L 7 R 831/07

I. Auf die Berufung der Beklagten wird der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Dresden vom 9. November 2007 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.

II. Außergerichtliche Kosten sind in beiden Rechtszügen nicht zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Beklagte als Versorgungsträger für das Zusatzversorgungssystem der Anlage 1 Nr. 1 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) verpflichtet ist, gemäß § 5 AAÜG die Beschäftigungszeiten des Klägers vom 01.10.1967 bis 31.12.1980 als Zeit der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVItech) und die in diesem Zeitraum erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Der am 1939 geborene Kläger erwarb nach dem Fachschulstudium in der Fachrichtung Ingenieurökonomie des Kraftverkehrs an der Ingenieurschule für Maschinenbau und Elektrotechnik Z. mit Urkunde vom 20.07.1967 das Recht, die Berufsbezeichnung Ingenieurökonom zu führen. Nach einem Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag wurde er ab 01.10.1967 im VEB Güterkraftverkehr D. als Bereichsleiter Planökonomie eingesetzt. Am 01.03.1968 schloss er einen Arbeitsvertrag mit dem VEB (B) Verkehrs- und Tiefbaukombinat D. (im Folgenden: VTKD). Ab diesem Zeitpunkt wurde er als Leiter des Zentralen Fuhrparks in D. eingesetzt. Ab 01.11.1971 war er jeweils in D. Leiter für Ökonomie, ab 01.05.1977 amtierender Stellvertreter des Betriebsdirektors und Bereichsleiter für Betreuung, Versorgung und Verwaltung im Betrieb 04 und ab 15.03.1978 in der Abteilung Betreuung/Verwaltung Stellvertreter des Betriebsdirektors und Bereichsleiter Betreuung/¬Ver¬waltung (Änderungsvertrag vom 21.03.1978). Mit Wirkung vom 01.07.1980 übernahm er in der Abteilung 0410/Betreuung die Tätigkeit als Stellvertreter des Betriebsdirektors und Bereichsleiter 44 (Änderungsvertrag vom 11.07.1980). Mit Wirkung zum 01.01.1981 wurde er zum Betriebsdirektor des Betriebes 04 – Versorgungswirtschaft berufen. Am 01.01.1975 war der Kläger der freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) beigetreten. Eine Versorgungszusage zur Einbeziehung in ein Zusatzversorgungssystem der DDR war ihm bis zum 30.06.1990 nicht erteilt worden.

Auf seinen Antrag vom 07.01.2002, ihn in die Zusatzversorgung der technischen Intelligenz einzubeziehen, erging am 23.01.2003 zunächst ein ablehnender Bescheid, gegen den der Kläger am 17.02.2003 unter Nachreichung verschiedener Unterlagen Widerspruch einlegte. Mit Bescheid vom 16.02.2004 stellte die damalige Bundesversicherungsanstalt für Angestellte – Versorgungsträger für die Zusatzversorgungssysteme – (BfA) fest, dass beim Kläger die Voraussetzungen des § 1 AAÜG erfüllt seien und stellte nachgewiesene Zeiten und Entgelte vom 01.01.1981 bis 30.06.1990 fest. Im Übrigen wurde der Widerspruch, soweit ihm nicht durch jenen Bescheid abgeholfen wurde, mit Widerspruchsbescheid vom 02.04.2004 zurückgewiesen. Vom 01.10.1967 bis 29.02.1968 sei er in einem Verkehrsbetrieb beschäftigt gewesen, der weder ein volkseigener Produktionsbetrieb (Industrie oder Bau) noch einem solchen im Sinne von § 1 Abs. 2 der 2. Durchführungsbestimmung vom 24.05.1951 gleichgestellt gewesen sei. In der Zeit vom 01.03.1968 bis 31.12.1980 habe er dem Kreis der obligatorisch Versorgungsberechtigten nicht angehört. Zwar sei er berechtigt gewesen, den Titel eines Ingenieurs bzw. Ingenieurökonomen zu führen. Er sei jedoch nicht als Ingenieur, sondern als Leiter des Fuhrparks und ökonomischer Leiter beschäftigt gewesen.

