L 1 RA 183/05

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 26. Mai 2005 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten haben die Beteiligten einander nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit zur Zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVItech) und des in dieser Zeit tatsächlich erzielten Entgelts.

Der am 1943 geborene Kläger erwarb mit Urkunde vom 26. Juli 1967 das Recht, die Berufsbezeichnung Ingenieur zu führen. Zuvor hatte er die Abschlussprüfung in der Fachrichtung Ausrüstungen für die Schwerindustrie an der Ingenieurschule für M. und E. M. bestanden. Von September 1970 bis März 1975 absolvierte er ein Fernstudium der Fachstudienrichtung Fertigungsprozessgestaltung an der T. "O. " M. – Sektion für Technologie der metallverarbeitenden Industrie – und erhielt mit Urkunde vom 26. März 1975 den akademischen Grad Diplom-Ingenieur verliehen. Vom 1. September 1967 bis über den 30. Juni 1990 hinaus arbeitete er im VEB Sch. ". Dabei handelte es sich um den VEB S. – Stammbetrieb –. Bis Mai 1972 hatte er dort die Funktion eines Betriebsingenieurs und anschließend bis Februar 1987 die eines (selbständigen) Produktionslenkers. Im März 1987 übernahm er zunächst befristet, ab Juli des Jahres auf Dauer, die Funktion des "Leiter Planung und Ökonomie PF 13", die er auch am 30. Juni 1990 noch ausübte.

Am 13. Juni 1990 erfolgte vor dem Notar D. in Berlin die Umwandlungserklärung des VEB S. – Stammbetrieb – in eine Aktiengesellschaft (AG) und eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). In dieser Erklärung vom 13. Juni 1990 ist ausgeführt, zur Durchführung der Umwandlung werde mit Stichtag vom 1. Mai 1990 das Vermögen aus der bisherigen Fondsinhaberschaft des Betriebes unter Zugrundelegung der Bilanz zum 30. April 1990 auf die AG und die GmbH übertragen. Die Satzung der AG sowie der Gesellschaftsvertrag der GmbH datieren ebenfalls unter dem 13. Juni 1990. Am 10. Juli 1990 wurde die Löschung des VEB S. – Stammbetrieb – in das Register der volkseigenen Wirtschaft des Bezirkes M. (Register-Nr. 110-07-1121) eingetragen. Unter demselben Datum erfolgte die Eintragung der S M. in das Handelsregister bei der Kammer für Handelssachen M. (HRB 145).

Während des Bestehens der Deutschen Demokratischen Republik (DDR) hat der Kläger keine Zusage über eine Versorgung aus der AVItech erhalten. Mit Wirkung ab 1. Mai 1982 zahlte er Beiträge zur freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR).

Am 28. März 2002 beantragte der Kläger die Überführung von Zusatzversorgungsanwartschaften. Mit Bescheid vom 3. März 2003 lehnte die Beklagte die beantragten Feststellungen für die Zeit vom 1. September 1967 bis zum 30. Juni 1990 ab. Mit seinem am 20. März 2003 eingelegten Widerspruch wies der Kläger darauf hin, er habe die erforderliche Qualifikation als Diplom-Ingenieur eines technischen Studienganges, sei in einem volkseigenen Produktionsbetrieb beschäftigt gewesen und habe während der gesamten Tätigkeit die Verantwortung für die Effizienz in einem Fertigungsbetrieb (Industrietechnik) getragen. Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 19. Juni 2003 zurück, da der Kläger weder in ein Versorgungssystem einbezogen gewesen sei, noch Anspruch auf eine Versorgungszusage gehabt habe. Im Juni 1990 habe er nicht zum Kreis der obligatorisch Versorgungsberechtigten gehört. Er sei zwar berechtigt gewesen, den Titel eines Ingenieurs zu führen, doch sei er nicht als Ingenieur, sondern als Leiter Planung und Ökonomie beschäftigt gewesen. Dabei handele es sich nicht um eine ingenieurtechnische Beschäftigung im Sinne der Versorgungsordnung zur AVItech.

Mit seiner am 14. Juli 2003 vor dem Sozialgericht Magdeburg erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, eine ingenieurtechnische Tätigkeit entsprechend seiner Qualifikation ausgeübt zu haben. Als Abschnittsleiter in der mechanischen Fertigung beziehungsweise als Leiter der Fertigungszentrale im Produktionsbereich PF 13 habe er unmittelbaren Einfluss auf die Produktionsdurchführung gehabt. Der Produktionsbereich PF 13 sei mit ca. 1.200 Mitarbeitern auf die Fertigung von Verseilmaschinen, Brech- und Klassieranlagen, Magnete und Flotationsmaschinen spezialisiert gewesen. Als selbständiger Produktionslenker sei er für die kapazitive und technologische Kooperation, sowohl fachlich als auch organisatorisch, verantwortlich gewesen. Als Leiter Planung und Ökonomie sei er für die Fachbereiche Produktionsplanung, Arbeitsvorbereitung, Produktionssteuerung, Lagerwesen und Verwaltung des Betriebes 13 zuständig gewesen. Er sei auch für den Einkaufsbereich und die technische Kooperation der einzelnen Bereiche (Gießerei, Schmiede, Stahlbau) und den so genannten Leitstand verantwortlich gewesen. Wenn Störungen im Produktionsbereich aufgetreten seien, habe er die Mängelbeseitigung organisieren und koordinieren müssen. Er sei dem Werkleiter Fertigung im Bereich Industrietechnik unterstellt gewesen. Seine Hauptaufgabe sei es gewesen, Planungsaufgaben zu erfüllen, insbesondere in Zusammenarbeit mit dem Montageleiter, dem mechanischen Leiter und dem Werkleiter. Im Rahmen der Arbeitsvorbereitung habe er die entsprechenden Arbeitsmaterialien beschaffen und die Arbeitsbegleitkarten, in denen für jeden Werkstoff die Arbeitsfolgen beschrieben gewesen seien, zu verteilen gehabt. Zudem habe es tägliche Absprachen mit dem kaufmännischen Bereich und der Montage gegeben, wobei der Programmablauf bestimmt worden sei. Diesen habe er überwacht. Schließlich habe er auch Betriebe suchen müssen, die Kapazitäten liefern konnten, die im S. nicht vorhanden gewesen seien.

