L 8 AL 198/97

Das Urteil des Sozialgerichts München vom 12. Dezember 1996 sowie der Bescheid vom 19. Juni 1992 wird insoweit abgeändert, als die Neubemessung des Bemessungsentgelts auf 750,00 DM erst ab dem 7. Juli 1992 erfolgt. Im Übrigen werden die Berufungen gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 12. Dezember 1996 sowie der Gerichtsbescheid vom 5. September 2000 zurückgewiesen.

Die Klagen gegen die Bescheide vom 15. Januar 1997, 21. Januar 1997, 4. Juni 1997, 2. Juli 1997, 18. März 1998 und 25. Mai 1998 werden abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Höhe der Arbeitslosenhilfe (Alhi) im Zeitraum vom 10.06.1992 bis zum 17.06.1998.

Der 1955 geborene Kläger wandte sich zunächst gegen die Neubemessung seines Anspruchs auf Alhi gemäß § 136 Abs. 2 Satz 2 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) in Verbindung mit § 112 Abs. 7 Arbeitsförderungsgesetz (AFG); später dann gegen Absenkungen durch Leistungsverordnungen und eine Neufassung von § 136 Abs. 2a AFG.

Der Kläger stand seit dem 20.07.1988 mit Unterbrechungen in einem Leistungsverhältnis zu Beklagten. Vor der genannten Beschäftigung studierte der Kläger in der Zeit von 1981 bis 1985 in P. politische Wissenschaften und Slawistik. Vom 16.03.1983 bis zum 30.06.1988 war er als Redakteur der polnischen Abteilung bei einem Radiosender in A-Stadt tätig, der Programme für die Staaten Osteuropas in deren jeweiligen Nationalsprachen ausstrahlte (R.). Dieser war mit einer Kündigung zum 30.06.1988 sowie einem weiteren Auflösungsversuch vom 20.12.1993 erfolglos. Das Arbeitsverhältnis endete erst am 31.12.1994 durch wirksame, betriebsbedingte Kündigung vom 03.05.1994. Der Rechtsweg dazu wurde erst im Oktober 2008 erschöpft. Entgeltzahlungen sind zunächst nur bis Ende 1991 erfolgt.

Der Kläger bezog zunächst aufgrund Antrages vom 20.07.1988 für die Dauer von
312 Wochentagen Arbeitslosengeld (Alg) nach einem Bemessungsentgelt (BE) in Höhe von DM 1.400 wöchentlich (Bescheid vom 05.08.1988). Letzteres korreliert mit einem im Bemessungszeitraum April mit Juni 1988 erzielten monatlichen Bruttoarbeitsentgelt (AE) in Höhe von DM 6.698,60. Aus Rechtsgründen (§ 112 Abs. 1 mit 3 AFG) blieb es bei oben angeführtem BE. Die zuständige Hauptvermittlerin vermerkte insoweit am 11.10.1988, eine Neueinstufung sollte bei einem eventuellen Eintritt in den Alhi-Bezug vorgenommen werden. Nach Anspruchserschöpfung am 19.07.1989 bewilligte die Beklagte dennoch durch Bescheid vom 21.07.1989 Anschluss-Alhi (20.07.1989 bis 30.06.1990) nach einem - dynamisierten - BE in Höhe von 1.420 DM. Zur Berechnung diente damals noch das BE aus dem Bezug von Alg (so genannte Anschlussarbeitslosenhilfe).

Im Rahmen des gegenständlichen Streitverhältnisses stellte der Kläger am 15.05.1992 einen Antrag auf Wiederbewilligung der Alhi. Bis zu diesem Zeitpunkt bezog der Kläger nach diversen Verwaltungs- und Klageverfahren Alhi nach einem BE von 1.010 DM beziehungsweise dynamisiert von 1.090 DM.

Ein Versuch der Beklagten zur Herabbemessung des BE durch Änderungsbescheid vom 18.10.1989 scheiterte. Damals auf eine Beschäftigung als Redakteur entsprechend dem Tarifvertrag für das Zeitungsverlags- und Hilfsgewerbe im Wirtschaftszweig Zeitschriften vom 01.05.1989 mit einem monatlichen Arbeitsentgelt von 4.283,00 DM monatlich (BE von 990 DM wöchentlich dynamisiert von 1.010 DM bzw. 1.090 DM). Zuvor erfolgte am 08.09.1989 eine Begutachtung durch den Arbeitsamtsarzt Dr. L ... Im anschließenden Klageverfahren S 43 AL 51/90. die Beklagte half insoweit ab, als sie ein BE von 1.010 DM (Redakteur im Fremdsprachenprogramm beim D. mit einem Entgelt von 4.363 DM) mit wöchentlicher Leistung von 375 DM und ab 01.01.1990 von wöchentlich 389,40 DM feststellte. Dieses BE behielt die Beklagte in den weiteren Bescheiden vom 08.06.1990, 16.10.1990 und insbesondere vom 12.12.1991 bis zum 10.06.1992 bei. Der letzte Zahlungsbescheid erging am 27.03.1992 nach Wiederbewilligung wegen eines Aufenthalts des Klägers in Frankreich vom 19.12.1991 bis 17.03.1992. Das Sozialgericht München (SG) verurteilte die Beklagte zur Zahlung von Alhi nach einem Bemessungsentgelt von 1420 DM bis zum 30.06.1990. Letzteren Bescheid hat aber die Beklagte mit Abhilfebescheid vom 12.12.1991 selbst abgeändert. Das führte zu einer Nachzahlung von 1.191,80 DM.

Am 15.05.1992 stellte der Kläger einen Antrag auf Wiederbewilligung der Alhi. Im Rahmen der Ermittlung eines fiktiven Arbeitsentgelts (§ 112 Abs. 7 AFG) gelangte der spätere Zeuge und Arbeitsvermittler K. zu einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst, Fachrichtung Büro/Verwaltungsfachkraft nach dem Tarifvertrag BAT VII vom 01.05.1992 mit einem monatlichen Arbeitsentgelt von 3.261,59 DM. Alternativen waren die Gehaltsgruppe III des Tarifvertrags der Bayerischen Metallindustrie (Gehalt: 3.216 DM) bzw. des Tarifvertrags der Bayerischen Chemie-Industrie (Gehalt: 3.204 DM). Grund der Neubemessung war unter anderem ein am 11.05.1992 nach einer persönlichen Untersuchung des Klägers durch die Arbeitsamtsärztin R. erstelltes Gutachten. Danach lagen beim Kläger folgende Gesundheitsstörungen mit arbeit-medizinischer Bedeutung vor.

Mit Bescheid vom 19.06.1992, mit Schreiben vom 03.07.1992 bekannt gegeben, setzt die Beklagte den Anspruch auf Alhi ab 10.06.1992 bis zum 21.08.1992 (Ablauf des Bewilligungsabschnittes) mit wöchentlich 301,80 DM fest, ausgehend von einem gerundeten wöchentlichen BE von 750 DM. Die Neubemessung wurde nach einem in der Beklagtenakte befindlichen Vermerk des zuständigen Arbeitsvermittlers K., am 09.06.1992 mit dem Kläger besprochen. Gegen diese Herabsetzung legte der Kläger Widerspruch ein und trug im Wesentlichen vor, der angefochtene Bescheid sei weder sachlich noch rechtlich begründet worden. Seine Alhi-Leistung sei bereits zum dritten Mal herabgesetzt worden. Mit Widerspruchsbescheid vom 15.10.1993 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Als gegenständlich sah sie auch noch weitere Bescheide an. So den Bescheid vom 02.10.1992 in Höhe von wöchentlich 301,80 DM für die Zeit vom 22.08.1991 bis 09.09.1992 als Fortzahlungsbewilligung nach Aufhebungen der Bewilligung wegen Ortsabwesenheit bzw. eines Kuraufenthalts und letztlich dann Bescheid für den neuen Bewilligungsabschnitt 1992/1993. Weitere Bescheide vom 12.10.1992, 13.10.1992, 27.11.1992, 12.02.1993 und vom 02.09.1993 (neuer Bewilligungszeitraum für die Zeit ab 21.06.1993 bis 21.08.1994) nebst dem Bescheid vom 22.09.1993.

Im Widerspruchsbescheid vom 15.10.1993 führte die Beklagte aus, die Leistung des Klägers sei wegen einer wesentlichen Änderung des Leistungsvermögens des Klägers neu festgesetzt worden. Die Neufestsetzung sei am 09.06.1992 vom zuständigen Hauptvermittler mit dem Kläger erörtert worden. Nach seinem Leistungsvermögen könne der Kläger gem. § 136 Abs. 2 Satz 2 AFG i.V.m. § 112 Abs. 7 AFG als Verwaltungsfachkraft nach dem Tarifvertrag BAT vom 01.05.1992, Gehaltsgruppe VII, mit 3.261,59 DM pro Monat bei 38,5 Stunden wöchentlich eingestuft werden (BE 750 DM). Dabei sei der für den Kläger günstigste Tarifvertrag zugrunde gelegt worden. Dies trage dem vom ärztlichen Gutachten festgestellten Leistungsvermögen, wonach der Kläger für leichte Tätigkeiten ohne Bildschirmarbeit genügend leistungsfähig sei, Rechnung.

Hiergegen hat der Kläger am 12.11.1993 Klage zum SG erhoben und dort beantragt, ihm unter Abänderung des Änderungsbescheides vom 19.6.1992 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.10.1993 sowie der Folgebescheide, die gemäß § 96 SGG Gegenstand des Verfahrens wurden, Arbeitslosenhilfe über den 10.06.1992 hinaus nach dem bisherigen wöchentlichen Bemessungsentgelt von 1.090 DM zu gewähren, hilfsweise eine höhere Arbeitslosenhilfe ab 10.06.1992. Zur Begründung hat er angeführt, die Ärztin des Arbeitsamts R. habe in ihrem Gutachten vom 11.05.1992 festgestellt, dass sich sein Gesundheitszustand gegenüber dem Vorgutachten grundsätzlich nicht geändert habe. Er habe lediglich um eine ärztliche Untersuchung im Zusammenhang mit einer Bildungsmaßnahme mit ständiger Bildschirmarbeit gebeten, weil ihm der Augenarzt damals von ständiger Bildschirmarbeit abgeraten habe.

In der Folgezeit hat die Beklagte Regelungen, die sie selbst zum Gegenstand gem. § 96 SGG erklärt erlassen, so den Bescheid vom 04.01.1994, mit dem die Leistung ein weiteres Mal durch Geltung einer neuen Leistungsverordnung ab 01.01.1994 reduziert worden ist, diesmal auf wöchentlich 297 DM Arbeitslosenhilfe. Dieser Vorgang wiederholte sich mit Änderungsbescheid 03.01.1995 (neuer Arbeitslosenhilfeanspruch mit 305,40 DM), Bescheid vom 03.01.1996 (wöchentlich 338,40 DM), Bescheid vom 15.01.1997 (wöchentlicher Leistungsbetrag 330,60 DM) und mit Bescheid vom Januar 1998 (wöchentlich 328,93 DM).

Weiter wurde mit Bescheid vom 22.06.1994 die Leistung ab 10.06.1994 erhöht (Dynamisierung des BE auf 840 DM), was sich in den späteren Jahren jeweils wiederum in Bescheiden vom Juni wiederholte.

Mit Bescheid vom 14.09.1994 erfolgte die Leistungszusage für Alhi im neuen Bewilligungszeitraum vom 22.08.1994 bis 09.06.1995 (BE von wöchentlich 840 DM), was sich in den Folgejahren ebenfalls wiederholte. So mit Bescheid vom 10.07.1995 für den neuen Bewilligungsabschnitt 10.06.1995 bis 19.06.1996 (BE von 860 DM), Bescheid vom 19.06.1996 Neubewilligung bis zum 09.06.1997 (BE 880 DM), Bescheid vom 04.06.1997 Bewilligung vom 10.06.1997 bis 09.06.1998, und Bescheid vom 25.05.1998, Bewilligung vom 10.06.1998 bis 09.06.1999.