Am 09.11.2006 beantragte der Kläger Bezug nehmend auf das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) zur Anerkennung der Zusatzversorgung für Ingenieurökonome, den Zeitraum vom 01.10.1967 bis 31.12.1968 zusätzlich anzuerkennen. Im Rahmen des Überprüfungsverfahrens stellte die Beklagte fest, dass mangels betrieblicher Voraussetzung die Zeiträume vom 01.01.1981 bis 30.06.1990 zu Unrecht anerkannt worden seien. Jedoch sei die Rücknahme wegen Fristablaufs ausgeschlossen. Es erfolge eine Mitteilung an den Rentenversicherungsträger wegen Prüfung der Aussparung gemäß § 48 Abs. 3 SGB X.

Mit Bescheid vom 01.02.2007 lehnte die Beklagte den Antrag, weitere Zeiten als Pflichtbeitragszeiten nach dem AAÜG festzustellen, ab, da ein solcher Anspruch nicht bestehe. Die erneute sachliche Prüfung des Bescheides vom 16.02.2004 habe ergeben, dass dieser rechtswidrig sei. Die Zuerkennung von Zusatzversorgungszeiten habe sich als von Anfang an fehlerhaft erwiesen, weil das AAÜG im Fall des Klägers nicht anzuwenden sei. Die Anerkennung von Zeiten nach § 5 AAÜG komme nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen für die Anwendung des § 1 Abs. 1 AAÜG gegeben seien. Der Kläger habe bei Inkrafttreten des AAÜG am 01.08.1991 keine Versorgungsanwartschaft innegehabt. Denn er habe eine Beschäftigung am 30.06.1990 im VTKD und somit nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb oder einem gleichgestellten Betrieb ausgeübt. Es hätten am Stichtag 30.06.1990 die betrieblichen Voraussetzungen für einen fiktiven Anspruch nicht vorgelegen. Aus diesem Grund sei der Bescheid vom 16.02.2004 fehlerhaft begünstigend und damit rechtswidrig. Eine teilweise oder vollständige Rücknahme sei jedoch nicht zulässig, weil die für die Rücknahme von rechtswidrigen Bescheiden vorgeschriebene Frist des § 45 Abs. 3 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) bereits abgelaufen sei. Es verbleibe deshalb bei den im Feststellungsbescheid vom 16.02.2004 rechtswidrig festgestellten Pflichtbeitragszeiten. Die Bestandskraft des Bescheides erstrecke sich jedoch nur auf bereits festgestellte Tatsachen. Weitere Rechte könnten daraus im Zuge des Überprüfungsverfahrens nach § 44 SGB X nicht abgeleitet werden, denn für die Anerkennung weiterer Zeiten sei keine Rechtsgrundlage vorhanden. Den Widerspruch des Klägers vom 21.02.2007 wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 07.05.2007 zurück.

