab sich nur ein geringfügiges maßgebliches Einkommen.

Mit Bewilligungsbescheid vom 28. September 2001 wurde Bundeserziehungsgeld für die ersten sechs Monate in voller Höhe unter dem Vorbehalt der Rückforderung gewährt (600,00 DM p.m.; nur Verminderung durch Mutterschaftsgeldanrechnung in den ersten sechs Wochen). Abzustellen sei auf das voraussichtliche Einkommen im Jahr der Geburt. Die voraussichtlichen Einkünfte im Kalenderjahr der Geburt des Kindes hätten noch nicht abschließend ermittelt werden können. Dieses müsse später geprüft werden. Das Erziehungsgeld werde deshalb bis zum Ende des sechsten Lebensmonats unter dem Vorbehalt der Rückforderung bewilligt. Sollte sich bei der abschließenden Ermittlung ergeben, dass die Einkünfte im Kalenderjahr der Geburt die maßgeblichen Einkommensgrenzen überschritten, müsse die sich ergebende Überzahlung zurückerstattet werden. Eine Entscheidung über den Anspruch ab dem 7. Monat erfolgte nicht.

Nach wiederholter Aufforderung legte die Klägerin den "US Individual Income Tax Return 2001" und den "U.S. Individual Income Tax Return for an S Corporation 2001" des Ehegatten und den eigenen Einkommenssteuerbescheid 2001 des Finanzamts A. vom 20. Mai 2003 vor.

Im Steuerbescheid 2001 der Klägerin werden genannt
positive Einkünfte aus Gewerbebetrieb 5.511,00 DM Einzelunternehmer + 1510,00 DM Mitunternehmerbeteiligung,
positive Einkünfte aus Kapitalvermögen 53.978,00 DM,
positive Einkünfte aus V und V 73.191,00 DM.

Ein Betrag von 54.000,00 DM "Renten und dauernde Lasten" wurde nachfolgend als Sonderausgaben berücksichtigt und von dem Gesamtbetrag der Einkünfte in Abzug gebracht worden, so dass das zu versteuernde Einkommen erheblich niedriger lag.

Der US-Steuerbescheid "US Individual Income Tax Return 2001" enthält eine mit "Income" betitelte Spalte, in der, ähnlich dem deutschen Steuerbescheid, einzelne Einkunftsarten vorgedruckt sind. Eintragungen finden sich bei folgenden Einkunftsarten:

"wages, salaries, tips etc." 12.000,00 USD,
"taxable interests" 36,00 USD,
"Rental real estate,( ...) s-corporations - 3.600,00 USD,
Total income 8.436,00 USD.

Davon gibt es Abzüge, die man als eine Art Sonderausgaben und außergewöhnlichen Belastungsabzug ansehen kann. Es wird schließlich ein zu versteuerndes Einkommen von
0,00 USD ausgewiesen.

Der "U.S. Individual Income Tax Return for an S Corporation 2001" nennt einen Umsatzbetrag, von dem diverse Kosten, u.a. eine Position "compensation for officers" i.H.v. 12.000,00 USD abgezogen werden, so dass sich ein "ordinary income/loss" von
- 3.600,00 USD errechnet.

Nach Anhörung wurde mit Bescheid vom 2. Juli 2003 unter Abänderung des ursprünglichen Bewilligungsbescheides der Anspruch auf Bundeserziehungsgeld für die ersten sechs Monate abgelehnt und der Zahlbetrag i.H.v. 2.480,00 DM zurückgefordert. Der Erziehungsgeldantrag für den siebten bis zwölften Lebensmonat wurde ebenfalls abgelehnt.

Auszugehen sei für die ersten sechs Monate von einer Ausschlusseinkommensgrenze von 100.000,00 DM für Ehegatten, die sich unter Berücksichtigung des Kindes R. auf 104.800,00 DM erhöhe.

Für die ersten sechs Monate habe jedoch ein voraussichtliches Einkommen der Ehegatten von 111.239,00 DM vorgelegen, das zum Ausschluss des Anspruchs führe:

Mutter:
Einkünfte aus Gewerbebetrieb 1.510,00 DM
(Einzelunternehmereinkünfte wurden wegen Aufgabe der Tätigkeit vor der Geburt nicht angerechnet)
Einkünfte aus Kapitalvermögen 53.978,00 DM
Einkünfte aus VuV 73.191,00 DM
Gesamtbetrag der positiven Einkünfte 128.679,00 DM,
abzgl. 27 % pauschaler Sonderausgabenabzug - 34.743,33 DM
zu berücksichtigendes Einkommen 93.935,67 DM.