Der Kläger legte gegen jeden Bescheid Widerspruch ein; diese wurden jeweils von der Beklagten als unzulässig verworfen, weil bereits ein Klage - bzw. Berufungsverfahren bezüglich des Bescheides vom 19.06.1992 anhängig war.

Mit Bescheid vom 03.07.1995 erfolgte nach Antrag eine Wiederbewilligung vom 19.05.1995 für die Zeit vom 15.05.1995 bis 09.06.1995.

Das SG hat schon am 27.01.1993 (in der Sache S 34 AL 51/90) und später am 12.07.1996 (in der hier zu Grunde liegenden Sache S 34 AL 1338/93) durch uneidliche Einvernahme des Zeugen G. K. Beweis erhoben.

Mit Bescheid vom 02.07.1996 führte die Beklagte rückwirkend (ab 01.07.1996) eine Minderung von 3% gemäß § 136 Abs. 2b AFG n.F. i.V.m. § 242v AFG durch. Auch der dagegen erhobene Widerspruch wurde von der Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 09.07.1997 verworfen (dagegen Klageerhebung vom 14.08.1997 mit dem Az.: S 35 AL 1260/97, nach Verbindung mit S 35 AL 1261/97, S 35 AL 2048/98 durch Gerichtsbescheid vom 05.09.2000 als unzulässig zurückgewiesen; mit Berufung unter dem Az.: L 8 AL 387/00 angegangen und mit Beschluss vom November 2008 zu L 8 AL 198/97 verbunden). Auch dieser Vorgang der Herabbemessung wiederholte sich in den Folgejahren. So mit Bescheid vom 02.07.1997 (Klage vom 29.12.1998, S 35 AL 2048/98, Berufung L 8 AL 387/00, - verbunden zu L 8 AL 198/97 mit Beschluss vom November 2008).

Mit Bescheid vom 21.01.1997 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass seine Krankenversicherungsbeiträge nunmehr an die BKK S. ohne eine Erhöhung des Zahlbetrags abgeführt würden. Der hiergegen erhobene Widerspruch wurde ebenfalls als unzulässig zurückgewiesen (Widerspruchsbescheid vom 11.07.1997, Klage S 35 AL 1261/97, Berufung L 8 AL 387/00).

Schon am 12.02.1995 hatte der Kläger auf eine Besserung seines Gesundheitszustands hingewiesen und einen Bescheid des Versorgungsamtes A-Stadt vom 22.10.1993 (Schwerbehinderter) vorgelegt nebst verschiedenen Bewerbungsunterlagen. Die Beklagte äußerte dazu, dass unabhängig von den gesundheitlichen Einschränkungen auch die Dauer der Arbeitslosigkeit, die erfolglosen Vermittlungsbemühungen durch das Arbeitsamt sowie die eigenen negativ verlaufenen Bewerbungen des Klägers die vorgenommene Neueinstufung rechtfertigten. Dazu ist an ein weiteres Gutachten der Arbeitsamtsärztin R. vom 26.07.1995 eingeholt worden, nach dem gegenüber dem Vorgutachten von 1992 in körperlicher und psychischer Hinsicht eine Stabilisierung eingetreten sei. Nach dem durchgeführten Augentest wäre auch Bildschirmarbeit zu etwa 50 % der Arbeitszeit möglich. Nach einem weiteren Gutachten wegen des Dr. E. vom 25.11.1996 wegen einer Fortbildungsmaßnahme bestanden keine Einwände gegen Bildschirmarbeit, insbesondere nach dem augenfachärztlichen Zusatzgutachten Dr. K. vom 23.10.1996. Nunmehr versuchte der Kläger mit Anträgen vom 11.12.1996 und 20.08.1997 die Anhebung seines Bemessungsentgeltes mit einem eigenständigen Verfahren nach §§ 44, 48 SGB X zu erreichen und hat in diesem Zusammenhang zunächst Untätigkeitsklage erhoben (Az.: S 35 AL 1858/97). Mit Bescheid vom 18.03.1998 lehnte die Beklagte eine Durchbrechung der Bindungswirkung ihrer früheren Herabbemessung ab. Den hiergegen erhobenen Widerspruch verwarf sie mit Widerspruchsbescheid vom 30.11.1998 als unzulässig (dagegen Klageverfahren S 35 AL 13/98 bzw. Berufungsverfahren L 8 AL 376/00 verbunden zu L 8 AL 198/97 mit Beschluss vom November 2008, getrennt mit Beschluss vom 17.12.2008 und vertagt).

Mit Bescheid vom 18.06.1998 erfolgte schließlich eine Aufhebung der am 25.05.1998 erfolgten Bewilligung von Alhi wegen Beschäftigungsaufnahme zum 18.06.1998. Nach Beendigung dieser Beschäftigung erfolgte keine Wiederaufnahme der Zahlung (Fortzahlungsantrag vom 06.08.1998), da die Beklagte einen Versagungsbescheid im Sinne von
§ 66 SGB I wegen mangelnder Mitwirkung hinsichtlich Auskünften zum Vermögen erließ.

Zunächst hat der Kläger in der Sache S 34 AL 1338/93 am 12.11.1993 zur Niederschrift Klage beim Sozialgericht München (SG) erhoben. Mit Gerichtsbescheid vom 12.12.1996 hat das SG die Klage abgewiesen. Der Bescheid des Arbeitsamts A-Stadt vom 19.6.1992 sowie die Folgebescheide in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.10.1993 seien nicht zu beanstanden.

Hiergegen hat der Kläger am 19.06.1997 Berufung zum Bayer. Landessozialgericht (LSG) eingelegt. Auch danach sind zahlreiche weitere Bescheide ergangen, die Gegenstand des Verfahrens geworden sind (vgl. dazu deren Darstellung oben).

Am 23.11.2000 hat der Kläger gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts vom 11.10.2000 (Az.: S 35 AL 13/99) Berufung (Az.: L 8 AL 376/00) eingelegt. Die Klage sei nach Ansicht des SG wegen anderweitiger Rechtshändigkeit unzulässig und bereits Gegenstand des anhängigen Berufungsverfahrens aus dem Jahre 1997 geworden.

Am 05.09.2000 erging ein Gerichtsbescheid in den Sachen Az.: S 35 AL 1260/97, S 35 AL 1261/97, S 35 AL 2048/98. Dagegen hat der Kläger am 01.12.2000 Berufung zum LSG unter dem Az.: L 8 AL 387/00 eingelegt. In diesem Verfahren ging es auch um die Einsichtnahme in ärztliche Unterlagen, die von der Beklagten mit übersandt worden sind.

Im März 2001 sind vom LSG ärztliche Unterlagen der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte beigezogen worden. Insbesondere ist ein Gutachten des Internisten Dr. W. vom Mai 1998 vorhanden, nach welchem es um medizinische Rehabilitation ging. Das erforderliche Zusatzgutachten des Nervenarztes Dr. S. vom Oktober 1998 hält die bis zuletzt ausgeübte Tätigkeit noch in vollschichtigem Umfang für zumutbar. Qualitative Einschränkungen bestünden in der Vermeidung körperlicher Spitzenbelastung, von allgemeinen Stresssituationen, von längerem Stehen und Gehen sowie von Heben und Tragen schwerer Gegenstände sowie häufigem Bücken. Arbeiten unter Zeitdruck und Schichtarbeit sei nicht mehr zumutbar. Über die Kurmaßnahme im Jahr 2000 liegt der Abschlussbericht vor.

Eine Beiziehung diverser Akten der Arbeitsgerichtsbarkeit erfolgte am 02.07.2008. Ein für den 04.07.2008 anberaumter Erörterungstermin ist wegen einer Verhinderung des Klägers abgesetzt worden. Eine weitere Terminierung war wegen Gesundheitsproblemen des Klägers verzögert. Am 09.11.2008 ist die Sache erörtert worden. Dabei erklärte der Kläger, dass sein Arbeitsverhältnis am 31.12.1994 aufgrund einer seit dem Oktober 2008 rechtskräftigen Entscheidung beendet worden sei. Weiter hat der Kläger erklärt, dass Zahlungen des Arbeitgebers nur bis 1991 erfolgt seien und der Rest noch gerichtlich im Streit sei.

Mit Beschluss vom 19.11.2008 hat der Senat die Streitsachen L 8 AL 198/97, L 8 AL 388/00 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Mit Beschluss vom 17.12.2008 fand eine Abtrennung der Sache L 8 AL 376/00 statt, die im Termin zur mündlichen Verhandlung vertagt worden ist.

Der Kläger stellt den Antrag,

ihm auf seine Berufung unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts München 12.12.1996 sowie Abänderung der Bescheide vom 19.06.1992 und 02.10.1992 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.10.1993 und der Bescheide vom 12.10.1992, 27.11.1992, 12.02.1993, 02.09.1993, 22.09.1993, 04.01.1994, 22.06.1994, 14.09.1994, 03.01.1995, 03.07.1995, 10.07.1995, 03.01.1996, 19.06.1996 und 02.07.1996, und auf Klage unter Abänderung der Bescheide vom 15.01.1997, 21.01.1997, 04.06.1997, 02.07.1997, 18.03.1998, 25.05.1998 Arbeitslosenhilfe unter Zugrundelegung eines Bemessungsentgelt von 1090 DM, hilfsweise ihm höhere Arbeitslosen- hilfe ab 10. Juni 1992 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und Klagen abzuweisen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten beider Instanzen und des Beklagten Bezug genommen. Weiter waren beigezogen: 8 Akten des Sozialgerichts München, S 35 AL 13(99, AL 2048/98, AL 1261/97, AL 1858/97, AL 2062/98, S 34 AL 1138/93, S 7 AL 51/90, Akten der Beklagten, Archivakten des Bayer. Landessozialgerichts.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung (zum Gegenstand I.) ist zulässig (II.), aber bis auf die Aufhebung der Rücknahme für die Zeit vom 10.06.1992 bis zum 07.07.1992 (III.4) nicht begründet (III.). Die hinzu verbundene Berufung ist ebenfalls unbegründet (IV.)

I.

Gegenstand aller erfassten Verwaltungsverfahren ist nicht jeweils ein Berechnungselement des Anspruchs auf Alhi, sondern der eigentumsgleich geschützte Anspruch des Klägers auf Leistungen aus seiner gegenüber der Beklagten erworbenen Anwartschaft (hier Alhi) insgesamt.

Nach ständiger Rechtsprechung des BSG beschränkt sich die Bindungswirkung von Bewilligungsbescheiden über Leistungen bei Arbeitslosigkeit auf den Verfügungssatz - d.h. die Entscheidung über Art, Dauer (Beginn und Ende) und Höhe einer Leistung. Begründungselemente der Entscheidung nehmen auch dann nicht an der Bindungswirkung teil, wenn sie - wie das Bemessungsentgelt für die Leistungshöhe - wesentlicher Bestandteil der Begründung sind (BSGE 66, 168, 175 = SozR 3-2400 § 7 Nr. 1; BSGE 72, 206 f = SozR 3-4100 § 103a Nr. 1; BSG SozR 3-4100 § 136 Nr. 3; BSG SozR 3-1300 § 104 Nr. 9; BSG Urteil vom 24.06.1999 - B 11 AL 75/98 R). Etwas anderes kann nur gelten, wenn das Bemessungsentgelt nicht bloßes Begründungselement der festgestellten Leistung, sondern Gegenstand einer gesonderten Entscheidung war, deren Verfügungssatz sie bildete (BSG Entscheidungsdatum: 29.06.2000, Az.: B 11 AL 89/99 R). Der Höhenstreit im sozialgerichtlichen Verfahren ist aber grundsätzlich keiner gesonderten Entscheidung über einzelne Berechnungselemente zugänglich, wie sie § 113 Abs. 2 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eröffnet (BSG SozR 3-4100
§ 138 Nr. 10 S. 54, BSG 04.11.1999, B 7 AL 76/98 R).