Dagegen hat der Kläger am 24.05.2007 beim Sozialgericht Dresden Klage erhoben, mit der er geltend gemacht hat, dass er als Ingenieurökonom nicht berufsfremd eingesetzt gewesen sei. Der VTKD sei ein Produktionsbetrieb des Bauwesens gewesen, auch wenn dies im Statistischen Betriebsregister anders ausgewiesen gewesen sei. Der Betrieb 08, später 04, sei nicht juristisch selbständig gewesen und habe zentrale Tätigkeiten für alle Betriebe ausgeführt. Die "Produktion" des Kombinats sei die Herstellung von Bauwerken bzw. der Verkauf von Bauleistung gewesen. Besonders die Leistung des Kombinats als Hauptauftragnehmer (HAN) Erschließung für den komplexen Wohnungsbau im ehemaligen Bezirk D. zeige, dass es sich bei der erbrachten Bauproduktion um eine Massenproduktion von Sachgütern (Neubaufundamente, Versorgungskanäle, Straßen, Wege etc.) gehandelt habe, welche an verschiedenen Standorten mit immer unterschiedlichen geografischen Bedingungen, aber immer in der gleichen Art und Weise ausgeführt worden sei. Hauptaufgabe sei somit der industrielle Neubau gewesen. Dem ist die Beklagte entgegen getreten: weil der Betrieb 04 juristisch nicht selbständig gewesen sei, sei der Hauptzweck des VTKD maßgebend. Bei diesem habe es sich nach der Wirtschaftgruppenzuordnung um keinen Betrieb gehandelt, der zum Zwecke der industriellen Massenproduktion von Sachgütern oder zur Erbringung von Bauleistungen (Errichtung von Bauwerken) gegründet worden sei.

Nach dem Auszug aus dem Statistischen Betriebsregister 1989 war der VTKD der Wirtschaftsgruppe 20270 "Betriebe für Rekonstruktionsbaumaßnahmen und Modernisierung, Baureparaturbetriebe" zugeordnet. Dem Sozialgericht lagen die Gründungsurkunde über die Bildung des VTKD vom 29.12.1967 (SG-Akte Bl. 44f.), Registerunterlagen zum VTKD (HR C.), zur Verkehrs- und Tiefbau D. GmbH im Aufbau (HR B 602) und zur G ...GmbH – Unternehmung für Tiefbau und Eisenbahnbau (HR.), die mit Wirkung zum 01.06.1990 durch Umwandlung aus dem Betrieb 01 –Verkehrsbau Komplexbauleitung 12 – des VTKD entstanden war (Umwandlungserklärung vom 25.05.1990; AS 66), die Anweisung zur Gründung von Kombinatsbetrieben des VTKD vom 18.11.1977 und die Statuten des VTKD vom 01.09.1973 und vom 01.01.1978 vor.

Nach vorheriger Anhörung hat das Sozialgericht der Klage mit Gerichtsbescheid vom 09.11.2007 stattgegeben, indem es den Bescheid vom 01.02.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.05.2007 aufgehoben und den Bescheid vom 16.02.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.04.2004 geändert und die Beklagte verpflichtet hat, neben den im Feststellungsbescheid vom 16.02.2004 anerkannten Zeiten auch die Zeit vom 01.03.1968 bis 31.12.1980 als Zeiten der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der Technischen Intelligenz (Anlage 1 Nr. 1 zum AAÜG) sowie die in diesem Zeitraum tatsächlich erzielten Entgelte festzustellen. Dem Kläger stehe der Anspruch zu, weil er berechtigt gewesen sei, die Berufsbezeichnung Ingenieurökonom zu führen und ausgehend von der von ihm wohl ausgeübten Tätigkeit als Ingenieurökonom grundsätzlich in das Versorgungssystem hätte aufgenommen werden können. Er sei am Stichtag 30.06.1990 auch bei einem volkseigenen Produktionsbetrieb beschäftigt gewesen, weil der VTKD ein volkseigener Produktionsbetrieb i.S.d. Versorgungsordnung gewesen sei. Da der VTKD Hauptauftragnehmer (HAN) Erschließung für den komplexen Wohnungsbau für Standorte ab 300 Wohneinheiten gewesen sei, habe es sich um einen Baubetrieb gehandelt, dessen Zielsetzung der massenhafte Ausstoß von Neubauten gewesen sei. Er sei an der massenhaften Fertigung serienmäßiger Bauwerke maßgeblich beteiligt gewesen. Mit der Erschließung und Errichtung der Außenanlagen der Neubaugebiete habe er die Nebenanlagen der Wohnkomplexe standard-, serienmäßig und massenhaft im Rahmen der "komplexen Fließfertigung und des kombinierten und kompakten Bauens" erstellt. Die Wirtschaftsgruppennummer habe demgegenüber nur indizielle Bedeutung.