Das Sozialgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der beiden vom Kläger benannten Zeugen B. und C ... Diesbezüglich wird auf das Protokoll der Sitzung vom 15. April 2005 (Bl. 80 ff. der Gerichtsakten) Bezug genommen.

Mit Urteil vom 26. Mai 2005 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf die begehrten Feststellungen, da er im August 1991 weder Inhaber einer verbindlichen Versorgungszusage noch einer bestehenden Versorgungsanwartschaft gewesen sei. Auch habe der Kläger am 30. Juni 1990 keinen Anspruch auf Einbeziehung in die AVItech gehabt, da er keine ingenieurtechnische Tätigkeit im Sinne der Versorgungsordnung ausgeübt habe. Als Leiter Planung und Ökonomie sei er mit ökonomisch planerischen Tätigkeiten und Vorbereitungshandlungen beschäftigt gewesen. Er sei jedoch nicht unmittelbar im Produktionsprozess eingegliedert gewesen. Soweit der Kläger auch den Arbeitsablauf zu überwachen gehabt habe, habe dies seiner Tätigkeit nicht das Gepräge gegeben. Dies Ergebnis werde auch durch die Zeugenaussagen bestätigt.

Gegen das ihm am 24. Juni 2005 zugestellte Urteil hat der Kläger am 22. Juli 2005 Berufung beim Landessozialgericht Sachsen-Anhalt eingelegt. Er ist der Auffassung, ingenieurtechnisch tätig gewesen zu sein. Merkmale einer solchen Tätigkeit seien u.a. die Gestaltung von Prozessen zur Produktion von Gebrauchswerten und Leistungen, die Anwendung von praktischen Erfahrungen zur ständigen Erhöhung des Niveaus der wissenschaftlichen Arbeitsorganisation, Arbeitsgegenstände und Arbeitsmittel und damit Einflussnahme auf die Effektivität des Produktionsprozesses sowie die ideelle Vorwegnahme zukünftiger Arbeitsprozesse. Diese Merkmale seien bei der Produktionsvorbereitung erfüllt worden. Diese sei unmittelbarer Bestandteil der Produktion gewesen. Hierzu erklärt er, der Betriebsteil Verseilmaschinenbau habe keine eigene Abteilung Planung oder Ökonomie gehabt. Diese Arbeitsaufgaben seien innerhalb des S zentral für alle Betriebsteile durchgeführt worden. Seine Aufgaben hätten sich in die Bereiche Kooperation, Produktionsvorbereitung und -planung, Planung und Lager unterteilt. Im Bereich Kooperation seien ihm vier Mitarbeiter unterstellt gewesen, und zwar in den Teilbereichen kapazitive Kooperation und technisch-bedingte Kooperation. Hier sei er im Wesentlichen für die Auftragsvergabe bestimmter Leistungsarten an andere Betriebe sowie die Abwicklung von Aufträgen für andere Betriebe verantwortlich gewesen. Im Bereich Produktionsvorbereitung und planung seien ihm 35 Mitarbeiter unterstellt gewesen. Hier sei er für die Koordinierung der eigentlichen Fertigung verantwortlich gewesen. So seien die Arbeitsunterlagen und Arbeitsbegleitkarten für einzelne Teile der zu fertigenden Maschinen erstellt, der Produktionsablauf festgelegt, Aufträge erteilt und der Abarbeitungsstand der einzelnen Aufträge überwacht worden. Im Bereich Planung seien ihm sieben bis acht Mitarbeiter unterstellt gewesen. Die Aufgabenstellung sei durch das Ministerium für Maschinen- und Anlagenbau als zentrale Planauflage für zwei bis drei Jahre im Voraus erfolgt. Er sei hier für die Erstellung von so genannten Rapportberichten verantwortlich gewesen. Gleichzeitig sei er für die Abrechnung der Warenproduktion sowie technisch-organisatorische Maßnahmen zuständig gewesen. Im Lager hätten ihm ca. 20 Mitarbeiter unterstanden. Er sei verantwortlich gewesen für die EDV-Erfassung der Wareneingänge, die ordnungsgemäße Lagerung der Rohteile und die eigentliche Produktionsvorbereitung, die nur schwer von diesem Bereich zu trennen sei. Ergänzend verweist er auf ein Arbeitszeugnis vom 20. Dezember 1996 sowie eine Arbeitsbeschreibung vom 25. August 1995. Darüber hinaus hat er zahlreiche Arbeitsverträge und andere Unterlagen im Zusammenhang mit seiner Beschäftigung beim S. vorgelegt.