Im Höhenstreit sind damit Folgebescheide automatisch Gegenstand des Verfahrens geworden. So sieht es die obergerichtliche Rechtsprechung (vgl. Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt 15.07.2004, Az.: L 2 AL 116/02, Urteil des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 23.02.2000, Aktenzeichen: L 12 AL 164/98 - dort ist deswegen eine Zurückverweisung erfolgt - wie auch das BSG (siehe oben).

Alle die weiteren Gegenstände, die andere Begründungen für die der Bemessung im Gegenstand haben (§ 136 Abs. 2b AFG in späteren Fassungen) bzw. die Bildung des Bemessungsentgelts mit den üblichen Abzügen, bilden eine Einheit mit der Höhe des begehrten Anspruchs. Sie sind nicht teilbar und auch nicht im Einzelnen zum Regelungsgegenstand der Verwaltungsentscheidung gemacht worden. Diese haben immer über den gesamten Anspruch entschieden und im Übrigen auch immer klar zum Ausdruck gebracht, dass die entsprechenden Bescheide Gegenstand des bereits anhängigen Streitverfahrens geworden seien.

Im Übrigen ist jedenfalls selbst eine entsprechende Anwendung des § 96 Abs. 1 SGG bereits dann gerechtfertigt und geboten, wenn der neue Verwaltungsakt aufgrund derselben Rechtsverhältnisse wie der ursprünglich angefochtene Verwaltungsakt ergangen ist und den Streitstoff (den Prozessstoff, das Prozessziel) des bereits anhängigen Rechtsstreits beeinflussen bzw. berühren kann. Das muss jedenfalls dann gelten, wenn die Einbeziehung des neuen Verwaltungsaktes in das Verfahren dem Willen der Beteiligten entspricht (vgl. u.a. BSGE 47, 168, 170 = SozR 1500 § 96 Nr. 13 S. 20; BSGE 50, 88, 90, jeweils m.w.N.). In neuerer Ansicht unterstellt das BSG die Entscheidung nicht mehr dem Willen der Beteiligten, sondern nimmt eine zwingende Einbeziehung vor (Urteil vom 17.11.2005 Az.: B 11a/11 AL 57/04 R). Es erörtert zwar in dieser Entscheidung zunächst, ob bei analoger Anwendung des § 96 SGG ein Wahlrecht des Klägers zwischen Einbeziehung und selbstständiger Anfechtung besteht (offen gelassen in BSGE 47, 168, 171 = SozR 1500
§ 96 Nr. 13; bejahend Binder in Handkommentar zum SGG, § 96 Rdnr. 19). Weiter führt es aber dann aus, dass ein Wahlrecht und damit ein wirksamer Widerspruch gegen eine Einbeziehung wegen der Wirkung des § 96 SGG - Klageänderung kraft Gesetzes - auch bei dessen analoger Anwendung zu verneinen sei. Dies gelte auch dann, wenn - wie hier - das SG § 96 SGG übersehen bzw. von der Existenz der Folgebescheide nichts erfahren hat. Die unabhängig vom Willen der Beteiligten kraft Gesetzes eintretende Klageänderung hindere allerdings die Beteiligten nicht, über den Verfahrensgegenstand durch Beschränkung der Anfechtung auf bestimmte Verwaltungsakte im Rahmen ihrer allgemeinen Dispositionsbefugnis (vgl. BSG SozR 3-1500 § 29 Nr. 1 S. 6 f) zu verfügen (Rdnr. 22 des Urteils vom 17.11.2005, Zitat nach juris). Insoweit handele es sich auch um eine Fortführung der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. auch Urteil des 7a Senats vom 30.06.2005 zu einer neuen Leistungsentgeltforderung und im Hinblick auf neue Leistungszeiträume).

Trotz dieser Rechtsansicht sind aber dennoch nicht alle bis zum 25.07.1996 ergangenen Bescheide der Beklagten über die Alhi des Klägers wegen des früher anhängigen Klageverfahrens mit dem Az. S 43 AL 51/90 bindend geworden. Nach der Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 27.01.1993 waren sich die Beteiligten damals darüber einig, dass Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens lediglich die Gewährung von Alhi bis zum 09.06.1992 war. Über den Zeitraum danach werde in dem bereits anhängigen Widerspruchsverfahren entschieden. Im Klageantrag waren die Bescheide vom 18.10.1989 und 12.06.1990 (Gegenstand gemäß § 96 SGG) enthalten. Das Urteil erlangte Rechtskraft (Urteil des LSG vom 25.07.1996 unter dem Az.: L 9 AL 60/93, Beschluss des BSG vom 07.04.1997). Als zeitlich letzten Regelungsgegenstand sah das LSG den Bewilligungsbescheid vom 18.09.1991 an, mit dem Alhi bis zum 22.08.1992 für ein Jahr gewährt worden ist (Bruttoarbeitsentgelt zuletzt 730 DM). Der vom LSG im Urteil vom
15.06.1996 bezeichnete Verfahrensgegenstand erstreckte sich nicht auf weitere Bescheide. Zwar ist in den Entscheidungsgründen hierfür keine Feststellung getroffen worden, außer dass der Begründung der ersten Instanz gefolgt werde (wobei dieses Urteil am 27.01.1993 ergangen ist), aber im Tatbestand sind Ausführungen dazu enthalten, dass durch Bescheid vom 18.09.1991 Alhi ab August 1991 weiter bewilligt worden sei. Schließlich findet sich im Tatbestand die Aussage, dass die Bescheide vom 11.12.1991 und 13.12.1991, mit denen das bisherige BE ab 22.08.1990 bzw. 22.08.1991 auf DM 1.040 bzw. DM 1.090 wöchentlich dynamisiert wurde, Gegenstand des sozialgerichtlichen Verfahrens wurden, § 96 SGG. Weitere Feststellung wurde vom damals entscheidenden
9. Senat des LSG nicht getroffen.

Eine andere Betrachtungsweise käme für den Kläger auch einer Rechtsschutzverweigerung gleich, nachdem er bei den parallel verlaufenden Rechtsstreitigkeiten nicht darüber aufgeklärt worden ist, dass auch weitere Folgebescheide der Jahre 1992 ff. Gegenstand des anhängigen Verfahrens geworden wären. Vielmehr ist er von der Beklagten nur dahingehend belehrt worden, dass weitere Bescheide Gegenstand des Widerspruchsverfahrens gegen den Bescheid vom 19.06.1992 bzw. des dagegen anhängigen Klageverfahrens geworden seien.

Der Senat ist also nicht der Ansicht, dass über die Bescheide vom 19.06.1992, 02.10.1992, 12.10.1992, 27.11.1992, 12.02.1993, 02.09.1993, 22.09.1993, 04.01.1994, 22.06.1994, 14.09.1994, 03.01.1995, 03.07.1995, 10.07.1995 03.01.1996, 19.06.1996 bereits rechtskräftige Entscheidungen vorliegen und diese etwa bindend wären. Dies hätte auch für die nachfolgenden Bescheide vom 02.07.1996, 15.01.1997, 21.01.1997, 04.06.1997, 02.07.1997, 18.03.1998 u. a. möglicherweise die Konsequenz, dass eine Bindung besteht, soweit sie auf den genannten Bescheiden aufbauten.

Die Bescheide vom 15.01.1997, 21.01.1997, 04.06.1997, 02.07.1997, 18.03.1998 und 25.05.1998 sind nach Urteilserlass zum Teil vor Einlegung der Berufung (Interimszeitraum) ergangen. Über sie war demnach als Klage zu entscheiden. Die Bescheide, die das SG irrtümlich nicht in seine Entscheidungen einbezogen hat, wobei es u.a. auch die "Folgebescheide" einbezogen wissen wollte, sind vom LSG in das Verfahren mit einzubeziehen (Meyer-Ladewig, 9. Auflage, § 96, Rdnrn. 7a, 12a). Eine Klarstellung im Tenor hat sich der Senat aus Gründen der Übersichtlichkeit erspart.

Die Berufung nicht unzulässig, insbesondere ist sie statthaft (II. 1) und der Kläger aktiv legitimiert (II. 2).

II.1.

Die am 19.06.1997 eingelegte Berufung ist statthaft. Sie bedurfte nicht der Zulassung. Gemäß § 144 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) i.d.F. des Art. 8 Nr. 5 nach Maßgabe des Art. 14 Abs. 3 des Gesetzes vom 11.01.1993. Mit Wirkung vom 01.03.1993 bedarf die Berufung nur dann der Zulassung in dem Urteil des Sozialgerichts oder auf Beschwerde durch Beschluss des Landessozialgerichts, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes bei einer Klage, die eine Geld- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft, 1.000 DM nicht übersteigt. Dies ist hier nicht der Fall. Ebenso betrifft die Berufung wiederkehrende oder laufende Leistungen für mehr als ein Jahr (§ 144 Abs. 1 Satz 2 SGG).

II.2.

Der Kläger ist aktiv legitimiert. Seine Ansprüche sind nicht auf die Bundesagentur übergegangen, mit der Folge, dass der Kläger im Falle eines Erfolges höhere Leistungen sofort wieder zurück gewähren müsste und damit nicht zu deren Geltendmachung legitimiert wäre. Die Beklagte hat einen Teil der involvierten Leistungen zwar im Wege der Gleichwohlgewährung bewilligt. Leistungen des ehemaligen Arbeitgebers des Klägers sind aber bislang nicht an die Beklagte erfolgt, so dass Ansprüche auf Arbeitsentgelt des Klägers auf die Beklagte übergegangen wären (vgl. § 117 Abs. 4 AFG). Diese Erkenntnis beruht sowohl auf den Ausführungen der Beklagten selbst (Schriftsatz vom 13.04.1998) wie auch den Bekundungen des Klägers, wonach er seine Lohnansprüche jeweils unter Abzug der Leistungen der Beklagten geltend gemacht habe. Dies entspricht auch den dem Senat zugänglichen Vorgängen der Arbeitsgerichtsbarkeit. Im Übrigen liegt der Fall arbeitsrechtlich so, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31.12.1994 beendet worden ist, so dass für den hier im Streit befindlichen Leistungszeitraum bestenfalls ein Anspruchsübergang vom 10.06.1992 bis zum 31.12.1994 hätte stattfinden können. Diese Erkenntnis beruht letztlich auf den Ausführungen des Klägers in dem Erörterungstermin vom 19.11.2008, wonach erst vor wenigen Wochen die vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung vom 03.05.2004 zum 31.12.2004 mit Abweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch das Bundesarbeitsgericht wirksam geworden ist. Schließlich hat der Kläger dies auch durch die Vorlage eines Schriftsatzes vom 29.11.2008 seines Rechtsanwaltes F. an das Arbeitsgericht München im Verfahren 8 Ca 16668/08 unter Beweis gestellt. Danach waren Zahlungsansprüche ab dem 01.01.1991 immer noch im Streit, wohingegen der Anspruch des Klägers aus dem Grundgehalt in der Mindesthöhe für die Zeit vom 01.07.1988 bis 30.12.1990 anderweitig erledigt ist. Für die Zeit danach (bis 31.12.1994) ist der Anspruch auf Abrechnung des Arbeitsentgelts nicht erfüllt. Demnach sind in dem genannten Verfahren Arbeitsentgeltansprüche ab 01.01.1991 abzüglich der Leistungen der Beklagten beantragt.

III.1.

Die dem vorgenannten Gegenstand betreffende, zulässig Berufung ist zum überwiegenden Teil unbegründet.