Ehegatte:
Bruttobetrag der Einkünfte nichtselbständige Tätigkeit 12.000,00 USD,
abzgl. Werbungskostenpauschale (§ 6 Abs.5 Satz 2 BErzGG) - 2.000,00 DM
Maßgeblich sei der Umrechnungskurs vom 30. September 2000,
0,8765 USD = 1 EUR,
Summe der positiven Einkünfte 23.703,62 DM
abzüglich 27 % pauschale Sonderausgaben - 6.399,98 DM
maßgebliches Einkommen 17.303,65 DM

Im Widerspruchsverfahren trug die Klägerin vor, dass nur ein negatives Einkommen des Ehemannes von -3.600,00 USD bestanden habe.

Außerdem seien die eigenen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (VuV) in Höhe von 73.191,00 DM nur deshalb erzielt worden, weil im Gegenzug 54.000,00 DM an die Eltern bezahlt worden seien. Sie habe von den Eltern einen Laden (Gewerbebetrieb) und verschiedene Immobilien (VuV) übernommen, daraus Erträgnisse erwirtschaftet, sich aber zur Zahlung von monatlich bis zu 8.000,00 DM verpflichtet. Die 54.000,00 DM müssten bei den Einkünften aus VuV in Abzug gebracht werden, zumal ihre Eltern die 54.000,00 DM in voller Höhe als sonstige Einkünfte versteuert haben. Der Steuerbescheid der Eltern wird vorgelegt.

Der Widerspruch wurde mit Bescheid vom 16. Oktober 2003 zurückgewiesen.

Dagegen hat die Klägerin Klage zum Sozialgericht Regensburg erhoben und dabei den Übergabevertrag vom 20.12.1993 vorgelegt.

Der Kammervorsitzende hat eine Auskunft des Finanzamts A. eingeholt. Dieses teilt am 18. April 2005 mit, dass es sich steuerlich um eine unentgeltliche Vermögensübergabe handle, da die vereinbarten wiederkehrenden Leistungen unabhängig vom Wert des übertragenen Vermögens bemessen wurden. Nach dem BMF-Erlass vom 23. November 1996 (BStBl.1996 I 158) und 26. August 2002 (BStBl.2002 I 893) seien diese wiederkehrenden Leistungen aber als Sonderausgaben abzugsfähig.

Mit Urteil vom 12. Mai 2005 verurteilte das Sozialgericht Regensburg den Beklagten unter Abänderung der angefochtenen Bescheide dazu, bei der Festsetzung des Bundeserziehungsgelds für das erste Lebensjahr des Kindes S. Einkünfte der Klägerin aus Vermietung und Verpachtung von lediglich 19.191,00 DM zu berücksichtigen. Im Übrigen hat das SG die Klage abgewiesen.

Ausgeführt wird, dass die Einkommensberechnung des Ehemannes nicht zu beanstanden sei. Bei der Berechnung der Einkünfte der Klägerin sei hingegen von den Vorschriften des Steuerrechts abzuweichen und stattdessen eine wirtschaftliche Betrachtung vorzunehmen. Diese ergebe, dass die 54.000,00 DM Unterhaltszahlungen wirtschaftlich als Gegenleistung für die Immobilienübergabe geleistet worden seien und den Gewinn aus VuV entsprechend schmälerten. Entsprechendes werde im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung bei der sog. beitragsfreien Familienhilfe getan.

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten.
Nach dem Gesetzeswortlaut sei die Anwendung der steuerrechtlichen Vorschriften über die Ermittlung der positiven Einkünfte zwingend. Sonderausgaben seien nicht in tatsächlicher Höhe, sondern nur pauschaliert zu berücksichtigen. Eine Umwidmung der als Sonderausgaben zu qualifizierenden Unterhaltslasten zu Betriebsausgaben/Werbungskosten sei wegen der Bindung an die steuerrechtlichen Einkommensermittlungsvorschriften nicht statthaft.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 12. Mai 2005 aufzuheben und die Kla- ge insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Sie vertritt weiterhin die Auffassung, dass eine wirtschaftliche Betrachtungsweise Platz greifen müsse. Im Übrigen sei das Einkommen des Ehemanns mit 0 anzusetzen. Die 12.000,00 USD seien eine nach amerikanischem Steuerrecht geschätzte Position, die automatisch angesetzt würde und mit dem realen Einkommen nichts zu tun hätte.

Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakte, der Streitakte des Sozialgerichts Regensburg sowie der Verfahrensakte des Bayerischen Landessozialgerichts Bezug genommen.



Entscheidungsgründe:


Die zulässige Berufung erweist sich in vollem Umfang als begründet. Der Abänderungsbescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides ist rechtmäßig. Daher war das Urteil des Sozialgerichts Regensburg aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Die Befugnis des Beklagten zur nachträglichen Abänderung des bekannt gegebenen Bewilligungsbescheides vom 28.09.2001 ergibt sich aus § 32 Abs.1 SGB X i.V.m. § 4 Abs.2 Satz 2 BErzGG sowie § 47 Abs.1 Satz 1 Nr.1 2. Alternative SGB X.

Das Bundeserziehungsgeldgesetz ist hier in der am 31. Dezember 2003 geltenden Fassung anzuwenden. § 27 Abs.2 BEEG bestimmt, dass für vor dem 1. Januar 2007 geborene Kinder die Vorschriften des Bundeserziehungsgeldgesetzes in der bis zum 31. Dezember 2006 geltenden Fassung weiter anzuwenden sind. Nach der im BErzGG i. d. F. v. 31.12.2006 enthaltenen Übergangsregelung des § 24 Abs.3 BErzGG 2006 ist für Geburten vor dem 1. Januar 2004 das Bundeserziehungsgeldgesetz in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung (- i.f. BErzGG 2003 - ) anzuwenden.

Danach ist für die Berechnung des Erziehungsgelds im ersten bis zum zwölften Monat das voraussichtliche Einkommen im Kalenderjahr der Geburt zugrunde zu legen (§ 6 Abs. 2 BErzGG 2003).

Die Bewilligung von Bundeserziehungsgeld darf gem. § 4 Abs. 2 Satz 2 BErzGG 2003 für die ersten sechs Lebensmonate unter dem Vorbehalt der Rückforderung bewilligt werden, wenn ohne weitere Prüfung die voraussichtlichen Einkünfte im Kalenderjahr der Geburt nicht abschätzend ermittelt werden können.

Dieser Befugnis steht nicht die Regelung des § 6 Abs.4 BErzGG 2003 entgegen.
Danach sind (ausnahmsweise) die Einkünfte in dem Kalenderjahr vor der Geburt zu Grunde zu legen, soweit ein ausreichender Nachweis der voraussichtlichen Einkünfte in dem maßgebenden Kalenderjahr nicht möglich ist. Dabei können die Einkünfte des vorletzten Jahres berücksichtigt werden.

Das Bundessozialgericht hat zum Verhältnis dieser Vorschriften ausgeführt, dass ein Abstellen auf die Einkünfte des letzten oder des vorletzten Jahres (i.S.d. § 6 Abs.4 BErzGG 2003) nur dann zulässig ist, wenn die für das Geburtsjahr bekannten Einkommensdaten eine verlässliche Prognose des Jahreseinkommens nicht zulassen. Wie bei jeder Prognose müssen Restzweifel in Kauf genommen werden. Bei Arbeitnehmern wird sich im Regelfall das im laufenden Jahr erzielbare Einkommen hinreichend genau feststellen lassen (BSG v. 10. Juli 1997, 14 R EG 9/96, SozR 3-7833 § 4 Nr.1).

Demgegenüber schwanken erfahrungsgemäß bei Gewerbetreibenden - insbesondere im Geburtsjahr - die Einkünfte gegenüber den Vorjahren erheblich. Hierzu hat das BSG ausgeführt, dass dennoch die Behörde bezüglich der Leistungsgewährung für die ersten sechs Lebensmonate nicht ohne weiteres nach § 6 Abs.4 Satz 1 BErzGG 2003 vorgehen dürfe. Vielmehr müsse die Behörde nach pflichtgemäßer Ermessensausübung entscheiden, ob sie unter Verzicht auf eine vollständige Sachverhaltsaufklärung vorläufige Leistungen bewillige, bevor sie auf das Einkommen aus dem Vorjahr nach § 6 Abs.4 BErzGG zurückgreife. Die Ermittlung anhand näherer Zeiträume drücke den Sicherungsbedarf genauer aus (BSG a.a.O.).