In der mündlichen Verhandlung am 7. Mai 2008 hat der Kläger ergänzend erklärt, im VEB S. – Stammbetrieb – seien etwa 13.000 Mitarbeiter beschäftigt gewesen. Nach seiner Einschätzung sei weitgehend in vertypter Serienfertigung produziert worden. Ein Betriebsteil sei der Betrieb 13 für Verseilmaschinen und Brech- und Klassieranlagen mit ca. 1.250 Beschäftigten gewesen. Die Verseilmaschinen seien grundsätzlich in Losen als Typen hergestellt worden, der Art nach aber für völlig unterschiedliche Arten von Seilen – von dünnen Telefonkabeln bis zu dicken Tampen. Die Abteilung Planung und Ökonomie sei u.a. zuständig gewesen für die Personalverwaltung der Beschäftigten dieses Betriebsteils. Dieser sei insoweit organisatorisch selbständig gewesen, als dort auch die Löhne ausgezahlt worden seien. Im Falle von Personaleinstellungen seien Gespräche mit Bewerbern geführt worden. Die eigentliche Personalauswahl sei zentral erfolgt. Im Wesentlichen habe die weitere Aufgabe darin bestanden, dass ein Werkstück zur richtigen Zeit am richtigen Platz vorhanden gewesen sei. Dazu habe sich die Abteilung auch um Zukaufteile kümmern müssen und habe insoweit in Kontakt zum kaufmännischen Bereich gestanden. Das gleiche habe für Arbeitsprozesse wie Verchromen oder Vernickeln gegolten, die im Betrieb selbst nicht hätten durchgeführt werden können. Die entsprechenden Beschaffungsvorgänge hätten dann auch abgerechnet werden müssen. Darüber hinaus habe die Zusammenarbeit mit anderen Produktionsbereichen oder Betrieben im Kombinat koordiniert werden müssen. Bei Maschinenausfällen oder ähnlichen Störungen sei die Abteilung für die Beseitigung von Engpässen verantwortlich gewesen. Des Weiteren sei mit EDV-Unterstützung eine fortlaufende Kapazitätsbilanz zu erstellen gewesen. Tägliche Absprachen seien insbesondere mit den Bereichen Mechanik und Montage die Regel gewesen. Bei der Auswahl der für den Herstellungsprozess benötigten Teile seien auf der Grundlage der Konstruktionsunterlagen in der Abteilung Technologie Stücklisten aufgestellt worden. Im Hinblick auf die hergestellten Gegenstände sei monatlich eine relativ verzweigte Meldung zur Planabrechnung an den zentralen Planungsbereich gegeben worden. Dazu habe auch eine monatliche Rechenschaftslegung im Hinblick auf die Planerfüllung gehört. Auch in seiner Tätigkeit als selbständiger Produktionslenker, die auf der Ebene des Stammbetriebes angesiedelt gewesen sei, sei er im Wesentlichen mit Aufgaben der Kapazitätsplanung und Beschaffung freier Kapazitäten unter Berücksichtigung der technischen Machbarkeit beschäftigt gewesen. Dies habe die Einschätzung zum Inhalt gehabt, ob Arbeitsvorgänge im Produktionsbereich hätten erledigt werden können oder andere Kapazitäten nachzuweisen gewesen seien. Es sei um die Koordination zwischen verschiedenen Produktionsbereichen gegangen. Schließlich hat er darauf hingewiesen, dass bereits in seiner Ausbildung die Organisation von Fertigungsprozessen Ausbildungsinhalt gewesen sei. Dies habe seiner späteren Aufgabenstellung entsprochen.