Gegen den ihr am 14.11.2007 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Beklagte am 19.11.2007 Berufung eingelegt. Sie macht geltend, auch im Rahmen des § 5 AAÜG erstrecke sich der betriebliche Geltungsbereich der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz für Betriebe des Bauwesens nicht auf alle Betriebe, die dem Bereich des Bauwesens zugeordnet seien, sondern nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 08.06.2004 B 4 RA 57/03 R) nur auf solche, die eine massenhafte Neubauproduktion als wirtschaftlichen Hauptzweck hatten. Demnach seien Tiefbaubetriebe nicht vom Anwendungsbereich erfasst, da diese keine Bauwerke errichtet hätten.

Die Beklagte beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgericht Dresden vom 09.11.2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt und vertieft sein bisheriges Vorbringen, dass der VTKD an der massenhaften Fertigung serienmäßiger Bauwerke beteiligt gewesen sei. Er hat ferner eine detaillierte Schilderung seiner konkreten beruflichen Tätigkeiten vorgelegt (LSG-Akte Bl. 69 f.).

Dem Senat lag zusätzlich ein Ordner Privatisierungsunterlagen aus den 1990er Jahren zu verschiedenen Betrieben des VTKD sowie die Broschüre "20 Jahre VTKD" vor. Den Beteiligten ist die Niederschrift über die mündliche Verhandlung im Verfahren L 7 (früher 4) R 111/07 u.a. vom 04.07.2008 übersandt worden, in der der ehemalige Betriebsdirektor des Kombinatsbetriebs 02 – Komplexe Erschließung D. X, der ehemalige Kombinatsdirektor Y sowie der damalige technische Leiter des Betonwerks R. , Z. , als Zeugen vernommen worden sind.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, die vorlagen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß §§ 143, 151 Sozialgerichtsgesetz – SGG – form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig und begründet.

Zu Unrecht hat das Sozialgericht der Klage stattgegeben. Denn der Bescheid der Beklagten vom 01.02.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.05.2007 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 54 Abs. 2 Satz 1 SGG). Dem Kläger steht kein Anspruch auf Feststellung der Beschäftigungszeiten vom 01.03.1968 bis 31.12.1980 als weitere Zeiten der Zugehörigkeit zur AVItech zu.

Insbesondere aus dem Bescheid vom 16.02.2004 kann der Kläger für die hier begehrte Feststellung weiterer Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem nichts ableiten. Der Senat ist nicht verpflichtet, die auch von der Beklagten als solche erkannte rechtswidrige Feststellung zu § 1 AAÜG im vorliegenden Verfahren zugrunde zulegen. Aus § 48 Abs. 3 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) ergibt sich vielmehr, dass auch bei rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakten, die etwa wegen Zeitablaufs oder aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht (mehr) zurückgenommen werden können, sich der durch den Verwaltungsakt geschaffene Vertrauenstatbestand nur auf das bisher (fälschlich) Gewährte bezieht, nicht auf künftige Verbesserungen. Denn nach Sinn und Zweck des § 48 Abs 3 SGB X soll verhindert werden, dass eine zu hohe Leistung, die durch irgendeinen Fehler entstanden ist, durch eine weitere Veränderung zugunsten des Betroffenen immer noch höher wird, das bestehende Unrecht also weiter wächst, unabhängig von, ob dies durch einen rechtswidrig festgestellten Faktor oder eine rechtswidrig festgestellte Grundlage der Leistungsbewilligung geschehen würde (vgl. BSG, Urteil vom 20.03.2007 – B 2 U 38/05 R – Rz. 19 Juris). Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass trotz des Bescheides vom 16.12.2004 auch zu prüfen ist, ob der Kläger dem Anwendungsbereich des AAÜG überhaupt unterfällt, bevor weitere Zeiten der Zugehörigkeit gemäß § 5 AAÜG festzustellen wären.