Vorab ist festzustellen, dass dem Kläger eine höhere Leistung nicht schon deswegen zusteht, weil der hier vom Streit involvierte Leistungszeitraum 1992 bis 1998 von einem höheren Anspruch auf Arbeitslosengeld oder Anschlussarbeitslosenhilfe konsumiert wäre. Insoweit muss dem vom Kläger in diesem Verfahren wiederholt vorgebrachten Einwand entgegengetreten werden, dass eine Rückabwicklung der Gleichwohlgewährung (vgl.
§ 117 Abs. 4 Satz 1 AFG) mit entsprechenden Gutschriften für den bereits durch Zahlung von Arbeitslosengeld erfüllten Zeitraum vom 20.07.1988 bis 19.07.1989 (Anspruchsdauer 312 Tage) stattgefunden habe, die infolge seiner realisierten Ansprüche auf Arbeitsentgelt bis ins Jahr 1991 vorgelegen hätte. Dem Kläger steht also nicht für das Jahr 1992 die Differenz zwischen der bezahlten Arbeitslosenhilfe und dem früher gezahlten Arbeitslosengeld sowie eine anschließend lediglich auf das Leistungsniveau oder Arbeitslosenhilfe abgesenkt die Leistung ohne jegliche Herabbemessung zu. Denn tatsächlich hat der ehemalige Arbeitgeber des Klägers weder an die Beklagte geleistet, noch hat diese einen Erstattungsanspruch gegen denselben geltend gemacht. Insoweit ist auch die Rechtsprechung zur Rückabwicklung überaus restriktiv (vgl. Urteil des BSG vom 03.12.1998, Az.: B 7 AL 34/98 R). Insoweit fehlt auch jegliche Entscheidung (Gestaltung) der Beklagten und damit auch jegliches Rechtsschutzbedürfnis auf entsprechende Prüfung durch die Gerichtsbarkeit.

Erst recht fehlt es an Feststellungen der Beklagten dazu, ob das nunmehr objektiv bis zum Ende des Jahres 1994 bestehende Arbeitsverhältnis zu einer Verbeitragung (Versicherungsverhältnis im beitragsrechtlichen Sinn, Versicherungspflicht) geführt hat und es sich darüber hinaus auch um ein Beschäftigungsverhältnis (im leistungsrechtlichen Sinne) gehandelt hat, aus welchem neue Anwartschaften erwachsen wären. Die funktionsdifferente Auslegung des Begriffs des Beschäftigungsverhältnisses für die beitragsrechtliche Behandlung solcher Zeiträume ist hier nicht zu verfolgen (vgl. dazu: BSG SozR 4100 § 168 Nr. 19; BSGE 73, 126, 128 = SozR 3-4100 § 101 Nr. 5). Im Übrigen ist schon das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses zweifelhaft. Wird ein Arbeitgeber verurteilt, einen Arbeitnehmer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiterzubeschäftigen, so bewirkt dies nicht, dass das gekündigte Arbeitsverhältnis auflösend bedingt durch die rechtskräftige Entscheidung über die Kündigungsschutzklage fortbesteht (Urteil des BAG vom 17.01.1991, Az.: 8 AZR 483/89 m.w.N.).

Soweit der Kläger während eines Bezugs von Arbeitslosenhilfe im hier maßgeblichen Zeitraum versichert war, beruhte dies auf der Lohnersatzleistung mit entsprechender Versicherungspflicht in der Kranken - und Rentenversicherung.

III.2.

Gegenstand der gerichtlichen Prüfung ist der vom Kläger gestellte Antrag (Dispositionsmaxime). Dieser ist gemäß § 123 SGG auszulegen. Der Kläger will insgesamt mindestens Leistungen in der Höhe, wie er sie bis zum Juni 1992 erhalten hat (gestellter Antrag: unter Berücksichtigung eines Bemessungsentgelts von 1090 DM); jeweils auch nach den gesetzlichen Vorschriften dynamisiert. Er wendet sich gegen jede weitere Verminderung seines Anspruchs (Hilfsantrag: höhere Arbeitslosenhilfe ab 10.06.1992). Vorliegend ist über eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 1 und Abs. 4 SGG) zu entscheiden. Dies bedeutet, dass nicht über einzelne Berechnungselemente zu entscheiden ist, sondern der dem Kläger zustehende Alhi-Zahlbetrag auf seine Rechtmäßigkeit insgesamt nach allen Kriterien (und über den gesamten Anspruchszeitraum, dazu später nächster Absatz) zu überprüfen ist. Wie oben bereits ausgeführt (I.) erfasst die Bindungswirkung von Bewilligungsbescheiden über Leistungen bei Arbeitslosigkeit den Verfügungssatz, insbesondere nur die Höhe der Leistung. Begründungselemente der Entscheidung nehmen nicht an der Bindungswirkung teil. Damit erstreckt sich die Amtspflicht des Gerichts auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verwaltungsentscheidungen auf alle Regelungsgegenstände, die Einfluss auf die Höhe der Leistung nehmen. Daher sind insgesamt alle Tatbestandsmerkmale des Anspruchs (dazu unter III.3) sowie insbesondere die Richtigkeit des Bemessungsentgelts i.S. des § 136 Abs. 2 AFG (hier und i.d.F., die § 136 durch das Beschäftigungsförderungsgesetz 1994 vom 26.07.1994
- BGBl I 1786 - erhalten hat) zu überprüfen (dazu unter III.4 und 5), die vorgenommenen Leistungsbehinderungen infolge der Leistungsverordnungen (dazu unter III.6) und Veränderungen, die auf der Neufassung des § 136 Abs. 2b AFG beruhen (dazu unter III.7).

Hinzu kommt in zeitlicher Hinsicht, dass der letzte Überprüfungszeitpunkt derjenige der letzten mündlichen Verhandlung ist. Das folgt aus der vorliegenden kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 1 und Abs. 4 SGG) über einen Anspruch, auf denen Rechtsanspruch besteht. Damit ist auch das Vorbringen des Klägers unter Prüfung gestellt, dass, die Rechtmäßigkeit der Absenkung seines Bemessungsentgeltes es im Jahre 1992 unterstellt, spätestens 1995 eine Besserung eingetreten sei, die zur Erhöhung des Bemessungsentgelts führen müsste (dazu unter III.5.5.). Dies hat er zwar selbst in einem eigenen gerichtlichen Verfahren thematisiert (S 35 AL 13/98; L 8 AL 376/00, zuletzt verbunden zu L 8 AL 198/97 und mit Beschluss vom 17.12.2008 wieder abgetrennt und unter dem Az.: L 8 AL 269/08 weitergeführt), dessen prozessuale Entscheidung nicht Gegenstand der hier getroffenen Entscheidung ist, dessen materieller Inhalt iSd Gestaltung der Beklagten aber wegen der kombinierten Anfechtung- und Leistungsklage (Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung) auch hier überprüft wird. Insoweit erging die Ablehnung des Widerspruchs mit Widerspruchsbescheid vom 30.11.1998 durch die Beklagte als unzulässig zu recht, so dass Klage und Berufung hiergegen erfolglos sein werden.

III.3.

Dem Grunde nach stand dem Kläger über den streitbefangenen Zeitraum ein Anspruch auf Alhi zu. Gemäß § 134 AFG hat Anspruch auf Arbeitslosenhilfe, wer arbeitslos ist, der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht, sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet und Arbeitslosenhilfe beantragt hat (1.), keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, weil er die Anwartschaftszeit (§ 104) nicht erfüllt (2.), bedürftig ist (3.) und innerhalb eines Jahres vor dem Tag, an dem die sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenhilfe erfüllt sind (Vorfrist) Arbeitslosengeld bezogen hat, ohne dass der Anspruch nach
§ 119 Abs. 3 erloschen ist (4.a). Der Kläger war jeweils in den von den Bewilligungen umfassten Zeiträumen (ausgenommen Zeiten der Ortsabwesenheit, Fortbildung und Krankheit - insoweit sind diverse Bescheide Gegenstand der anhängigen Gerichtsverfahren geworden, zum Beispiel Bescheide vom 13.10.1992, vom 12.02.1993, vom 03.07.1995) arbeitslos, zur Verfügung stehend und gemeldet. Auch die Vorfristerfordernisse waren durch die gewährte Anschluss-Arbeitslosenhilfe gewahrt. Die Bedürftigkeit ist durch die jeweiligen Erklärungen nachgewiesen. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger durch freiberufliche Tätigkeit oder Prozesserfolge gegenüber seinem Arbeitgeber im streitgegenständlichen Zeitraum zu Einkommen und Vermögen gelangt ist, liegen nicht vor. Insbesondere sind die jeweiligen Abfindungssummen nie fällig geworden, weil die entsprechenden Urteile nicht rechtskräftig geworden sind. Es ist auch nicht nachgewiesen, dass der Kläger insoweit durch einstweiligen Rechtsschutz Geldwerte erlangt hat. So sind auch die Urteile des Landesarbeitsgerichtes erst am 07.06.1996 (- 3 (4) Sa 695/91 -) bzw. 13.12.2000
(- 5 Sa 429/00 -) ergangen, mit welchen Abfindungen von 90.000 DM bzw.
100.000,00 DM wegen der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zugesprochen worden sind.

Es bestehen auch keine Zweifel an der Festlegung der richtigen Nettolohnersatzquote
(§ 136 Abs. 1 AFG) und dem zu berücksichtigenden Einkommen - § 138 Abs. 2 AFG - (hier i.d.F., die § 138 durch das Erste Gesetz zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms vom 21.12.1993 - BGBl I 2353 - erhalten hat) sowie bei Berücksichtigung des Vermögens (§ 137 Abs. 3 AFG in Verbindung mit der Arbeitslosenhilfeverordnung vom 07.08.1974, gültig ab 01.09.1974 bis 31.12.2001). Insgesamt kann hier auf die zutreffenden Ermittlungen der Beklagten Bezug genommen werden, die zur vollen Überzeugung des Senats geführt haben. Weitere Fragen sind hier nicht zweifelhaft. Anhaltspunkte für das Fehlen von Anspruchsvoraussetzungen des § 100 AFG - auch hinsichtlich der Verfügbarkeit - sind nicht gegeben, so dass kein Anlass, besteht solchen Fragen weiter nachzugehen und insoweit ausdrückliche Feststellungen zu treffen.

III.4.

Der Eingriff der Beklagten in die durch Bescheid erworbene Rechtsposition Arbeitslosenhilfe ist in der Zeit vom 10.06.1992 bis zum 07.07.1992 (Bekanntgabe der Entscheidung durch Absendung eines Schreibens vom 03.07.1992) nicht gerechtfertigt. Es kann hier zunächst dahingestellt bleiben, ob § 136 Abs. 2 Satz 2 AFG einen solchen Eingriff für die Zukunft rechtfertigt (dazu im Folgenden unter III.5.).

Mit Bescheid vom 12.12.1991 hat die Beklagte entsprechend § 139a AFG (in der Fassung wird das Gesetz vom 05.12.1977) die Arbeitslosenhilfe für ein Jahr mit einem Bruttoarbeitsentgelt von wöchentlich 1.090 DM bewilligt und zwar bis zum 22.08.1992. Denn dieser Bescheid ersetzte den früheren Bewilligungsbescheid vom 18.09.1991, soweit ihm hinsichtlich des Bemessungsentgelts abgeholfen worden ist (damals 730 DM als Angestellter in einem Medienbetrieb Tarifgruppe III des Tarifvertrages für Angestellte in Zeitschriftenverlagen in Bayern vom 01.04.1991).