Zu dem Einwand der Beklagten, die betrieblichen Voraussetzungen im Sinne eines volkseigenen Produktionsbetriebes hätten am 30. Juni 1990 nicht mehr vorgelegen, hat er erklärt, als Beschäftigungsbetrieb sei auf den VEB S. abzustellen, denn die Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft sei erst dann vollzogen, wenn die GmbH im Handelsregister eingetragen sei. Erst damit erlange die Kapitalgesellschaft ihre Rechtsfähigkeit und erst zu diesem Zeitpunkt sei der ehemalige VEB erloschen. Wann welche Betriebsmittel in der Übergangsphase auf den Rechtsnachfolger übertragen worden seien, sei unerheblich, solange der Rechtsnachfolger mangels Eintragung in das Handelsregister keine Rechtsfähigkeit erlangt habe und somit nach außen im Wirtschaftsverkehr auch nicht habe tätig werden können. Bis zur Löschung im Register der volkseigenen Wirtschaft habe der VEB grundsätzlich als juristische Person bestanden. Er habe nicht deshalb seine Betriebstätigkeit eingestellt, weil er sich in einer Abwicklungs- und Umstrukturierungsphase befunden habe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 26. Mai 2005 und den Bescheid der Beklagten vom 3. März 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19. Juni 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die Zeit vom 1. September 1967 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit seiner Zugehörigkeit zur Zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz sowie die in dieser Zeit tatsächlich erzielten Entgelte festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die wirtschaftliche Tätigkeit sei am 30. Juni 1990 zugunsten und für Rechnung der Kapitalgesellschaft (GmbH) verrichtet worden. Ausweislich der Umwandlungserklärung sei die gesamte Fondsinhaberschaft des VEB S. bereits zum 1. Mai 1990 auf die Nachfolgegesellschaft übergegangen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch das Einholen von Auskünften des Landeshauptarchivs Sachsen-Anhalt vom 11. Januar 2006, der Zentral-Archiv-Service GmbH in N. vom 27. Januar 2006 und vom 27. Juli 2006, der Stiftung Archiv der Parteien und Massenorganisationen der DDR im Bundesarchiv vom 13. Februar 2006 und des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 30. März 2006. Dieses hat Auszüge aus dem Rahmenkollektivvertrag Maschinenbau und Elektrotechnik/Elektronik und aus dem Qualifikationshandbuch für Arbeitsaufgaben von Hoch- und Fachschulkadern in den volkseigenen Betrieben und Einrichtungen des Maschinenbaus übersandt. Ferner hat der Senat vom Amtsgericht Stendal die Registerunterlagen zum VEB S. inklusive Statut vom 21. September 1988 und von der Rhenus Office Systems GmbH die Bilanz des VEB S. zum 30. April 1990 sowie die Eröffnungsbilanz der S. Schwermaschinenbau GmbH zum 1. Mai 1990 (beide vom 7. Juni 1990), den Geschäftsbericht des Jahres 1989 des VEB S. vom 23. Februar 1990 und den Bericht zur Lage der S. Schwermaschinenbau GmbH vom 21. Mai 1990 beigezogen.

Schließlich hat der Senat in der mündlichen Verhandlung am 28. Mai 2009 Beweis erhoben durch erneute Vernehmung der Zeugen B. und C ... Diesbezüglich wird auf das Protokoll der Sitzung vom 28. Mai 2009 (Bl. 340 ff. der Gerichtsakten) Bezug genommen.

Ein Rentenstreitverfahren des Klägers ist nicht anhängig.

Die Gerichtsakten und die Verwaltungsakte der Beklagten haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der anschließenden Beratung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Sachvortrags der Beteiligten wird ergänzend auf den Inhalt der Akten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die nach § 143 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und im Übrigen zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Die Berufung ist unbegründet, weil der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 3. März 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Juni 2003 rechtmäßig ist und den Kläger nicht im Sinne von §§ 157, 54 Abs. 2 Satz 1 SGG beschwert.

Der Kläger hat gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 und § 1 Abs. 1 Satz 1 des Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetzes (AAÜG) keinen Anspruch auf die beantragte Feststellung von Zugehörigkeitszeiten. Er unterfällt nicht dem Geltungsbereich des § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG, weil er weder tatsächlich noch im Wege der Unterstellung der AVItech (Zusatzvorsorgungssystem Nr. 1 der Anlage 1 zum AAÜG) angehörte.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG gilt dieses Gesetz für Ansprüche und Anwartschaften, die aufgrund der Zugehörigkeit zu Zusatz- und Sonderversorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind. Der Kreis der potentiell vom AAÜG erfassten Personen umfasst diejenigen Personen, die entweder (1.) durch einen nach Artikel 19 Einigungsvertrag (EVertr) bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder (2.) später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder (3.) nach Artikel 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen waren (BSG, Urt. v. 09.04.2002 – B 4 RA 31/01 R, SozR 3-8570 § 1 Nr. 2, S. 11).

Der Kläger erfüllt keine dieser Voraussetzungen. Weder ist ihm von Organen der DDR eine Versorgung zugesagt worden noch ist er aufgrund einer Rehabilitierungsentscheidung in ein Versorgungssystem einbezogen worden. Auch ein rechtsstaatswidriger Entzug einer Versorgungsanwartschaft hat in seinem Falle nicht stattgefunden.

Im Ergebnis kommt es nicht darauf an, dass der Senat nicht der Rechtsprechung des früheren 4. Senats des Bundessozialgerichts folgt, wonach die Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auch im Wege der Unterstellung vorliegen kann (siehe unter I.), da nach seiner Überzeugung auch die dafür vom Bundessozialgericht aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen (II.).

I.

Der Senat ist zum Einen nicht der Auffassung, dass das AAÜG den Kreis der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten" Personen erweitert und das Neueinbeziehungsverbot modifiziert hat (so aber BSG, Urt. v. 09.04.2002 – B 4 RA 31/01 R, SozR 3-8570 § 1 AAÜG, Nr. 2, S. 12). Erst diese Annahme führt jedoch zu einer vom Bundessozialgericht behaupteten Ungleichbehandlung ("Wertungswiderspruch"), die durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG zu korrigieren sei. Zum Anderen ist der Senat der Ansicht, dass, wenn die Annahme des Bundessozialgerichts tatsächlich zutreffen sollte und mit dem AAÜG der einbezogene Personenkreis erweitert worden ist, zumindest keine verfassungskonforme Auslegung erforderlich ist, da die behauptete Ungleichbehandlung zu rechtfertigen wäre. Im Übrigen hätte das Bundessozialgericht wegen des von ihm unterstellten "Wertungswiderspruchs" keine erweiternde Auslegung vornehmen dürfen, sondern eine konkrete Normenkontrolle durch Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 Grundgesetz (GG) veranlassen müssen. Denn die vom Bundessozialgericht vorgenommene Rechtsfortbildung überschreitet die Grenzen richterlicher Entscheidungsbefugnis, die sich aus Art. 20 Abs. 2 und 3 GG ergeben.

