L 14 AS 1830/08

Auf die Berufung des Klägers werden das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 28. Oktober 2005 sowie der Bescheid vom 2. November 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. April 2005 geändert. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 2005 weitere Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von 2,78 Euro monatlich zu gewähren. Der Beklagte hat dem Kläger ein Drittel der außergerichtlichen Kosten des Verfahrens zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Streitig sind die Kosten der Warmwasserbereitung.

Der 1977 geborene Kläger bezog vom 1. Januar 2005 bis zum 30. Juni 2005 auf der Grundlage eines Bescheides des Beklagten vom 2. November 2004 Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuches SGB II – in Höhe von monatlich insgesamt 639,70 Euro. Er bewohnte eine Zwei-Zimmer-Wohnung mit 45 m² Fläche. Ausweislich des Mietvertrages war die Wohnung mit einer zentralen Warmwasserversorgung versehen. Ab dem 1. November 2004 war eine Gesamtmiete von 303,70 Euro zu entrichten (206,70 Euro Grundmiete, 70,00 Euro Vorauszahlung für kalte Betriebskosten und 27,00 Euro Vorauszahlung für warme Betriebskosten). Nach der unter Hinweis auf die Betriebskostenverordnung und die Verordnung über Heizkostenabrechnung erstellten Betriebskostenabrechnung 2004 betrugen die Grund- und Verbrauchskosten des Klägers für Warmwasser in dem Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2004 insgesamt 116,20 Euro, nach der Betriebskostenabrechnung 2005 in dem Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2005 insgesamt 111,93 Euro.

Gegen den Bescheid vom 2. November 2004 legte der Kläger Widerspruch ein, weil die Kosten der Unterkunft zu niedrig angesetzt worden seien. Die Miete betrage 303,70 Euro statt der berücksichtigten 294,70 Euro. Der Beklagte wies den Widerspruch zurück (Widerspruchsbescheid v. 22. April 2005). Der vorgenommene Abzug von 9,- Euro sei nicht zu beanstanden, da die Kosten für Warmwasser bereits in der Regelleistung enthalten seien.

Dagegen richtet sich die am 20. Mai 2005 erhobene Klage, die das Sozialgericht abgewiesen hat (Urteil vom 28. Oktober 2005). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Sozialgericht ausgeführt, dass bei Mietwohnungen zu den Unterkunftskosten zwar grundsätzlich alle mietvertraglich geschuldeten Betriebskosten bzw. Betriebskostenvorauszahlungen gehörten. Eine Einschränkung gelte aber für die bereits von der Regelleistung erfassten Kosten, zu denen auch die Kosten für die Warmwasserbereitung gehörten. Denn ansonsten würde der entsprechende Bedarf doppelt sowohl bei der Regelleistung als auch über die Unterkunftskosten - berücksichtigt. Der von dem Beklagten angesetzte Betrag von pauschal 9,- Euro sei der Höhe nach ebenfalls nicht zu beanstanden. Im Sozialhilfebereich habe das Land Berlin für den Warmwasseranteil im Regelsatz einen Betrag von 12,15 Euro bestimmt. Der von dem Beklagten vorgenommene Abzug erweise sich daher eher als günstig.

Gegen das ihm am 11. November 2005 zugestellte Urteil hat der Kläger am 8. Dezember 2005 die vom Sozialgericht ausdrücklich zugelassene Berufung eingelegt. Durch Beschluss des Senates vom 27. September 2007 ist zunächst im Hinblick auf beim Bundessozialgericht BSG anhängige Verfahren zur Frage der Berechtigung eines pauschalen Abzuges für die Warmwasserbereitung von den Kosten der Unterkunft und Heizung das Ruhen des Verfahrens angeordnet wurden. Nach Wiederaufnahme des Verfahrens verweist der Kläger nunmehr darauf, dass nach der Rechtsprechung des BSG (Hinweis auf Urteil vom 27. Februar 2008 - B 14/11b AS 15/07 R -) maximal ein Betrag von 6,22 Euro pro Monat in Abzug gebracht werden dürfe.