Die Entscheidung der Behörde, den Weg des § 4 Abs.2 BErzGG 2003 zu beschreiten, erweist sich nicht als ermessensfehlerhaft. Die Klägerin hat im Einkommensfragebogen
- bezüglich der voraussichtlichen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sowie Kapitalerträge - auf ihr niedriges Einkommensniveau aus den Vorjahren verwiesen und darüber hinaus 14.000,00 EUR voraussichtliche Einkünfte aus selbständiger Verwaltungstätigkeit angegeben. Zweifel oder Unsicherheiten hat sie nicht kund getan.

Daher durfte unter Zugrundelegung dieser Angaben volles Erziehungsgeld unter Anfügung eines Rückzahlungsvorbehalts (§ 32 Abs.1 i.V.m. § 4 Abs.2 Satz 2) gewährt werden. Dieser führt dazu, dass nach § 47 Abs.1 Nr.1 SGB X der begünstigende Verwaltungsakt abgeändert werden durfte. Auf Grund des Rückforderungsvorbehaltes kann nach § 47 Abs.2 SGB X schutzwürdiges Vertrauen in das Behaltendürfen nicht durchgreifen.

Denn das maßgebliche Einkommen der Klägerin und ihres Ehemanns (§ 6 Abs. 3 BErzGG 2003) überschreitet die maßgebliche Ausschlussgrenze des § 5 BErzGG 2003 in Höhe von 104.800,00 DM. Die unter Verzicht auf vollständige Sachverhaltsaufklärung unter Vorbehalt erfolgende Prognose war daher falsch. Bereits zum Prognosezeitpunkt hätte bei richtigem Vortrag der bereits bekannten Einkommenssituation die Erziehungsgeldleistung verweigert werden müssen.

Nach § 6 Abs. 1 BErzGG 2003 gilt als Einkommen die nicht um Verluste in einzelnen Einkunftsarten zu vermindernde Summe der positiven Einkünfte im Sinne des § 2 Abs.1 und 2 EStG abzüglich 27 v.H. der Einkünfte. Dieser Abzugsbetrag stellt eine pauschale Berücksichtigung der Sonderausgaben dar. Zu berücksichtigen ist das Einkommen der berechtigten Person und ihres Ehegatten (§ 6 Abs. 3 BErzGG 2003). Ist nach § 6 Abs. 6 BErzGG 2003 die berechtigte Person während des Erziehungsgeldbezugs nicht erwerbstätig, bleiben ihre Einkünfte aus einer vorherigen Erwerbstätigkeit unberücksichtigt.

Danach hat die Beklagte im angefochtenen Abänderungsbescheid zu Recht die im Steuerbescheid zu Grunde gelegten Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung als maßgebliches Einkommen berücksichtigt. Zutreffend ist auch, dass die als "Renten und dauernde Lasten" bezeichnete Position in Höhe von 54.000,00 DM nicht über den pauschalen Sonderausgabenabzug hinaus als die Vermietungseinkünfte mindernde Position berücksichtigt wurde.

Zuzustimmen ist der Klägerin darin, dass, wenn sie andere Gestaltungsmöglichkeiten gewählt hätte, sie - unter Hinnahme anderer steuerlicher Nachteile - nur den Überschuss der Mieteinnahmen über etwaige Zahlungen an die Eltern sich hätte zurechnen lassen müssen. Eine solche Gestaltung ist jedoch nicht getroffen worden.

Gewählt haben die Klägerin und ihre Eltern ausweislich des Übergabevertrages vom 20.12.1993 eine sog. "unentgeltliche Vermögensübertragung", mithin eine Schenkung, die durch die übernommenen Unterhaltslasten beschränkt ist. Die Zahlungen von Unterhaltsleistungen und Renten oder dergleichen an den Übergeber sind nach § 10 Abs.1 Nr.1a S. 1 EStG nur dann als Sonderausgabenabzug zu berücksichtigungsfähig, wenn der Empfänger sich bereit erklärt, die Rente bzw. die dauernde Last als Einkünfte zu versteuern (Korrespondenzprinzip). Ohne Wahrung des Korrespondenzprinzips wäre selbst eine Berücksichtigung als Sonderausgabe nicht zulässig gewesen. Als Betriebsausgabe bzw. Werbungskosten können die Lasten auf Grund der Unentgeltlichkeit der Übergabe daher keine Berücksichtigung finden.

Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 6 Abs. 1 BErzGG 2003 ist eine Abweichung von der steuerlichen Betrachtung nicht zulässig. Denn die Vorschrift stellt eine strikte Bindung an die steuerrechtlichen Einkunftsermittlungsvorschriften her. Der Gesetzgeber verband damit das Ziel, für die Gewährung des Bundeserziehungsgeldes an das Steuerrecht anzuknüpfen und keine eigenen Einkommensberechungsvorschriften vorzugeben. Gleichzeitig soll aus Typisierungs- und Vereinfachungsgründen die Erziehungsgeldbehörde von umständlichen Rechtsprüfungsaufgaben freigestellt werden, für die die Mitarbeiter der Beklagten im Gegensatz zu den Beamten der Finanzverwaltung nicht ausgebildet sind.

Der Senat verkennt nicht, dass gelegentlich dort, wo der sozialversicherungsrechtliche Einkommensbegriff der §§ 14, 15 EStG Anwendung findet, der steuerrechtlich sich ergebende Gewinn/Überschuss über eine wirtschaftliche Betrachtung korrigiert wird. Trotz grundsätzlicher Anknüpfung des Arbeitseinkommensbegriff des § 15 EStG an den steuerrechtlichen Begriff des Gewinns/Überschusses erscheint die Bindung der sozialrechtlichen Begriffsprägung an das Steuerrecht dort erheblich schwächer ausgestaltet als in § 6 Abs. 1 BErzGG. Dies zeigt bereits der Umstand, dass der Arbeitsentgeltbegriff in § 14 EStG losgelöst vom Steuerrecht geprägt ist. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Anlehnung des Arbeitseinkommens an den steuerrechtlichen Gewinn/Überschuss als bloße Hilfskonstruktion dar, die davon befreit, eigene Begrifflichkeiten definieren zu müssen. Infolge dieser nur hilfsweise erfolgenden Anlehnung an das Steuerrecht, rechtfertigt sich eine Korrektur dort, wo steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Zwecksetzungen kollidieren. Eine solche wirtschaftliche Betrachtung lässt sich vor der strikten Anbindung des § 6 Abs. 1 EStG an § 2 Abs. 1 und 2 EStG nicht begründen.

Die als Sonderausgaben zu qualifizierenden Lasten sind über den 27-prozentigen Pauschalabzug von den positiven Einkünften hinaus nicht abziehbar. Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes. Wesen einer Pauschale ist, dass im Einzelfall abweichende tatsächliche Verhältnisse zugunsten und zuungunsten unberücksichtigt bleiben.

Eine Grundrechtswidrigkeit ergibt sich insoweit nicht. Es stellt insbesondere keinen Verstoß gegen das Gleichheitsgebot (Art. 3 GG) dar, dass der Gesetzgeber die steuerliche Abzugsfähigkeit von Sonderausgaben nicht in vollem Umfange auf das Erziehungsgeldrecht übertragen hat. Der Zweck der Verwaltungsvereinfachung berechtigt dazu, den Sonderausgabenabzug auf eine typische Belastung zu reduzieren.

Dem Gesetzgeber steht die Gestaltungsfreiheit zu, in dem jeweiligen Rechtsgebiet eine eigenständige Regelung zu treffen. Er kann daher im Rahmen der Anrechenbarkeit von Einkommen bei Sozialleistungen vorsehen, grundsätzlich an das Steuerrecht anzuknüpfen aber auf den weiteren Stufen davon abzuweichen. Es gibt auch keinen Anspruch darauf, dass steuerrechtliche und sozialrechtliche Vergünstigungen unter allen Umständen in vollem Umfang erhalten bleiben und nicht durch anderweitige gesetzliche Regelungen eingeschränkt werden (BSG Urt. v.13. Mai 1998, B 14 EG 3/97, SozR 3-7833 § 6 Nr.16; BSG SozR 3-7833 § 6 Nr.7; Nichtannahmebeschluss BVerfG v. 7. September 2001, BvR 1833/98; LSG Niedersachsen vom 6. Mai 1997 L 3/6 EG 24/96, juris).