In den Gesetzesmaterialien findet sich kein Hinweis dafür, dass durch das AAÜG außer den Personen, die durch einen nach Art. 19 EVertr bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen worden waren (BSG, Urt. v. 09.04.2002 – B 4 RA 31/01 R, a. a. O., S. 11), weitere Personen einbezogen werden sollten (siehe BTDrs. 12/405, S. 113, 146; BTDrs. 12/786, S. 139; II A, IV A; BTDrs. 12/826, S. 4, 5, 10, 11, 21). Vielmehr wird in den Gesetzesmaterialien immer auf den Einigungsvertrag Bezug genommen. Zwar wird dann ausgeführt, dass die Einhaltung der Vorgaben des Einigungsvertrages zu nicht sachgerechten und zu nicht nur sozialpolitisch unvertretbaren Ergebnissen führen müsste und sich deshalb die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung ergebe (BTDrs. 12/405, S. 113), jedoch ist aus der weiteren Gesetzesbegründung ohne Schwierigkeiten ablesbar, dass sich diese Regelungen auf die Bereiche der Rentenberechnung, Leistungsbegrenzung, Abschmelzung laufender Leistungen, des Besitzschutzes bei der Neufeststellung von Leistungen, der Auszahlungen von Leistungen, eines Vorbehaltes der Einzelüberprüfung und der Kostenerstattung durch den Bund beziehen (a. a. O., S. 113, 114). Nicht angesprochen ist hingegen eine Ausweitung des erfassten Personenkreises. Auch bei der Begründung des § 1 AAÜG wird ausgeführt, dass diese Vorschrift den Geltungsbereich der nach dem Einigungsvertrag vorgeschriebenen Überführung (und gerade keine darüber hinausgehende) festlegt (BTDrs. 12/405, S. 146).

Auch überzeugt den Senat nicht, dass aus dem Wortlaut von § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auf eine Modifizierung des Verbots der Neueinbeziehung zu schließen sei (BSG, Urt. v. 09.04.2002 – B 4 RA 31/01 R, a. a. O., S. 12). In den Gesetzesmaterialien findet sich nämlich kein Anhaltspunkt für die vom Bundessozialgericht vorgenommene Unterscheidung zwischen "Einbeziehung in ein Versorgungssystem" und der "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem". Der Gesetzgeber benutzt im Gegenteil auch zur Beschreibung des Personenkreises des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, der auch nach Ansicht des Bundessozialgerichts konkret einbezogen war (BSG, a. a. O., S. 12), den Terminus "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem" (BTDrs. 12/826, S. 21) und nicht etwa "Einbeziehung in ein Versorgungssystem".

Der Gesetzgeber ging auch, soweit erkennbar, nicht davon aus, dass die in § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG angesprochene Personengruppe eine Erweiterung der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten" Personen darstellt. Ursprünglich war Satz 2 in der Gesetzesvorlage nicht enthalten (BTDrs. 12/405, S. 77). Erst in den Ausschussberatungen wurde dann die Anfügung des Satzes 2 empfohlen (BTDrs. 12/786, S. 139). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass diese Anfügung nur eine Klarstellung bedeute (BTDrs. 12/826, S. 21). Der Gesetzgeber nahm also an, dass diese Personengruppe ohnehin von Satz 1 und vom Überführungsauftrag des Einigungsvertrages umfasst ist.

Auch mit einer verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG (über den Wortlaut hinaus) lässt sich ein Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung nicht begründen (so aber BSG, Urt. v. 09.04.2002 – B 4 RA 31/01 R, a. a. O., S. 12).

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist jedoch nicht jede Differenzierung ausgeschlossen. Das Grundrecht wird jedoch verletzt, wenn eine Gruppe von Rechtsanwendungsbetroffenen anders als eine andere behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (z. B. BVerfG, Beschl. v. 26.10.2005 – 1 BvR 1921/04 u. a., dokumentiert in Juris, Rdnr. 36).

Für den Senat ist bereits nicht nachvollziehbar, weshalb das Bundessozialgericht der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, also der Personen, die irgendwann vor dem 30. Juni 1990 (aber nicht am 30. Juni 1990) konkret einbezogen waren (BSG, a. a. O.), die Personengruppe gegenüberstellt, die nie konkret einbezogen war, aber zumindest am 30. Juni 1990 nach den Regeln der Versorgungssysteme alle Voraussetzungen für die Einbeziehung an diesem Stichtag erfüllt hatte. Verfassungsrechtlich relevant ist nämlich nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem (z. B. BVerfG, Beschl. v. 13.03.2007 – 1 BvF 1/05, dokumentiert in Juris, Rdnr. 89). Hier unterscheiden sich jedoch die Tatbestände in wesentlichen Gesichtspunkten. § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG knüpft nämlich an ein in der Vergangenheit verliehenes Versorgungsprivileg an, welches ein Bedürfnis nach der im AAÜG vorgesehenen Sonderprüfung der Rentenwirksamkeit erzielter Arbeitsentgelte anzeigt. Bei Personen, die nie in ein Zusatzversorgungssystem einbezogen waren, besteht ein solches Bedürfnis hingegen nicht.