Der Kläger beantragt nach dem –verständig gewürdigten - Sinn seines Vorbringens,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 28. Oktober 2005 sowie den Bescheid vom 2. November 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. April 2005 zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 2005 weitere Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von 2,78 Euro monatlich zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er sieht keine Möglichkeit, ein Anerkenntnis im Sinne der Rechtsprechung des BSG abzugeben. Die tatsächlichen Kosten der Wasseraufbereitung seien höher als die streitige Pauschale von 9,- Euro monatlich, deswegen sei der Kläger tatsächlich nicht beschwert.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die den Kläger betreffenden Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat in dem Umfang Erfolg, in dem sie vom Kläger noch aufrecht erhalten wird. Zu Unrecht hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen, soweit in den angefochtenen Bescheiden ein Abzug von der Warmmiete für die Kosten der Warmwasserbereitung über den Betrag von 6,22 Euro hinaus vorgenommen worden ist.

Gegenstand des Rechtsstreits ist allein der Bescheid vom 2. November 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. April 2005. Das Sozialgericht hat nur über den in diesen Bescheiden geregelten Bewilligungszeitraum von Januar 2005 und Juni 2005 entschieden und befindet sich damit im Einklang mit der Rechtsprechung des BSG, wonach bei Rechtsstreitigkeiten über die Höhe der nach dem SGB II zu bewilligenden Leistungen spätere Bescheide, mit denen für nachfolgende Zeiträume Leistungen gewährt werden, nicht nach § 96 des Sozialgerichtsgesetzes – SGG - in ein schon anhängiges Verfahren einbezogen werden (vgl. nur Urt. v. 3. März 2009 – B 4 AS 37/08 R – m. weit. Nachw.). Der Kläger hat zwar während des Berufungsverfahrens zunächst auch auf Bewilligungen für weitere Leistungszeiträume bis April 2006 hingewiesen. Er hat aber schon in der mündlichen Verhandlung vom 27. September 2007 seinen Antrag auf den Zeitraum von Januar bis Juni 2005 beschränkt und nach Wiederaufnahme des Verfahrens ausschließlich noch die Differenz zwischen 6,22 Euro und den tatsächlich abgezogenen 9,- Euro verlangt. Deswegen ist davon auszugehen, dass er sein Berufungsbegehren nachträglich - entsprechend beschränkt hat.

Grundlage für den Anspruch auf Übernahme weiterer Kosten für Unterkunft und Heizung ist § 22 SGB II. Nach dieser Vorschrift sind Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen zu erbringen, soweit sie angemessen sind. Der Anspruch auf Übernahme besteht aber nur, soweit der Bedarf nicht schon anderweitig gedeckt ist, was in Bezug auf die Kosten der Warmwasserbereitung hier teilweise der Fall ist. Das BSG (Urt. v. 27. Februar 2008 – B 14/11b AS 15/07 R - ; Urt. v. 19. Februar 2009 – B 4 AS 48/08 R - ) ist davon ausgegangen, dass Leistungen für die Warmwasserbereitung (als "Haushaltsenergie") schon im allgemeinen Regelsatz enthalten sind und hat zur Vermeidung von Doppelleistungen im Grundsatz gebilligt, dass von einer Warmmiete, die auch Kosten für die Warmwasserbereitung beinhaltet, ein entsprechender Abzug vorgenommen werden kann. Für die Höhe des Abzugs hat das BSG auf den Betrag abgestellt, mit dem die Warmwasserbereitung in die Regelleistung eingegangen ist (Urt. v. 27. Februar 2008 – B 14/11b AS 15/07 R - ). Bei einer aus einer Person bestehenden Bedarfsgemeinschaft, die eine Regelleistung von 345,- Euro erhält, entspricht dies einem Betrag von 6,22 Euro. Dementsprechend durften die tatsächlichen monatlichen Aufwendungen des Klägers für Unterkunft und Heizung nur um diesen Betrag gekürzt werden.