Ein Eingriff durch Festsetzung eines Bruttoarbeitsentgelts von 750 DM ab 10.06.1992 ist nicht gerechtfertigt. Denn ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist (§ 39 Abs. 2 SGB X). Die Voraussetzungen einer Rücknahme für die Vergangenheit liegen nicht vor. Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsakts mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist der Verwaltungsakt zwar mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse soll der Verwaltungsakt aufgehoben werden, soweit die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt oder aber keinen Vertrauensschutz bestanden hat. Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 2 bis 3 SGB X ist dies nur der Fall, wenn entweder der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen oder nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsakts Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde, was hier jeweils thematisch nicht zutrifft. Aber auch der und der Beklagten angeführte Tatbestand (§ 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 SGB X) ist nicht erfüllt. Danach hätte der Kläger es wissen müssen oder deswegen nicht gewusst haben, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maß verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist. Tatsächlich ist hier der Anspruch nicht aus Gründen zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen, die außerhalb der Gestaltungsmacht der Beklagten gelegen haben. Vielmehr ist der vermeintliche Wegfall erst durch eine gewillkürte Durchbrechung der o. g. Bindungswirkung erfolgt. Eine derartige Wirkung an sich aber erst ab der Wirksamkeit der Durchbrechung der Bindungswirkung entfalten. Ein aufhebender Verwaltungsakt wird aber wie jeder andere Verwaltungsakt gemäß § 39 Abs. 1 SGB X erst in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekanntgegeben wird. Das war hier die Bekanntgabe am 03.07.1992 mit Zugang beim Kläger am 05.07.1992. Für den vorangegangenen Zeitraum durfte die Beklagte demnach eine Aufhebung nicht vornehmen. Die bloße Anhörung des Klägers durch eine Besprechung der Herabbemessung mit dem Arbeitsvermittler ersetzt keine Regelung oder schafft keinen Rechtsgrund im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 SGB X. Ebenso wenig hilft es der Beklagten, dass gemäß § 151 AFG in der Fassung des Gesetzes zur Konsolidierung der Arbeitsförderung (Arbeitsförderungs-Konsolidierungs-
gesetz vom 22.12.1981) außer den in den §§ 47, 48 SGB X genannten Fällen erleichterte Rücknahmevoraussetzungen gegeben sind. Denn die dort statuierten Tatbestandsvoraussetzungen liegen nicht vor, wonach gewährte Leistungen nicht oder nicht mehr ihrem Zweck entsprechend verwendet werden oder eine mit dem Verwaltungsakt verbundene Auflage nicht oder nicht innerhalb einer bestimmten Frist erfüllt werden.

Die Beklagte befindet sich insoweit im Irrtum, als sie lediglich den subjektiven Tatbestand für gegeben hält und dies ausreichend erachtet. Denn anders sind deren Ausführungen im Berufungsverfahren nicht zu verstehen, dass aus dem Änderungsbescheid vom 19.06.1992 für den Kläger nicht unbedingt erkennbar gewesen sei, dass damit zugleich die Entscheidung über die Bewilligung der Arbeitslosenhilfe gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 SGB X insoweit aufgehoben worden sei. Der Kläger habe aber im Hinblick auf das Beratungsgespräch vom 09.06.1992 wissen müssen, dass sich ab sofort sein Bemessungsentgelt reduzieren würde. Mit Widerspruchsbescheid vom 15.10.1993 habe sie die Aufhebung konkretisiert.

Insoweit waren Klage und Berufung erfolgreich.

III.5.

Im Übrigen ist die Berufung nicht begründet. Die Beklagte hatte zu Recht die Höhe der Alhi ab 07.07.1992 nach einem BE von 750 DM festgestellt.

III.5.1

Zwar lag bis zum 22.08.1992 eine bindende Feststellung der Höhe der Alhi u. a. nach einem BE von 1.090 DM vor. Ausgangspunkt war, wie oben festgestellt, der vom LSG im Tatbestand des Urteils vom 15.06.1996 bezeichnete Verfahrensgegenstand. Danach waren die Bescheide vom 11.12.1991 und 13.12.1991, mit denen das bisherige BE ab 22.08.1990 bzw. 22.08.1991 auf 1.040 bzw. 1.090 DM wöchentlich dynamisiert wurde, Gegenstand des sozialgerichtlichen Verfahrens geworden.

III.5.2.

Die Beklagte durfte aber insoweit (nur) mit Wirkung für die Zukunft ab 05.07.1992 eine Aufhebung und Neugestaltung vornehmen. Ein Verwaltungsakt bleibt so lange wirksam, soweit er nicht zurückgenommen ist (§ 39 Abs. 2 SGB X). Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist er mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben (§ 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X). Was die Änderung als solche betrifft, greift hier auch als spezielle Vorschrift § 136 Abs. 2 Satz 2 AFG. Insoweit bedurfte es auch nicht eines Zuwartens bis zum Ablauf einer Dreijahresfrist, wie es § 136 Abs. 2b Satz 1 AFG verlangt.

Beim Kläger ist eine wesentliche Änderung eingetreten, im speziellen im Faktor Bemessungsentgelt. Gemäß § 136 Abs. 2 Satz 3 AFG i.d.F. des Gesetzes vom 20.12.1985 (BGBl I 2484 m.W.v. 01.01.1986 und insoweit gültig bis zum 31.12.1997) durfte dieses neu festgesetzt werden. Denn solange danach der Arbeitslose aus Gründen, die in seiner Person oder in seinen Verhältnissen liegen, nicht mehr das für die Bemessung der Arbeitslosenhilfe zuletzt maßgebende Arbeitsentgelt erzielen kann, richtet sich die Arbeitslosenhilfe nach dem Arbeitsentgelt im Sinne des § 112 Abs. 7 AFG; bei Anwendung dieser Vorschrift sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Wie die Beklagte zu Recht darauf hinweist durfte sie ab 22.08.1992 auch nach § 136 Abs. 2b AFG neben den gesundheitlichen Aspekten die arbeitsmarktpolitischen Gegebenheiten zu beachten. Denn dann war der 3-jährige Zeitraum nach Feststellung des Bemessungsentgelts (22.08.1989) verstrichen, so dass eine Neufeststellung des Bemessungsentgelts ab 22.08.1992 nach
§ 136 Abs. 2b AFG erfolgen musste.

Es fehlt nicht an der erforderlichen Anhörung, welche durch die vorangegangene Besprechung erfolgt ist. Dies dokumentiert der Bewa-Vermerk vom 09.06.1992 sowie das aufklärende Schreiben vom 25.07.1992. Spätestens im Widerspruchsverfahren wäre ein derartiger Mangel geheilt gewesen (§ 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X).

III.5.3.1.

Der Kläger konnte ab dem 05.07.1992 nicht mehr das für die Bemessung der Arbeitslosenhilfe zuletzt maßgebende Arbeitsentgelt erzielen. Maßgeblich war, wie oben ausgeführt, die Tätigkeit eines Redakteurs im Fremdsprachenprogramm beim D. mit einem Entgelt von 4.363 DM. Sie führte zu den Bescheiden vom 11.12.1991 und 13.12.1991 mit einem Bemessungsentgelt von 1.040 bzw. 1.090 DM. Schon das SG hielt in seinem früheren Urteil vom 27.01.1993 die Einstufung in die Tätigkeit der Rudfunkredakteure für unzutreffend, da sie den bestehenden Leistungseinschränkungen nicht hinreichend Rechnung trage. Die Beklagte führt im gegenwärtigen Berufungsverfahren aufgrund ihres berufskundlichen Wissens zu recht, insbesondere dargelegt durch den Zeugen K. (Arbeitsberater/Hauptvermittler beim Arbeitsamt A-Stadt), an, dass die Tätigkeit von Redakteuren vermehrt mittels EDV-Textverarbeitung zu erledigen ist.

III.5.3.2.

Insoweit ist daher schon jetzt festzustellen, dass der Kläger im Jahre 1992 von seinem objektiven Kenntnisstand her nicht mehr dem Anforderungsprofil eines Rundfunkredakteurs genügte. Der Kläger sollte daher ab dem 30.03.1992 an einem EDV-Kurs beim C.-Institut (C.) unter Erhalt von Förderungsleistungen nach dem AFG teilnehmen. Er erkrankte jedoch zu Beginn der Maßnahme und ihm wurde, da die Krankheit länger andauerte, durch das C. am 24.05.1992 gekündigt. Die insoweit mangelhaften Fähigkeiten des Klägers ergeben sich unzweifelhaft aus den in der Akte der Beklagten festgehalten Vorgängen. Schon dies allein sind in der Person des Klägers oder in seinen Verhältnissen liegende Gründe, die ihm nicht mehr ermöglichten, das für die Bemessung der Arbeitslosenhilfe zuletzt maßgebende Arbeitsentgelt erzielen zu können. Es mag zwar sein, dass andauernd im Beruf befindliche Redakteure sich derartige Fähigkeiten in Ausübung ihrer Berufspraxis angeeignet haben oder von ihren Arbeitgebern weiterhin ohne diese Fähigkeiten weiter beschäftigt worden wären. Für den Fall des Klägers, der mit anderen neu einzustellenden Bewerbern konkurrieren hätte müssen, trifft dies aber nicht zu.

III.5.3.3.

Schließlich waren weitere Gründe in der Person und in den Verhältnissen des Klägers vorhanden, die die damalige prospektive Berufstätigkeit als Redakteur in ihrer Ausübung als unwahrscheinlich erscheinen lassen. Schon vor Eintritt in den EDV-Kurs hatte der Kläger darauf hingewiesen, dass sich sein Gesundheitszustand verschlechtert habe. Auf seinen Wunsch hin wurde zur Feststellung seines aktuellen Leistungsvermögens am 11.05.1992 eine arbeitsamtsärztliche Untersuchung bei der Ärztin R. durchgeführt. Nach deren Feststellungen im schriftlichen Gutachten vom 19.02.1991 war der Kläger aus subjektiver Sicht nicht für Bildschirmarbeiten geeignet. Dies wurde auch durch ein fachärztliches Gutachten des Augenarztes Dr. S. vom 04.05.1992 bestätigt, das sich in einem beigeschlossenen Umschlag in der Berufungsakte befindet und welches der Kläger auch eingesehen hat. Dr. S. hielt eine Augenschulung für erforderlich. Darüber hinaus bestanden aber beim Kläger weitere gesundheitliche Einschränkungen. So wurde festgestellt, dass er aufgrund verminderter psychischer und körperlicher Belastbarkeit keine Tätigkeiten mit Zeit- oder Termindruck oder Schichtdienst verrichten konnte. Auch für eine Bildungsmaßnahme wurde er damals nicht für ausreichend geeignet erachtet. Dabei zeigt sich ein Befund, der sich durch das gesamte Verwaltungsrechtsverhältnis verfolgen lässt. So stellte schon Dr. S. am 07.10.1988 fest, dass bei dem seinerzeit 33-jährigen Kläger eine "psycholabile Persönlichkeit mit erheblicher neurotischer Fehlentwicklung" vorliege, neben einer "Bronchitis, Verschleißerscheinungen leichten Grades im Bereich der HWS und LWS mit nur geringgradiger Einschränkung der Beweglichkeit und Belastbarkeit, sowie einem Senk- und Spreizfuß". Schon damals stellte Dr. S. fest, dass Zeitdruck, Stresssituationen und größere Anforderungen an Reaktion, Konzentrationsvermögen und Eigenverantwortung nicht gefordert werden dürften. Dr. L. stellte zwar am 08.09.1989 fest, dass sich die neurotische Entwicklung im Vergleich zum Vorgutachten jetzt gebessert und stabilisiert habe, aber dennoch schwere körperliche Arbeiten, besonderer Zeit- und Termindruck, unregelmäßige Arbeitszeiten sowie Schichtarbeiten zu vermeiden sind.

Gerade ein derartiges Anforderungsprofil erfordert aber der Beruf des Rundfunkredakteurs. Dies hat der Arbeitsberater K. auch glaubhaft schon in seiner Einvernahme als Zeuge vom 27.01.1993 (Klage SG-Akte 51/90) vor der 7. Kammer des SG bekundet. Danach setzten die meisten Arbeitgeber, welche Rundfunkredakteure beschäftigten, Rahmenbedingungen, die beim Kläger nach den vorhandenen Gutachten zu vermeiden sind, nämlich Zeit-, Termindruck, Schichtarbeit, vermehrt unregelmäßige Arbeiten. Gegen die Verwertung dieser Aussage hat der Senat keine Bedenken. Sie war Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung und ist auszugsweise vom Vorsitzenden referiert worden.