Richtiger wäre es nach Ansicht des Senats ohnehin, der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG als Vergleichsgruppe die Personen gegenüberzustellen, die nicht konkret einbezogen waren, irgendwann vor dem – aber nicht am – 30. Juni 1990 jedoch alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatten.

Das Bundesverfassungsgericht führt zum Vergleich dieser Personengruppen aus (BVerfG, Beschl. v. 26.10.2005, a. a. O., Rdnr. 45):

"Der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfasste Personenkreis hat seine Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem als Folge eines Ausscheidens vor dem Leistungsfall verloren. Es bestanden also zunächst nach dem Recht der Deutschen Demokratischen Republik rechtlich gesicherte Anwartschaften. Diese wollte der gesamtdeutsche Gesetzgeber erhalten (vgl. BTDrs. 12/826, S. 21). Der hier in Frage stehende Personenkreis (gemeint ist der Personenkreis, der irgendwann vor dem 30. Juni 1990, aber nicht am 30. Juni 1990 alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatte) hatte dagegen solche Rechtspositionen im Recht der Deutschen Demokratischen Republik zu keinem Zeitpunkt inne. Für eine rechtlich gesicherte Verbesserung der Altersversorgung über die Leistungen der Sozialpflichtversicherung hinaus stand dem betroffenen Personenkreis im Rentenrecht der Deutschen Demokratischen Republik der Beitritt zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung offen, war dort allerdings - anders als in vielen Systemen der Zusatzversorgung - mit eigenen Beitragsleistungen verbunden. Es bestand daher keine verfassungsrechtliche Verpflichtung der gesamtdeutschen Gesetzgebung und Rechtsprechung, diesen Personenkreis den durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG begünstigten Personen gleichzustellen und insoweit die Grundentscheidung des Gesetzgebers abzuschwächen, eine Einbeziehung von Sozialpflichtversicherten in die Zusatzversorgungssysteme über den 30. Juni 1990 hinaus im Interesse einer schnellen Herbeiführung der rentenrechtlichen Renteneinheit zu untersagen."

Die gleichen Überlegungen gelten für einen Vergleich zwischen den von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG betroffenen Personen und denjenigen, die nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts vom fiktiven Anspruch profitieren sollen. Auch die fiktiv in den Anwendungsbereich des AAÜG Einbezogenen hatten zu Zeiten der DDR keine Rechtsposition inne, die ihnen einen Zugang zu einer zusätzlichen Altersversorgung aus einem Zusatzversorgungssystem ermöglicht hätte. Auch ihnen stand die Möglichkeit offen, der Freiwilligen Zusatzrentenversicherung beizutreten. Diese Punkte lässt das Bundesverfassungsgericht genügen, um eine Ungleichbehandlung mit den von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen zu rechtfertigen. Dasselbe muss dann auch bei einem Vergleich der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen und den Personen gelten, die am 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für die Einbeziehung in ein Zusatzversorgungssystem erfüllt hatten.

II.

Nach der Rechtsprechung des früheren 4. Senats des Bundessozialgerichts hängt der Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung im hier allein in Frage kommenden Fall gemäß § 1 der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (GBl. der DDR I, Nr. 93 S. 844 – im Folgenden: VO-AVItech) i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur VO-AVItech (GBl. der DDR I, Nr. 62 S. 487 – im Folgenden: 2. DB) von drei Voraussetzungen ab, die alle zugleich vorliegen müssen. Generell war dieses Versorgungssystem eingerichtet für (1.) Personen, die berechtigt waren, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung) und (2.) die entsprechende Tätigkeit tatsächlich ausgeübt haben (sachliche Voraussetzung), und zwar (3.) in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens oder einem gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

In Anwendung dieser Maßstäbe hatte der Kläger am 1. August 1991 (dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG) keinen fiktiven Anspruch auf Einbeziehung in das Versorgungssystem der AVItech. Zwar war der Kläger im umstrittenen Zeitraum ausweislich der Urkunde der Ingenieurschule für Maschinenbau und Elektrotechnik Magdeburg vom 26. Juli 1967 berechtigt, die Berufsbezeichnung Ingenieur zu führen. Auch die sachliche Voraussetzung der Ausübung einer entsprechenden Tätigkeit war im gesamten umstrittenen Zeitraum gegeben. Allerdings war die betriebliche Voraussetzung am 30. Juni 1990 nicht mehr erfüllt.