Der Senat kann im vorliegenden Verfahren offen lassen, ob der den Anwendungsbereich des AAÜG erweiternden Rechtsprechung des BSG weiter zu folgen ist (dagegen: z.B. LSG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 30.04.2009 – L 1 RA 29/04 –; ebenso offen gelassen: Hess-LSG, Urteil vom 30.06.2009 – L 2 R 404/07 – Rz. 28 ff.; LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27.11.2008 – L 3 R 1069/07 – Rz. 36; alle zitiert nach Juris). Da der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers im Bereich der gewährenden Verwaltung – wie hier – weit ist, obliegt nämlich der rechtsprechenden Gewalt größte Zurückhaltung wenn es darum geht, in diesem Bereich über den Gleichheitssatz zusätzliche Leistungspflichten zu begründen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.02.2009, 1 BvR 2982/07 – Rz. 13, zitiert nach Juris). Dies ist hier nicht abschließend zu erörtern, weil der Kläger auch gemessen an der bisherigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts keinen Anspruch auf Anerkennung von weiteren Zeiten als Zusatzversorgungsanwartschaften hat.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 AAÜG gelten als Pflichtbeitragszeiten der Rentenversicherung auch solche Zeiten, in denen der "Versorgungsberechtigte" eine entgeltliche Beschäftigung zu irgendeinem Zeitpunkt vor dem 01.07.1990 ausgeübt hat, wegen der ihrer Art nach eine zusätzliche Altersversorgung in einem System vorgesehen war, das in den Anlagen 1 und 2 zum AAÜG aufgelistet ist (vgl. BSG, Urteil vom 27.07.2004 B 4 RA 11/04 R – und Urteil vom 18.10.2007 – B 4 RS 28/07 R, Rz. 18, zitiert nach Juris). Diese Voraussetzungen sind erfüllt, wenn der Berechtigte nach den tatsächlichen Gegebenheiten (1) eine "Beschäftigung" ausgeübt hat, die (2) "entgeltlich" und (3) ihrer Art nach von einem Versorgungssystem erfasst war. In das Versorgungssystem der AVItech vom 17.08.1950 (GBl. S. 844) i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur o. g. Verordnung vom 24.05.1951 (GBl. S. 487; im Folgenden: 2. DB) waren nach §§ 1, 5 AVItech Beschäftigungen unter folgenden Voraussetzungen einbezogen: Der Beschäftigte musste die Berechtigung gehabt haben, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung), eine dementsprechende Tätigkeit ausgeübt haben (sachliche Voraussetzung) und in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens oder in einem gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung) beschäftigt gewesen sein (vgl. BSG, Urteil vom 24.04.2008, B 4 RS 31/07 R – und Urteil vom 27.07.2004 – B 4 RA 11/04 R, Rz. 16f. Juris). Allerdings sollen nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts bei der im Rahmen des § 5 Abs. 1 AAÜG vorzunehmenden "Subsumtion" der im Einzelfall festgestellten Tatsachen die abstrakt-generellen Regelungen der anzuwendenden Versorgungsordnung nicht im Sinne von (sekundär) bundesrechtlichen Normen anzuwenden sein; sie tragen als "generelle Anknüpfungstatsachen" zur Tatsachenfeststellung bei (vgl. BSG, Urteil vom 18.10.2007 – B 4 RS 28/07 R , Rz. 18 f. Juris).