III.5.4.

Die Neufeststellung des Bemessungsentgelts und zwar nach einer Tätigkeit nach dem Bundesangestelltentarif (BAT) VII mit erzielbarem Entgelt von 3.261,59 DM (dazu unter III.5.4.2) erfolgte zu Recht.

III.5.4.1

Solange der Arbeitslose aus Gründen, die in seiner Person oder in seinen Verhältnissen liegen, nicht mehr das für die Bemessung der Arbeitslosenhilfe zuletzt maßgebende Arbeitsentgelt erzielen kann (siehe dazu oben III.5.2, § 136 Abs. 2 Satz 2 AFG), richtet sich die Arbeitslosenhilfe nach dem Arbeitsentgelt im Sinne des § 112 Abs. 7 AFG. Nach dieser Vorschrift ist als Rechtsfolge von dem am Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort des Arbeitslosen maßgeblichen tariflichen oder mangels einer tariflichen Regelung von dem ortsüblichen Arbeitsentgelt derjenigen Beschäftigung auszugehen, für die der Arbeitslose nach seinem Lebensalter und seiner Leistungsfähigkeit unter billiger Berücksichtigung seines Berufes in seiner Ausbildung nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes in Betracht kommt. Bei Anwendung dieser Vorschrift sind zudem gemäß § 136 AFG alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.

Der Kläger kam daher nach der Feststellung, dass er für eine Bildschirmtätigkeit nicht geeignet ist, weder als Rundfunkredakteur noch als Presseredakteur in Betracht. Er konnte 1992 - mit 36 Jahren - nur eine 5-jährige Berufstätigkeit nachweisen. Aufgrund seiner durch den Umgang mit der polnischen Sprache spezialisierten Tätigkeit bei seinem damals einzigen, bisherigen Arbeitgeber sind beim Kläger keine besonders verwertbaren kaufmännischen oder technischen Kenntnisse vorhanden gewesen. Er konnte wegen seiner gesundheitlichen Einschränkungen nicht im Verlagswesen (Schichtdienst, Nachtdienst, Bildschirm), nicht im Freien (Allergien) und nicht im gewerblichen Bereich (Wirbelsäule) arbeiten. Auch dies erschließt sich alles aus den glaubhaften Bekundungen des Zeugen K. wie auch den Aktenvorgängen der Beklagten, insbesondere den eigens gesammelten Vermerken über die Berufsberatung (Bewa-Vermerke).

Das gesamte gesundheitliche Leistungsprofil des Klägers ließ keine höherwertigere Vermittlung zu. Insoweit zeigte sich ein beeindruckendes Gesamtbild. Schon am 07.10.1988 stellte Dr. S. wesentliche Defizite bei einer vermehrten Belastbarkeit und einer geforderten Verantwortlichkeit fest (psycholabile Persönlichkeit mit erheblicher neurotischer Fehlentwicklung, Zeitdruck, Streßsituationen und größere Anforderungen an Reaktion, Konzentrationsvermögen und Eigenverantwortung dürften nicht gefordert werden). Insoweit wird auch auf die oben unter III.5.3.3. getroffenen Feststellungen verwiesen. Ein wesentlich verbessertes Leistungsbild hat sich, was die psychophysische Belastbarkeit betrifft (besonderer Zeit- und Termindruck, unregelmäßige Arbeitszeiten sowie Schichtarbeiten), auch bei der Untersuchung durch Dr. L. am 08.09.1989 nicht gezeigt. So führt insbesondere auch die Arbeitsamtsärztin R. in ihrem Gutachten vom 11.05.1992 nach einer persönlichen Untersuchung des Klägers aus, dass eine psychovegetative Labilität mit Hinweisen auf neurotische Fehlhaltung vorliegt und damit zu rechnen ist, dass der Kläger immer wieder körperlich und psychisch rasch überfordert sein wird. Das wiederholt R. im Wesentlichen in ihrem Gutachten vom 26.07.1995 und wird auch nicht vom Gutachten des Dr. E. vom 25.11.1996 widerlegt. Somit zeigte sich insbesondere in der psychischen Belastbarkeit ein durchgängiger Befund, der gerade auch von einem Nervenarzt (Dr. S., Zusatzgutachten vom Oktober 1998) bestätigt wird. Dieser stellte qualitative Einschränkungen mit der Notwendigkeit der Vermeidung körperlicher Spitzenbelastung und allgemeinen Stresssituationen fest. Arbeiten unter Zeitdruck und Schichtarbeit waren nicht mehr zumutbar. Insoweit rundet sich das auf ärztlichen Feststellungen beruhende Leistungsbild aus Sicht des Senates ab und gewinnt an Überzeugungskraft. Insgesamt sah sich der Senat daher auch nicht gehalten, weitere Sachermittlung durch Einholung medizinischer Gutachten zu betreiben.

Schließlich lagen beim Kläger, der auch als schwerbehinderter Mensch anerkannt war, noch weitere gesundheitliche Beeinträchtigungen vor. Die Arbeitsamtsärztin R. stellte am 11.05.1992 nach einer persönlichen Untersuchung des Klägers noch einen allergischen Schnupfen mit Ausprägung und lang andauernden Niesanfällen sowie zeitweiligen asthmatischen Beschwerden (nachgewiesene Allergie auf verschiedene Pflanzenpollen) und chronische Wirbelsäulenbeschwerden bei Fehlhaltung und Wirbelgleiten im unteren Brustwirbelsäulenbereich fest. Damals war der Kläger vor allem durch Heuschnupfen mit starken Nießattacken beeinträchtigt. Aufgrund augenärztlicher Befunde (Gutachten des Augenarztes Dr. S. vom 04.05.1992) war der Kläger für Bildschirmarbeit nicht geeignet. Auch für eine Bildungsmaßnahme erschien er damals nicht geeignet, da durch krankheitsbedingte Ausfälle ein erforderlicher Abschluss nicht zu erwarten war. Tatsächlich ist dann auch nach kurzer Dauer (04.03.1991 bis 08.04.1991) ein PC-Kurs abgebrochen worden.

Hinzu kommt, dass Bildungsmaßnahmen, die eine Qualifikation des Klägers im kaufmännischen Bereich erhöht hätten, nach den Gutachten der Ärzte nicht möglich waren. Die 1981 bis 1985 in Frankreich absolvierten Universitätsausbildungen in Slawistik und politischen Wissenschaften rechtfertigen vor dem Hintergrund einer Vermittlung im Jahre 1992 in Deutschland gerade die Anerkennung einer Berufsausbildung. Hinzu kamen intensive Vermittlungsbemühungen, was sich aus zahlreichen Beratungsvermerken (Bewa-Ausdrucken) ergibt. Schließlich hat der Kläger auch selbst das Gutachten des Dr. E. vom 25.11.1996 angeführt, wonach er sich untersuchen ließ um eine Ausbildung im Bereich Multimedia zu machen. Das zeigt auf, dass beim Kläger eben auch vom Kenntnisstand her keine guten Vermittlungschancen bestanden haben. Gemäß § 136 Abs. 2 b AFG mussten ab 22.08.1992 diese arbeitsmarktpolitischen Gegebenheiten neben den gesundheitlichen Aspekten mitberücksichtigt werden.

Was die Arbeitsmarktsituation betrifft, konnte der Kläger als Rundfunkredakteur nicht mehr tätig sein, da diese Arbeit mit Schichtarbeit, Termin- und Zeitdruck sowie Bildschirmarbeit verbunden war. Dies ergibt sich insbesondere aus den im Urkundsbeweis verwertbaren Einvernahmen des Zeugen G. K ... So erklärt dieser Zeuge schon am 27.01.1993 (Klageakte S 51/90), dass eine Tätigkeit als Rundfunkredakteur ausgeschlossen war und deswegen eine berufliche Orientierung an Printmedien erfolgte. Der Arbeitsdruck war dort - nach überzeugender Ansicht des Zeugen - nicht so stark. Bei G. K. handelt es sich um einen sachverständigen Zeugen, der zwar bei der Beklagten beschäftigt war, gegen dessen Unparteilichkeit aber nichts einzuwenden ist. Gerade die vom Zeugen erstellten Bewa-Vermerke der Arbeitsberatung zeigen, dass dieser objektiv und unvoreingenommen um eine nachhaltige Wiedereingliederung des Klägers in den Arbeitsmarkt bemüht gewesen war.

Insgesamt war damit die Beklagte ab 05.07.1992 befugt, Alhi nicht mehr nach dem bisherigen BE zu zahlen.

III.5.4.2

Zu Recht hat die Beklagte auch eine neue Einstufung des BE in BAT VII vorgenommen. Die Alhi richtet sich als Rechtsfolge der Neufeststellung gemäß § 136 Abs. 2 AFG nach dem Arbeitsentgelt im Sinne des § 112 Abs. 7 AFG. Bei Anwendung dieser Vorschrift sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Es ist von dem Arbeitsentgelt derjenigen Beschäftigung auszugehen, für die der Arbeitslose nach seinem Lebensalter und seiner Leistungsfähigkeit unter billiger Berücksichtigung seines Berufes in seiner Ausbildung nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes in Betracht kommt. Für die Feststellung des noch erzielbaren Arbeitsentgelts ist demnach die Beschäftigung maßgebend, auf die die Vermittlungsbemühungen für den Arbeitslosen auf den für ihn erreichbaren Arbeitsmarkt unter billiger Berücksichtigung seines Lebensalters und seiner Leistungsfähigkeit (Leistungsvermögen), seines Berufes und seiner Ausbildung in erster Linie zu richten sind.

Die neue Einstufung im Bundesangestelltentarif (BAT) für den Bereich des Bundes und für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder vom 26.05.1992 Vergütungsgruppe VII der Anlage 1 zum Vergütungstarifvertrag Nr. 27 mit Wirkung ab 01.05.1992 für Vergütungsgruppen III bis X (Angestellte, deren Tätigkeit gründliche und vielseitige Fachkenntnisse erfordern), 35. Lebensaltersstufe 2.182,11 DM, ist rechtmäßig. Eine solche Tätigkeit nach BAT VII entspricht nach dem Gefüge dieses Tarifvertrages einer Stellung im Erwerbsleben, die eine Ausbildung voraussetzt und in gewissem Maße selbstständiges Arbeiten verlangt. Eine derartige Tätigkeit im öffentlichen Dienst zeichnet sich im Übrigen durch eine große Vielfalt aus (vgl. die Tätigkeitsbeschreibungen in der Anlage 1a zum o.g. Tarifvertrag) und ist zahlreich vorhanden. Darunter fallen beispielsweise Angestellte, deren Tätigkeit gründliche und vielseitige Fachkenntnisse erfordert, Registraturangestellte mit gründlichen Fachkenntnissen, Angestellte in Büchereien mit gründlichen Fachkenntnissen, Angestellte in Archiven, Museen und anderen wissenschaftlichen Anstalten mit gründlichen Fachkenntnissen, oder aber auch Lektoren. Die Gruppe BAT VII ist auch als Eingangstufe für Ausbildungsberufe vorgesehen. Damit begegnet die Einschätzung, die der Sachverständige Zeuge K. vorgenommen hat, keinen Bedenken. Sie ist schlüssig und nachvollziehbar. Als Hauptvermittler kam ihm eine besondere Fachkunde zu. Der Senat stützt damit letztlich seine Erkenntnis auf die Aussage des Zeugen bei seiner Einvernahme am 12.07.1996 einen SG A-Stadt in erster Instanz. Der BAT war nach Ansicht des Zeugen im Fall des Klägers der günstigste Tarif. Die Beklagte hat von den möglichen Einstufungsvarianten (bei all diesen Einstufungen konnte nur noch von leichten Tätigkeiten ohne Schichtdienst und übermäßigem Zeitdruck ausgegangen werden, die ohne Bildschirmarbeit verrichtet werden können) die günstigste Alternative gewählt. Sowohl der TV für die Angestellten der Bayer. Metallindustrie (gültig ab 01.04.92, Gruppe 3, ab 4. Gruppenjahr, welcher 3 Jahre Ausbildung und mindestens 4 Berufsjahre verlangt) ist mit 3.216 DM niedriger als die gewählte Einstufung wie auch der TV der Bayer. Chemischen Industrie (gültig ab 01.08.91, E 6 ) mit 2.967 DM zuzüglich 8 % Entgeltgarantie nach 5 Tätigkeitsjahren 237 DM und damit insgesamt 3.204 DM. Dasselbe gilt für den TV im Groß- und Außenhandel (gültig ab 01.03.92, kfm. Abschluss, Vergütungsgruppe 3 ab 29. Lebensjahr, zuzüglich VWL 52 DM mit insgesamt 2.844 DM. Denn nach BAT VII (TV gültig ab 01.05.92) ergibt sich ein Verdienst von insgesamt 3.261,59 DM (Grundentgelt von 2.182,11 DM Stellenzulage 169,60 DM, Ortszuschlag 896,88 DM, VWL 13,00 DM).