Zu Unrecht meint der Beklagte, dass er zum Abzug eines höheren Betrages berechtigt sei, weil die dem Kläger für das Jahr 2005 erteilte Betriebskostenabrechnung einen Betrag von 111,93 Euro für Warmwasser ausweist, der höher als der tatsächlich vom Beklagten für das gesamte Jahr 2005 vorgenommene Abzug von (12 x 9,- Euro =) 108,- Euro ist. Zwar hat das BSG in seinen bereits zitierten Entscheidungen (Urt. v. 27. Februar 2008 – B 14/11b AS 15/07 R - ; Urt. v. 19. Februar 2009 – B 4 AS 48/08 R - ) eine Ausnahme von dem pauschal auf den Anteil in der Regelleistung beschränkten Abzug für Warmwasser vorgesehen: Diese Beschränkung gelte "freilich nicht, wenn in einem Haushalt technische Verrichtungen vorhanden sind, die eine isolierte Erfassung der Kosten für Warmwasserbereitung ermöglichen. Ist es über die Einrichtung getrennter Zähler oder sonstiger Vorrichtungen technisch möglich, die Kosten für Warmwasserbereitung konkret zu erfassen, so sind auch diese konkreten Kosten von den geltend gemachten Kosten der Unterkunft gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II abzuziehen" (BSG, Urt. v. 27. Februar 2008 – B 14/11b AS 15/07 R).

Der Senat hat aber schon Zweifel daran, ob die dem Kläger erteilte Warmwasserabrechnung die Kosten der Warmwasserbereitung im Sinne der Rechtsprechung des BSG konkret ausweist. Die Betriebskostenabrechnung ist nach Maßgabe der Heizkostenverordnung erstellt worden. Aus § 8 dieser Verordnung ergibt sich indessen, dass sie keineswegs für sich in Anspruch nimmt, eine isolierte haushaltsbezogene Erfassung der tatsächlichen Energiekosten für die Warmwasserbereitung zu gewährleisten; die Kosten der Versorgung mit Warmwasser sollen vielmehr teilweise nach dem Verbrauch und im Übrigen nach der Wohn- oder Nutzfläche verteilt werden.

Auch in tatsächlicher Hinsicht sind die Vorgaben des BSG nicht eingehalten. Zwar gab es offensichtlich in der Wohnung des Klägers einen Zähler für verbrauchte Einheiten des Warmwassers. Dieser misst indessen das Warmwasser nach der verbrauchten Menge und nicht haushaltsbezogen den Energieverbrauch für dessen Erwärmung. Nach Maßgabe des § 9 der Heizkostenverordnung werden die auf die Warmwasserbereitung entfallenden Energiekosten bestimmt, indem eine Näherungsberechnung angestellt wird, mit der - bezogen auf die gesamte Liegenschaft - der auf die Warmwassererwärmung entfallende Anteil der Energiekosten von dem Teil getrennt wird, der auf die Heizkosten entfällt. Der sich ergebende auf das Warmwasser entfallende Anteil wird teilweise flächenbezogen und teilweise bezogen auf die Menge des verbrauchten Warmwassers auf die einzelnen Mieter umgelegt. Weder werden also die Energiekosten der Warmwasserbereitung isoliert haushaltsbezogen erfasst, noch ausschließlich nach dem Verbrauch umgelegt. Ein Mieter, der überhaupt kein Warmwasser verbraucht, muss trotzdem den Anteil der für die Liegenschaft berechneten Energiekosten der Warmwasserbereitung mitbezahlen, der flächenbezogen umgelegt wird.

Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an. Selbst wenn mit der – nachträglich erteilten – Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2005 eine (im Sinne der Rechtsprechung des BSG) konkrete Berechnung der Warmwasserkosten vorliegen würde, könnte sie nicht über die Höhe der für Unterkunft und Heizung in dem Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 30. Juni 2005 zu bewilligenden Leistungen bestimmen. Denn die Leistungen nach dem SGB II sollen den laufenden Bedarf der Hilfebedürftigen abdecken. Entsprechend ist für die Bemessung der Leistungen darauf abzustellen, in welcher Höhe der Bedarf während des laufenden Bewilligungszeitraumes angefallen ist. Der laufende Bedarf ergab sich für den Kläger allein aus den dem Vermieter damals vertraglich geschuldeten monatlichen Zahlungen, nicht aus der - noch zu erstellenden – Betriebskostenabrechnung. Während der Monate von Januar bis Juli 2005 lagen noch keine Erkenntnisse dazu vor, in welcher Höhe dem Kläger Kosten der Warmwasserbereitung tatsächlich entstehen würden. Auch im Nachhinein ist die Situation nicht wesentlich anders, weil sich die erstellte Betriebskostenabrechnung auf das gesamte Jahr 2005 und nicht auf den hier streitigen Bewilligungszeitraum von Januar bis Juni 2005 bezieht.

Die nachträglich für das Jahr 2005 erstellte Betriebskostenabrechnung vermag den tatsächlich angefallenen Bedarf des Klägers während der Monate Januar bis Juni 2005 nicht mehr zu beeinflussen. Mit Wirkung vom 1. August 2006 an ist in § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB II geregelt, das Rückzahlungen und Guthaben aus einer erteilte Betriebskostenabrechnung auf die nach dem Monat der Abrechnung anfallenden Aufwendungen für Unterkunft und Heizung anzurechen sind, wobei die Vorschrift allerdings die Kosten für Haushaltsenergie ausdrücklich ausnimmt, zu denen auch die Warmwasserbereitung gehört. Das für den Kläger unter Berücksichtigung seines Warmwasserverbrauchs errechnete Betriebskostenguthaben kann nicht vor seinem Zufluss als Einkommen angerechnet werden. Damit steht die Frage einer Anrechnung der Ergebnisse der für das Jahr 2005 erteilten Betriebskostenabrechnung jedenfalls außerhalb des hier streitigen Zeitraumes.

Während des streitigen Bewilligungszeitraumes konnte (und kann) ein Abzug für Warmwasser daher nur im Wege einer Schätzung vorgenommen werden. Der Beklagte hat sich bei der Bemessung des Abschlags für Warmwasser auch nicht konkret an den für den Kläger – etwa auf der Grundlage der vorherigen Betriebskostenabrechnung - zu erwartenden Kosten orientiert, sondern eine Schätzung vorgenommen, dabei allerdings nicht den vom BSG für erheblich gehaltenen Maßstab angelegt. Die Rechtsprechung des BSG eröffnet den Leistungsträgern aber nicht die Möglichkeit, im Rahmen einer Schätzung von der sich aus der Zusammensetzung der Regelleistung ergebenden Pauschale abzuweichen. Nach alledem waren das Urteil des Sozialgerichts sowie die angefochtenen Bescheide abzuändern und der Beklagte zur Zahlung des Differenzbetrages zu verurteilen. Übernommen hat der Beklagte die Warmmiete in den Monaten Januar bis Juni 2005 nur nach Abzug eines Betrags von monatlich 9,- Euro, der sich im streitigen Zeitraum insgesamt zu 54,- Euro addiert. Zulässig gewesen wären pauschal nur monatlich 6,22 Euro, insgesamt also 37,32 Euro. Die Differenz von 16,68 Euro ist dem Kläger noch zu leisten.

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 193 SGG. Sie berücksichtigt, dass der Kläger sich mit Klage und Berufung zunächst vollständig gegen einen Abzug wegen Warmwasserbereitung gewandt hat und damit nur eingeschränkt erfolgreich gewesen ist.

Der Senat hat die Revision nach § 160 Abs. 2 SGG zugelassen, weil er den Fragen, ob eine nach Maßgabe der Heizkostenverordnung vorgenommene Abrechnung der Warmwasserkosten als konkrete Erfassung anzusehen ist, welche die sich aus der Bemessung des Regelsatzes ergebende Pauschale verdrängt, und welcher Maßstab dann gegebenenfalls für die Bemessung des Abschlags während der noch laufenden Abrechnungsperiode gilt, grundsätzliche Bedeutung beimisst.