Beim Kläger liegen die drei Voraussetzungen nicht vor. Ob er als Ingenieurökonom die persönliche Voraussetzung für eine Einbeziehung in die AVItech erfüllte, kann ebenso offen bleiben wie die Frage, ob er auf Grund der tatsächlich beim VTKD ausgeübten Tätigkeiten als Leiter des zentralen Fuhrparks, Leiter für Ökonomie, stellvertretender Betriebsdirektor und Bereichsleiter Betreuung/Verwaltung die sachliche Voraussetzung erfüllte. Denn der Kläger war jedenfalls am 30.06.1990 und im hier noch streitigen Zeitraum vom 01.03.1968 bis 31.12.1980 nicht in einem volkseigenen Betrieb der Industrie oder des Bauwesens i.S.d. der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts tätig. Für eine Gleichstellung als Pflichtbeitragszeit fehlt die betriebliche Voraussetzung, da nach den Feststellungen des Senats keine Tatsachen nachgewiesen sind, aus denen sich ergibt, dass der VTKD ein volkseigener Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens war.

Der Betrieb, in dem der Kläger am 30.06.1990 beschäftigt war, war nach Überzeugung des Senats kein volkseigener Produktionsbetrieb (der Industrie oder des Bauwesens) und auch kein diesem gleichgestellter Betrieb. Nach der Rechtsprechung des BSG erfasst der Begriff "Produktionsbetrieb" nur solche Betriebe im Bereich der Industrie, die Sachgüter im Hauptzweck industriell neu gefertigt haben (fordistisches Modell), also deren Hauptzweck auf die industrielle Fertigung, Herstellung bzw. Produktion von Sachgütern ausgerichtet war. Die Maßgeblichkeit des Merkmals "Produktionsbetrieb" folgt unmittelbar aus § 1 Abs. 2 der 2. DB. Dass es dabei auf Produktionsbetriebe nur der "Industrie" und des "Bauwesens" ankommt, ergibt sich mit Blick auf die Produktionsbetriebe der Industrie unter anderem schon aus der Einbeziehung des Ministeriums für Industrie in § 5 AVItech und für die Produktionsbetriebe des Bauwesens aus der sprachlichen und sachlichen Gegenüberstellung von "Produktionsbetrieben der Industrie und des Bauwesens" einerseits und allen anderen "volkseigenen Betrieben" andererseits, welche die DDR spätestens ab den 1960er-Jahren und jedenfalls am 30.06.1990 in ihrem einschlägigen Gesetzestext vorgenommen hatte. Hinzu kommt, dass nicht jeder volkseigene Betrieb des Bauwesens ein solcher i.S.d. § 1 Abs. 1 der 2. DB war, sondern sein Hauptzweck musste die Massenproduktion von Bauwerken gewesen sein (vgl. BSG, Urteil vom 23.08.2007 – B 4 RS 2/07 – m.w.N.).

Aus § 5 AVItech wie auch aus § 1 Abs. 2 der 2. DB ergeben sich zwei Forderungen für die Bedeutung des Wortes "volkseigener Produktionsbetrieb": Es muss sich bei dem betroffenen Betrieb erstens um einen VEB handeln, der organisatorisch dem industriellen Produktionssektor der DDR-Planwirtschaft zugeordnet war; ferner muss zweitens der verfolgte Hauptzweck des VEB auf die industrielle Fertigung, Fabrikation, Herstellung bzw. Produktion von Sachgütern ausgerichtet gewesen sein. Dem betrieblichen Anwendungsbereich der AVItech unterlagen als "Produktionsbetrieb" somit nur VEB der Industrie, d. h. solche VEB, die als Hauptzweck industrielle Fertigung von Sachgütern betrieben. Gleiches gilt für einen volkseigenen Produktionsbetrieb im Bauwesen. Industrie und Bauwesen waren in der DDR die "führenden" Produktionsbereiche. Ihre Unterscheidung von den "anderen Bereichen der Volkswirtschaft" wurde auch in den Regelungen zu den VEB, Kombinaten und VVG (z. B. § 16 der "Verordnung über die Bildung und Rechtsstellung von Kombinaten" vom 18.10.1968, GBl. II Nr. 121 S. 963; § 2 Kombinatsverordnung 1973 und § 41 Abs. 1 Kombinatsverordnung 1979) deutlich. Dort werden ausdrücklich die VEBs in den Sektoren Industrie und Bauwesen den Sektoren Handel, Dienstleistung, Landwirtschaft sowie allen anderen Bereichen der Volkswirtschaft gegenübergestellt. Auch nach dem Sprachgebrauch der DDR waren daher im hier maßgeblichen Kontext "volkseigene Produktionsbetriebe" nur solche dieser beiden Wirtschaftsbranchen: Industrie und Bauwesen.