Eine günstigere Feststellung des künftig erzielbaren Bemessungsentgelts nach § 112 Abs. 7 AFG als die nach dem BAT war daher nicht vorhanden.

Zwar weist der Kläger demgegenüber darauf hin, dass er im Jahre 1998 immerhin eine Vergütung erhalten habe, die in Anlehnung an BAT IV a erfolgt sei (für die R. Gesellschaft, 6.354 DM) und ab 01.09.1999 sogar ein Gehalt in Anlehnung nach BAT II. Die Beklagte hat aber zurecht dagegen eingewandt, dass es sich insoweit um besondere Arbeitsverdienste gehandelt habe, die vorübergehend, projektbezogen und mit Eingliederungszuschüssen gefördert waren.

III.5.5.

Die Leistungshöhe war auch, soweit sie vom Faktor des Bemessungsentgelts abhing, bis zum Ende des streitbefangenen Zeitraums nicht anders festzustellen. Der Kläger beruft sich zwar in seinem förmlichen Antrag vom 11.12.1996 auf die Ergebnisse eines medizinischen Gutachtens vom 26.07.1995 (Ärztin R.). Insoweit ist aber der ablehnende Bescheid vom 04.06.1997 bzw. 18.03.1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.11.1998 nicht zu beanstanden.

Verwaltungsverfahrensrechtlich besteht für die Beklagte eine so genannte relative Bindungswirkung für den von ihr erlassenen, aber vom Kläger mit der Wirkung des Suspensiveffektes angefochtenen Bescheid vom 19.06.1992 (§ 39 Abs. 1 Satz 1 SGB X). Damit ist es ihr unbenommen unter Beachtung der §§ 44 ff. SGB X ihren Bescheid aufzuheben und das Verwaltungsrechtsverhältnis neu festzustellen. Dies hat sie aber insbesondere mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 SGB X zu Recht verneint.

Andererseits war auch der Senat gehalten, den gesamten Leistungsanspruch des Klägers bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auf seine Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen. Damit musste der Senat auch in diesem Verfahren prüfen, ob nicht auch eine Verbesserung der den Feststellungen gemäß § 136 Abs. 2 Satz 3 AFG tatsächlich zu Grunde liegenden Verhältnisse mit der Folge einer Leistungserhöhung stattgefunden hat. Ein eigenständiger Rechtsbehelf, wie hier mit dem Widerspruch des Klägers (Widerspruchsbescheid vom 30.11.1998 als unzulässig von der Beklagten verworfen, dagegen Klageverfahren S 35 AL 13/98 bzw. Berufungsverfahren L 8 AL 376/00) ist wegen entgegenstehender Anhängigkeit unzulässig. Denn eine Entscheidung über die Frage, ob im Rahmen der oben genannten relativen Bindungswirkung eine wesentliche Änderung eingetreten ist, wird zumindest entsprechend § 96 SGG Gegenstand eines bereits rechtshängigen Anspruchs über die Höhe der Alhi (vgl. dazu die oben unter I. den Entscheidungsgründen angeführte Rechtsprechung des BSG).

Beim Kläger ist keine wesentliche Änderung, gerade auch nicht in den von ihm angeführten gesundheitlichen Verhältnissen, eingetreten. So führte die Arbeitsamtsärztin R. schon in ihrem Gutachten vom 11.05.1992 nach einer persönlichen Untersuchung des Klägers aus, dass eine psychovegetative Labilität mit Hinweisen auf neurotische Fehlhaltung vorliegt und damit zu rechnen ist, dass der Kläger immer wieder körperlich und psychisch rasch überfordert sein wird. Das wiederholte die Ärztin im Wesentlichen in ihrem Gutachten vom 26.07.1995 und wird auch nicht vom Gutachten des Dr. E. vom 25.11.1996 widerlegt. Auch der spätere Verlauf zeigte kein anderes Bild (etwa ein Gutachten des Internisten Dr. W. vom Mai 1998, das vom LSG im März 2001 von der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte beigezogen worden ist). Der Nervenarzt Dr. S. (Zusatzgutachten vom Oktober 1998) stellt qualitative Einschränkungen mit der Notwendigkeit der Vermeidung körperlicher Spitzenbelastung, allgemeiner Stresssituationen fest. Arbeiten unter Zeitdruck und Schichtarbeit waren nicht mehr zumutbar. Insoweit verbesserte sich die Gesamtlage nicht dadurch, dass Bildschirmarbeiten nunmehr nach Feststellungen der Augenärztin Dr. K. vom 23.10.1996 in beschränktem Umfange möglich gewesen waren. Das aufgezeichnete Leistungsprofil mit rascher Überforderung und geringeren Anforderungen an das Verantwortungsgefühl erschließt sich auch aus der eigenen Erkenntnis des Senats über das Verhalten des Klägers im gesamten Prozessverlauf auch über die Zeit des hier streitbefangenen Zeitraums und des persönlichen Eindrucks, den der Kläger im Erörterungstermin und der mündlichen Verhandlung gemacht hat, insoweit aus rückschauender Betrachtungsweise. Danach ist die Übernahme von Verantwortung und sein Einsichtsvermögen wie auch seine Toleranz gegenüber Entscheidungen anderer begrenzt. Damit ist es schwer vorstellbar, dass der Kläger in einer besonders verantwortlichen Stellung im Berufsleben tätig sein kann. Insoweit rundet sich das auf ärztlichen Feststellungen beruhende Leistungsbild aus Sicht des Senates ab und gewinnt an Überzeugungskraft. Insgesamt sah sich der Senat daher auch nicht gehalten, weitere Sachermittlung durch Einholung medizinischer Gutachten vorzunehmen.

Soweit im Gutachten der Arbeitsamtsärztin R. vom 26.07.1995 von einer gewissen Stabilisierung der gesundheitlichen Defizite gesprochen wird, muss demgegenüber die verschlechterte Arbeitsmarktsituation berücksichtigt werden. Zwar ist es richtig, dass nach dem Gutachten der Augenärztin Dr. K. am 23.10.1996 Bildschirmarbeit zu etwa 50 % der Arbeitszeit möglich gewesen wäre. Der Kläger hat im Jahre 1996 aber bereits 8 Jahre lang nach einer ohnehin nur fünfjährigen Berufstätigkeit keine weitere Beschäftigung mehr ausgeübt. Er war bis dahin in keine Berufstätigkeit vermittelt worden, weder als Redakteur im Rundfunk noch in einer Tätigkeit in Printmedien. Er hat bis dahin auch immer noch keine Fortbildung im Arbeiten mit dem PC erfahren. Schließlich hat der Kläger auch selbst ein Gutachten des Dr. E. vom 25.11.1996 vorgelegt, wonach er sich untersuchen ließ, um eine Ausbildung im Bereich Multimedia zu machen. Das zeigt auf, dass beim Kläger eben auch vom Kenntnisstand her keine gute Vermittlungschance bestanden hat. Insoweit hatte sich damals keine günstigere Prognose ergeben. Im Übrigen zeigt auch der spätere Werdegang des Klägers in beruflicher Hinsicht, dass er nur gelegentlich freiberuflich einem Erwerb nachgegangen ist. So hat der Zeuge K. auch in seiner weiteren Einvernahme am 12.07.1996 - in etwa dem Zeitpunkt des gestellten Verschlimmerungsantrags - glaubwürdig erklärt, dass der Kläger als Rundfunkredakteur nicht mehr arbeiten könne, weil diese Tätigkeit mit Schichtarbeit, Termin- und Zeitdruck und Bildschirmarbeit verbunden ist.

Insgesamt ist damit in der Gesamtheit der Bemessungskriterien des § 112 Abs. 7 AFG, Lebensalter, Leistungsfähigkeit unter billiger Berücksichtigung des Berufs und der Ausbildung nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes keine wesentliche Änderung eingetreten, die eine bessere Bemessung zur Folge gehabt hätte.

Auch durch das ab 01.01.1998 geltende Sozialgesetzbuch III ist keine Änderung eingetreten. Insoweit gelten zum Teil dieselben Vorschriften fort (§§ 426, 427 Abs. 4 SGB III) bzw. entsprechen die neuen Vorschriften den bisherigen Bestimmungen (§§ 198, 200 Abs. 2 III). Im Jahr 1998 ist keiner der in § 200 Abs. 4 Nrn. 1 und 2 aufgeführten Tatbestände vorangegangen, so dass eine Absenkung des Bemessungsentgelts unterbleibt. Insoweit beruft sich der Senat auf den Inhalt der von der Beklagten überlassenen Akten.

III.5.6.

Auch die Anpassungen der Alhi-Leistung aufgrund Änderungen der jeweiligen Leistungsverordnungen erfolgten zu Recht.

III.5.6.1
Der Änderungsbescheid vom 04.01.1994, mit dem eine weitere Herabsetzung von
318,60 DM auf wöchentlich 297,00 DM erfolgte, ist nicht zu beanstanden. Rechtsgrund war der Erlass der AFG-Leistungsverordnung 1994 vom 22.12.1993 (BGBl I 2446). Gesetzliche Grundlage dieser Regelung ist in § 111 Abs. 1 Nr. 2 AFG i.d.F. des 1. Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms (1. SKWPG) vom 21.12.1993 (BGBl I 2353) bzw. § 136 Abs. 3 AFG, das insoweit am 01.01.1994 in Kraft getreten ist. Mit dem Bescheid vom 04.01.1994 hat die Beklagte auch die Anhörungspflicht nach § 24 Abs 1 SGB X nicht verletzt, denn sie ist mit ihrer Entscheidung nicht von tatsächlichen Angaben des Klägers abgewichen (§ 24 Abs. 2 Nr. 3 SGB X), sondern hat lediglich der durch das Inkrafttreten des 1. SKWPG am 01.01.1994 sowie der AFG-Leistungsverordnung eingetretenen Rechtslage Rechnung getragen. Die Beklagte hatte dabei gleichartige Verwaltungsakte in großer Zahl zu erlassen, so dass sie auch aus diesem Grunde von einer Anhörung absehen konnte (§ 24 Abs. 2 Nr. 4 SGB X).