Im Rahmen der Prüfung der sachlichen Voraussetzung, d. h. der Ausübung einer zur Einbeziehung in das Zusatzversorgungssystem berechtigenden Beschäftigung, verlangt das Bundessozialgericht unter Bezugnahme auf die "Präambel" der VO-AVItech und den in § 1 Abs. 1 der 2. DB zur VO-AVItech aufgeführten Personenkreis (BSG, Urt. v. 23.08.2007 – B 4 RS 2/07 R, dokumentiert in Juris), dass ingenieurtechnische Arbeiten entsprechend dem verliehenen Ingenieurtitels ausgeführt wurden, also im Wesentlichen Aufgaben verrichtet wurden, die zum Fachbereich des verliehenen Ingenieurtitel gehörten (BSG, Urt. v. 18.12.2003 – B 4 RA 20/03 R, SozR 4-8570 § 1 Nr. 2; Urt. v. 31.03.2004 – B 4 RA 31/03 R; Urt. v. 07.09.2006 – B 4 RA 47/05 R, alle dokumentiert in Juris). Dies ist für Ingenieure dann der Fall, wenn entsprechend ihrem Berufsbild der Schwerpunkt ihrer Tätigkeiten im produktionsbezogenen ingenieurtechnischen Bereich lag, diese Tätigkeiten somit die Aufgabenerfüllung geprägt hatten. Lag der Schwerpunkt dagegen in anderen Bereichen, z.B. im wirtschaftlichen bzw. kaufmännischen Bereich, waren die Ingenieure nicht schwerpunktmäßig (= überwiegend) entsprechend ihrem Berufsbild tätig; im Ergebnis waren sie in einem solchen Fall berufsfremd eingesetzt (BSG, Urt. v. 23.08.2007 – B 4 RS 2/07 R, dokumentiert in Juris). Allerdings kann die sachliche Voraussetzung nicht allein nach der Beschäftigung in bestimmten Arbeitsbereichen i.S. der Anordnung über die Einführung der Rahmenrichtlinie für die neue Gliederung der Beschäftigten der Industrie oder des Bauwesens (v. 10.12.1974, GBl. der DDR I 1975 S. 1) bestimmt werden. Vielmehr ist die sachliche Voraussetzung regelmäßig erfüllt, wenn die Wahrnehmung der konkreten Arbeitsaufgabe berufliche Kenntnisse und Fertigkeiten voraussetzte, wie sie bei dem Studium bzw. der Ausbildung zu einem Beruf i.S. des § 1 Abs. 1 der 2. DB und bei Ausübung dieses Berufs typischerweise erworben wurden, während sie bei einem im Wesentlichen berufsfremdem Einsatz regelmäßig nicht erfüllt ist (BSG, Urt. v. 18.10.2007 – B 4 RS 17/07 R, dokumentiert in Juris, Rn. 43, 44).

Es ist nicht zweifelhaft, dass der Kläger als Betriebsingenieur und (selbständiger) Produktionslenker, also in der Zeit vom 1. September 1967 bis zum 28. Februar 1987, ingenieurtechnisch tätig war. Nach den vorliegenden Unterlagen und den Zeugenaussagen lag der Schwerpunkt seiner Tätigkeit auch als Leiter Planung und Ökonomie, vom 1. März 1987 bis zum 30. Juni 1990, im produktionsbezogenen ingenieurtechnischen Bereich und setzte insoweit Kenntnisse und Fertigkeiten voraus, wie sie bei einem Ingenieurstudium und bei Ausübung dieses Berufs typischerweise erworben werden. Der Kläger hat für den Senat glaubhaft bekundet, dass der Schwerpunkt seiner Verantwortlichkeit im Bereich Produktionsvorbereitung und -planung gelegen hat, der die Koordinierung der eigentlichen Fertigung im Betriebsteil umfasst hat. Dazu seien u.a. die Arbeitsunterlagen und Arbeitsbegleitkarten für einzelne Teile der zu fertigenden Maschinen erstellt, der Produktionsablauf festgelegt, Aufträge erteilt und der Abarbeitungsstand der einzelnen Aufträge überwacht worden. Im Vordergrund stand somit die technische Abwicklung der Produktion. Auch im Bereich Kooperation, der im Wesentlichen für die Auftragsvergabe bestimmter Leistungsarten an andere Betriebe sowie die Abwicklung von Aufträgen für andere Betriebe verantwortlich war, ging es in erster Linie um die Lösung technischer Fragen. Darüber hinaus hat der vom Senat vernommene Zeuge C. die Angaben des Klägers bestätigt und erklärt, die Funktion des Klägers könne mit der eines Leiters der Arbeitsvorbereitung bzw. Arbeitskontrolle bezeichnet werden. Die seinerzeit geführte Funktionsbezeichnung Leiter Planung und Ökonomie erweckt also lediglich den tatsächlich nicht zutreffenden Anschein, in dieser Tätigkeit könnte der ökonomische Aspekt überwogen haben. Schließlich gibt auch das Protokoll der Kaderaussprache vom 2. März 1987 Hinweise auf den Inhalt der dem Kläger darin (zunächst befristet) angetragenen Tätigkeit des Leiters Planung und Ökonomie. Der Hinweis, die Auswahl des Klägers entspreche dessen persönlichen Fähigkeiten und Erfahrungen, lässt angesichts seiner Ingenieurausbildung und seiner vorherigen beruflichen Tätigkeiten als Betriebsingenieur und als (selbständiger) Produktionslenker den Schluss zu, dass der Schwerpunkt seiner Tätigkeiten auch ab März 1987 im produktionsbezogenen ingenieurtechnischen Bereich lag.