Der Senat sieht sich im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die ausdrücklich Altenteilsleistungen im Zusammenhang mit Einkünften aus Land und Forstwirtschaft als nicht berücksichtigungsfähig gehalten hat (BSG 14 b/4 EG 21/91 R, SozR
3-7833 § 6 Nr.3). Der Ausschluss der Altenteilsleistungen von der Absetzbarkeit nach § 6 Abs.2 BErzGG beruht auch nicht auf einem bloßen Versehen des Gesetzgebers (siehe BSG a.a.O. Rn.22). Im Rahmen einer Gesetzesnovellierung prüfte der Ausschuss des Bundesrates für Familie und Senioren, ob § 6 Abs.2 BErzGG um § 10 Abs.1 Nr.1a EStG ergänzt werden solle (BR-Drucksache 481/1, 91 S.15). Sowohl für Unterhalts- als auch für Altenteilsleistungen, die gleich behandelt werden sollten, ist der Bundesrat diesem Vorschlag in seiner Stellungnahme vom 27. September 1991 nicht nachgekommen. Der Gesetzgeber hat dies nicht aufgegriffen (BT-Drucksache 481491; 2. BErzGG-Änderungs-
gesetz vom 6. Dezember 1991, BGBl. I S.2142).

Auch stellt die unterschiedliche Behandlung von Altenteilleistungen/Unterhaltsleistungen gegenüber den Eltern und den nach § 6 Abs.1 Nr.2 BErzG 6 2003 zu berücksichtigenden Unterhaltsleistungen keine Ungleichbehandlung dar. Zwischen den Belastungen gibt es eine sachlich wesentliche Differenzierung. Während die genannten Unterhaltsleistungen kraft gesetzlicher Pflicht aus dem Einkommen des Unterhaltspflichtigen erbracht werden müssen, ohne dass dem eine Gegenleistung gegenübersteht, wird die Altenteilverpflichtung nicht als Gegenleistung für das übertragene Vermögen angesehen, sondern als Einschränkung der Schenkung. Durch ihre freiwillige Übernahme unterscheidet sie sich von der gesetzlichen Unterhaltspflicht.

Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren eine zu hohe Festsetzung des Ehegatten-Einkommens vorträgt, war der Senat bereits prozessual an einer Berücksichtigung gehindert. Denn das Urteil des Sozialgerichts wurde nur von der Beklagten - bezüglich der Verpflichtung niedrigere Einkünfte auf Seiten der Klägerin zu berücksichtigen - angefochten. Soweit das Sozialgericht die Klage abgewiesen hat, ist die Entscheidung rechtskräftig geworden, weil die Klägerin nicht ihrerseits Berufung oder Anschlussberufung eingelegt hat. Dennoch erlaubt sich der Senat folgende Anmerkung:

Nach § 6 Absatz 5 BErzGG 2003 ist bei Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit, die allein nach ausländischem Steuerrecht zu versteuernd sind, von dem um 2.000,00 DM verminderten Bruttobetrag auszugehen. Andere Einkünfte, die allein nach ausländischem Steuerrecht zu versteuern sind oder keiner staatlichen Besteuerung unterliegen, sind entsprechend § 2 Abs.1 und 2 EStG zu ermitteln. Beträge in ausländischer Währung werden in Euro umgerechnet.

Daher hat die Behörde - ausgehend vom persönlichen Steuerbescheid des Ehegatten (US Individual Income Tax Return 2001) - die dort ausgewiesenen Einnahmen aus " salaries, wages, tips" (vergleichbar Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit) von 12.000,00 USD in Deutsche Mark umgerechnet und um 2.000,00 DM Werbungskostenpauschale gemindert. Ob die im Rahmen der Gewinn- und Verlustfeststellung der
"s-corporation" von den Umsätzen u.a. in Abzug gebrachte Position i.H.v. 12.000,00 USD "compensation for officers" eine Art Lohnzahlung an den vergleichbar einem Angestellten mitarbeitenden Teilhaber darstellt, die dann im persönlichen Steuerbescheid als positive Einnahme "salaries, wages, tips" (12.000,00 USD) erscheint, kann dahingestellt bleiben. Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind nicht angesetzt worden, weil die Gewinn- und Verlustfeststellung ein negatives Ergebnis ausweist und im persönlichen Einkommenssteuerbescheid auch so übernommen worden ist. Auf Grund des Verlustverrechnungsverbotes im Verhältnis der Einkunftsarten untereinander ergibt sich keine Minderung der positiven Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit. Selbst bei Ansatz des "günstigsten" Umrechnungskurses Dollar/DM im Jahre 2001 bleibt es bei einer Überschreitung der Ausschlussgrenze.

Nach § 50 Abs.1 SGB X sind die bereits erbrachten Leistungen zu erstatten.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht erkennbar.