Nach § 136 Abs. 1 AFG in der neuen Fassung (zur Anwendung vgl. § 242q Abs. 5) beträgt die Arbeitslosenhilfe für die übrigen Arbeitslosen 53 v.H. statt 57 v.H. des um die gesetzlichen Abzüge, die bei Arbeitnehmern gewöhnlich anfallen, verminderten Arbeitsentgelts. Das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung bestimmt die Leistungssätze jeweils für ein Kalenderjahr durch Rechtsverordnung (§ 136 Abs.3 AFG).
§ 111 Abs. 2 Satz 2 bis 6 gilt entsprechend (§ 136 Abs. 3 S. 2 AFG). Die Bestimmung des § 111 Satzes 6 AFG, dass Änderungsbescheide mit dem Tage der Geltung der geminderten Leistungssätze wirksam werden, stellt eine Sonderregelung gegenüber § 48 SGB X dar und geht dieser Regelung vor, auch wenn die Bescheide erst später, d.h. nach Geltung der geänderten Leistungssätze, bekanntgegeben werden. Die Rechtmäßigkeit der Rückwirkung (auf den 04.01.1994) ergibt sich aus § 111 Abs. 2 S. 4 und S. 6 AFG. § 111 Abs. 2 Satz 2 AFG bestimmt, dass das Bundesministerium bei der Bestimmung der Leistungssätze durch Rechtsverordnung (nach Nr. 3) als Beitrag zur gesetzlichen Krankenversicherung die Hälfte des gewogenen Mittels der am 01.07. des Vorjahres geltenden Betragssätze, (nach Nr. 4) als Beitrag zur gesetzlichen Rentenversicherung die Hälfte des geltenden Beitragssatzes der Rentenversicherung der Arbeiter und der Rentenversicherung der Angestellten zugrunde zu legen hat. Damit wurde wegen der Berücksichtigung höherer Beitragslasten für Arbeitnehmer zusätzlich eine Absenkung der Lohnersatzleistungen bewirkt. Die Durchbrechung der Bindungswirkung und das Absehen von einer Anhörung folgt aus § 242q Abs. 5 bzw. Abs. 2 Satz 3 bis 5 AFG. Danach gelten die §§ 59, 68 Abs. 4 AFG, § 111 Abs. 1 AFG, § 118 Abs. 3 AFG und § 136 Abs. 1 AFG in der vom 01.01.1994 an geltenden Fassung von diesem Zeitpunkt an auch für Ansprüche, die vor diesem Zeitpunkt entstanden sind; insoweit ist über bereits zuerkannte Ansprüche neu zu entscheiden. Abs. 2 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend. Diese Regelungen sind nicht verfassungswidrig. Dazu hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 23.10.1996;
1 BvR 70/96, festgestellt, dass die Bestimmungen zur Festsetzung der Leistungssätze nach dem AFG (§ 136 Abs. 1 und 3, § 111 Abs. 2 AFG) bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe nicht gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot verstoßen. So führt es u. a. aus, dass es sachgerecht ist, für die Bemessung des Arbeitslosengeldes grundsätzlich an den Nettolohn anzuknüpfen, den der Arbeitnehmer vor Eintritt der Arbeitslosigkeit zuletzt bezogen hat. Denn das Arbeitslosengeld ist kein steuerpflichtiges Einkommen und von ihm sind auch keine Sozialabgaben abzuziehen. Aufgrund der Dynamisierung i.S.d.
§ 112a AFG einerseits und der rechnerischen Berücksichtigung der auf Löhnen und Gehältern ruhenden steuer- und beitragsrechtlichen Belastungen andererseits nimmt der Arbeitslose sowohl an Erhöhungen als auch an Belastungen der Arbeitsentgelte entsprechend der allgemeinen Entwicklung auf dem Arbeitsmarkt teil. Der Gesetzgeber kann sich im Bereich der Berechnung des Arbeitslosengeldes für eine Pauschalierung entscheiden, die im Hinblick auf die Verwaltungspraktikabilität eine zügige Feststellung der Leistungshöhe ermöglicht. Es ist deshalb grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Lohnabzüge für die Berechnung des Nettolohnes nicht individuell ermittelt werden, sondern der individuelle Bruttolohn um die durch Rechtsverordnung konkretisierten "gewöhnlich" anfallenden Abzüge zu vermindern ist.

Keine Bedenken bestehen auch gegen die Rechtmäßigkeit der Einbeziehung eines Kirchensteuer-Hebesatzes (§ 111 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AFG). Es ist mit dem Grundgesetz vereinbar, dass nach § 111 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 AFG) auch bei Arbeitslosen, die keiner Kirche angehören, bei der Berechnung des Nettoarbeitsentgelts ein Kirchensteuer-Hebesatz zu berücksichtigen ist (BVerfG Beschluss vom 23.03.1994, Az.: 1 BvL 8/95).

III.5.6.2
Ebenso ist die Absenkung infolge der AFG-Leistungsordnung 1995 rechtmäßig (Bescheid vom 03.01.1995). Dabei erfolgte eine weitere Beschwer durch Einführung der Pflegeversicherung. Aber auch diese Kumulierung (mit der vorangegangenen Absenkung der Nettolohnquote) ist nicht verfassungswidrig. Die Minderung von laufendem Arbeitslosengeld durch Absenkung der Nettolohnersatzquote (1994) sowie Einführung der Pflegeversicherung und des Solidaritätszuschlags (1995) ist auch in dieser Kumulierung verfassungsgemäß (Urteile des BSG vom 31.10.1996, Az.: 11 RAr 27/96 bzw. 08.02.1996, Az.: 11 RAr 63/95 in Fortführung des Urteils vom 28.06.1995 - 7 RAr 102/94). Insbesondere ist die Funktion der Leistung erhalten geblieben; denn trotz der Gesetzesänderung ist es Arbeitslosen, die ein mittleres Arbeitsentgelt erzielten, grundsätzlich noch möglich, den eigenen notwendigen Lebensbedarf (Existenzminimum) aus der Versicherungsleistung zu decken, ohne Sozialhilfe in Anspruch nehmen zu müssen. Bei dieser Sachlage führt auch das Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 Satz 1 GG) nicht zu einem anderen Ergebnis (Urteile des BSG vom 08.02.1996, Az.: 11 RAr 63/95 - und 09.05.1996, Az.: 7 RAr 66/95).

III.5.6.3
Das oben ausgeführte (III.5.6.2) gilt auch für die Umsetzung der AFG-Leistungsordnung 1996 mit Bescheid vom 03.01.1996.

III.5.6.4
Mit Änderungsbescheid vom 15.01.1997 wurde der wöchentliche Leistungssatz der Arbeitslosenhilfe infolge der AFG-Leistungsordnung 1997 zu Recht angepasst. Die wöchentliche Leistung betrug bei gleich bleibendem Bemessungsentgelt von 850 DM nunmehr ab 01.01.1997 (rückwirkend) 330,60 DM. Ebenso rechtmäßig ist die verwaltungsmäßige Umsetzung der vom Kläger bekanntgegebenen Änderungen der Mitgliedschaft bei der BKK S. (Bescheid vom 21.01.1997). Der dort geringere Beitragsfuß konnte nach dem pauschalierenden System der Leistungsordnungen basierend auf §§ 111, 136 AFG keine Auswirkungen auf die Leistung haben. Danach bleiben individuelle Beitragssätze zur Krankenversicherung unberücksichtigt.

III.5.6.5
Mit Änderungsbescheid vom Januar 1998 erfolgte eine weitere Neufeststellung aufgrund der SGB III-Leistungsordnung 1998. Dieser Bescheid wurde vom Kläger nicht angefochten. Insoweit gilt das oben Gesagte zur Geltung der Dispositionsmaxime auch im Anwendungsbereich des § 96 SGG (I. 5. Absatz unten).

III.5.7
Auch die Bescheide vom 02.07.1996 und 02.07.1997 ergingen zu Recht. Mit ihnen erfolgte eine Minderung von 3% des Bemessungsentgeltes gemäß §§ 136 Abs. 2b, 242v AFG in der Fassung des Arbeitslosenhilfe-Reformgesetz vom 24.06.1996. Mit Bescheid vom 02.07.1996 auf einen wöchentlichen Betrag von 313.40 DM und mit Bescheid vom 02.07.1997 auf 330,60 DM.

Die rückwirkende (aufgrund der Übergangsvorschriften des § 242v Abs. 1 Satz 1 AFG) "Herabsetzung der Leistung" - also mit Wirkung zum 01.07.1996 bzw. 01.07.1997 war rechtmäßig. Der Senat folgt der Rechtsprechung des BSG (Urteile vom 25.06.1998,
Az.: B 7 AL 2/98 R und B 7 AL 128/97 R). Danach wird festgestellt, dass die Absenkung der Arbeitslosenhilfe mit Wirkung ab 01.07.1996 für Bestandsfälle - dies sind Leistungsfälle, in denen der Anspruch auf Arbeitslosenhilfe vor dem 01.06.1996 entstanden ist - eine verfassungsrechtlich zulässige Rückwirkung darstellt. Das BSG drückte in den genannten Urteilen seine Überzeugung aus, dass die grundsätzlich verfassungsrechtlich unzulässige echte Rückwirkung des § 242v AFG hier ausnahmsweise gerechtfertigt ist, da das Vertrauen des Bürgers auf den Fortbestand der Rechtslage, wie sie vor dem 01.07.1996 gegeben war, nicht schutzwürdig ist. Insoweit wird auch infolge einer entsprechenden Interessenlage auf die oben angeführte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verwiesen.

Gemäß § 136 Abs. 2b AFG wird das für die Bemessung der Arbeitslosenhilfe maßgebende Arbeitsentgelt jeweils nach Ablauf eines Jahres seit dem Entstehen des Anspruchs auf Arbeitslosenhilfe mit einem um 0,03 verminderten Anpassungsfaktor (§ 112a Abs. 2) angepasst. Das Arbeitsentgelt darf nicht durch die Anpassung 50 v.H. der Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch unterschreiten. Die Anpassung des für die Arbeitslosenhilfe maßgebenden Arbeitsentgelts unterbleibt, wenn der nach Satz 1 verminderte Anpassungsfaktor zwischen 0,99 und 1,01 beträgt.

Der Sinn dieser Neufassung ist die Annahme, dass ein jährlicher Verlust an beruflicher Qualifikation eintritt, der zu einer Minderung des Bemessungsentgelts von 3 v.H. führt.

IV.

Die Berufung L 8 AL 387/00 ist unbegründet. Zu Recht hat das SG mit Gerichtsbescheid vom 05.09.2000 die Klagen S 35 AL 1260/97, S 35 AL 1261/97 und S 35 AL 2048/98 als unzulässig abgewiesen. Wie oben bereits ausgeführt, handele sich bei allen angefochtenen Bescheiden und solche, die gemäß § 96 SGG Gegenstand der bereits beim SG anhängigen Klage (Az.: S 34 AL 1338/93) bzw. gemäß §§ 153, 96 SGG Gegenstand der anhängigen Berufung (Az.: L 8 AL 198/97) geworden sind.

Hinsichtlich des Klageverfahrens S 35 AL 13/98 bzw. Berufungsverfahren L 8 AL 376/00 hat noch eine gesonderte Berufungsentscheidung zu ergehen. Dieses Verfahren wurde aus Gründen des rechtlichen Gehörs wieder abgetrennt, da der dort Bevollmächtigte nicht rechtzeitig vom Termin informiert worden war.

V.

Insgesamt hatten die Berufungen keinen Erfolg. Die weiter Berufung ist als unbegründet zurückzuweisen, da die Klagen unzulässig waren. Angesichts der Verbindung muss dies im Tenor nicht mehr besonders zum Ausdruck kommen. Die nach Abschluss des Klageverfahrens gegenständlich gewordenen Bescheide waren als Klage beim LSG anhängig und entsprechend abzuweisen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten (§ 193 SGG).

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen (§ 160 Abs. 2 SGG), weil das AFG schon längst und die Regelungen über die Arbeitslosenhilfe zum 01.01.2005 aufgehoben sind (vgl. Art. 3 Nr. 1 Buchst. d des 4. Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 - BGBl. I S. 2954). Auch sonst sind keine Zulassungsgründe ersichtlich.