Der Kläger war am 30. Juni 1990 aber nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens beschäftigt. Eine Versorgungsanwartschaft konnte aber nur bei einer Beschäftigung in einem solchen (oder in einem gleichgestellten Betrieb) erworben werden (BSG, Urt. v. 10.04.2002 – B 4 RA 10/02 R, SozR 3-8570 § 1 AAÜG, Nr. 5, S. 30).

Die Voraussetzung der Beschäftigung in einem Produktionsbetrieb ergibt sich aus § 1 Abs. 1 der 2. DB im Umkehrschluss, weil anderenfalls die Gleichstellung nichtproduzierender Betriebe in § 1 Abs. 2 der 2. DB mit Produktionsbetrieben ohne Bezug wäre. Der Begriff des Produktionsbetriebes erfasst nur solche Betriebe, die Sachgüter im Hauptzweck industriell gefertigt haben. Der Betrieb muss auf die industrielle Fertigung, Fabrikation, Herstellung bzw. Produktion von Sachgütern ausgerichtet gewesen sein (BSG, Urt. v. 09.04.2002 – B 4 RA 41/01 R, SozR 3–8570 § 1 Nr. 6 S. 47; Urt. v. 27.07.2004 – B 4 RA 11/04 R, dokumentiert in Juris).

Der VEB S. – Stammbetrieb – war unter Zugrundelegung der beigezogenen Privatisierungsunterlagen am 30. Juni 1990 mangels von ihm nutzbarer Produktionsmittel nicht mehr in der Lage, Sachgüter zu produzieren. Denn nach der Umwandlungserklärung vor dem Notar D. in B. am 13. Juni 1990 wurde mit Stichtag vom 1. Mai 1990 das Vermögen aus der bisherigen Fondsinhaberschaft des VEB S. – Stammbetrieb – unter Zugrundelegung der Bilanz zum 30. April 1990 auf eine AG und eine GmbH übertragen. Seit diesem Zeitpunkt existierte der VEB S. – Stammbetrieb – als Wirtschaftseinheit faktisch also nicht mehr und konnte damit am Markt auch keine wirtschaftliche Tätigkeit mehr wahrnehmen. Es bestand ein vorübergehendes Nebeneinander von vermögenslosem VEB und vermögender Vor-GmbH. Bis zur Löschung des VEB S. – Stammbetrieb – im Register der volkseigenen Wirtschaft und der unter demselben Datum – 10. Juli 1990 – erfolgten Eintragung der S. M. M. GmbH in das Handelsregister war der VEB praktisch nur noch "auf dem Papier" existent. Der Übergang der Fonds zum 1. Mai 1990 zeigt sich auch daran, dass die Bilanz zum 30. April 1990 (vom 7. Juni 1990) unter dem Betriebsnamen VEB S. aufgestellt wurde, während die Bilanz zum 1. Mai 1990 (ebenfalls vom 7. Juni 1990) unter dem Namen S. Schwermaschinenbau GmbH erfolgte. Daraus ist ersichtlich, dass die GmbH als Vor-GmbH bereits vor der Eintragung im Handelsregister am 10. Juli 1990 die wirtschaftliche Tätigkeit aufgenommen und den VEB S. – Stammbetrieb – vollständig abgelöst hatte. Ein weiteres Indiz hierfür ist der Umstand, dass auch der Bericht zur Lage vom 21. Mai 1990 unter dem Firmennamen S. Schwermaschinenbau GmbH erstellt wurde.

Im Hinblick darauf musste der Senat nicht mehr aufklären, ob der VEB S. – Stammbetrieb – Sachgüter industriell gefertigt, fabriziert, hergestellt oder produziert hat. Es ist jedenfalls vorstellbar, dass nicht – wie vom Bundessozialgericht gefordert – überwiegend in serieller, sondern in Einzelfertigung produziert wurde. Denn die Herstellung größerer Anlagen in kleinerer Stückzahl dürfte keine ganz untergeordnete Bedeutung gehabt haben. Genauere und differenzierte Angaben über Art und Umfang der verschiedenen Tätigkeiten des ehemaligen VEB S. – Stammbetrieb –, der verschiedene Werke umfasste, lassen sich weder der Bilanz des VEB S. zum 30. April 1990 sowie der Eröffnungsbilanz der S. Schwermaschinenbau GmbH noch dem Geschäftsbericht des Jahres 1989 des VEB S. vom 23. Februar 1990 und dem Bericht zur Lage der S. Schwermaschinenbau GmbH vom 21. Mai 1990 entnehmen. Die vom Senat vernommenen Zeugen konnten ebenfalls keine belastbaren Angaben über die genaue Produktion außerhalb ihres Arbeitsbereiches machen. Hierauf kam es angesichts der vor dem 30. Juni 1990 erfolgten Übertragung der Fondsinhaberschaft auch nicht mehr an.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Der Senat hat die Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG zugelassen, weil er nicht der Rechtsprechung des früheren 4. Senats des Bundessozialgerichts folgt, wonach die Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auch im Wege der Unterstellung vorliegen kann. Außerdem hätte die Frage, welche Wirkung die Übertragung der Fondsinhaberschaft vor dem 30. Juni 1990 hat, grundsätzliche Bedeutung, wenn das Bundessozialgericht an der Rechtsprechung seines früheren 4. Senats zur fiktiven Einbeziehung festhielte.