Allerdings war nicht jeder volkseigenen Betrieb des Bauwesens ein solcher im Sinne des § 1 Abs. 1 der 2. DB, sondern sein Hauptzweck musste die Massenproduktion von Bauwerken gewesen sein (vgl. BSG, Urteil vom 23.08.2007, B 4 RS 2/07 R , m.w.N.). Denn nur der Massenausstoß standardisierter Produkte sollte hohe Produktionsgewinne nach den Bedingungen der Planwirtschaft ermöglichen (vgl. BSG, Urteile vom 09.04.2002 B 4 RA 41/01 R , SozR 3-8570 § 1 Nr. 6, vom 08.06.2004 B 4 RA 57/03 R und vom 23.08.2007 B 4 RS 2/07 ). Dass nur eine Massenproduktion im Bereich des Bauwesens und nicht das Erbringen von Bauleistungen jeglicher Art für die DDR und für die Einbeziehung in das Versorgungssystem der AVItech von maßgeblicher Bedeutung war, spiegelt sich in dem Beschluss über die Anwendung der Grundsätze des neuen ökonomischen Systems der Planung und Leitung der Volkswirtschaft im Bauwesen vom 14.06.1963 (GBl. II Nr. 63 S. 437) wider. Dort wurde auf die besondere Bedeutung des Bauwesens nach dem Produktionsprinzip hingewiesen. Mit der Konzentration der Baukapazitäten in großen Bau- und Montagekombinaten sollte ein neuer, selbstständiger Zweig der Volkswirtschaft geschaffen werden, der die Organisierung und Durchführung der kompletten Serienfertigung von gleichartigen Bauwerken zum Gegenstand hatte. Von wesentlicher Bedeutung war somit das (Massen-)"Produktions¬prin¬zip" in der Bauwirtschaft. Demgemäß wurde in dem o.g. Beschluss vom 14.06.1963 u.a. unterschieden zwischen der von den Bau- und Montagekombinaten durchzuführenden Erstellung von Bauwerken in Massenproduktion einerseits und den Baureparaturbetrieben andererseits, die im Wesentlichen zuständig waren für die Erhaltung der Bausubstanz, die Durchführung von Um- und Ausbauten sowie von kleineren Neubauten (vgl. BSG, Urteil vom 08.06.2004 B 4 RA 57/03 R , SozR 4-8570 § 1 AAÜG Nr. 3; Urteil vom 23.08.2007 B 4 RS 3/06 R Rz. 24 Juris). Der Gesetzgeber der DDR im Bauwesen hatte selbst zwischen massenhafter Neubauproduktion und sonstiger Bautätigkeit differenziert. Auch im Wörterbuch der Ökonomie des Sozialismus (7. Auflage, Neuausgabe 1989) wurde ausdrücklich unterschieden zwischen der Bauindustrie als wichtigstem Bereich der Bauwirtschaft, dessen Produktion vorwiegend durch industrielle Fertigung von Bauwerken in Baukombinaten und Baubetrieben (Bau- und Montagekombinate, Spezialbaukombinate, Landbaukombinate und Wohnungsbaukombinate) gekennzeichnet war (S. 125), und der Baureparatur, die alle Baumaßnahmen zur Erhaltung und Modernisierung der Bausubstanz erfasste, die lediglich zur Teilreproduktion führte und die die Instandhaltung, Instandsetzung, Modernisierung und Teile der Rekonstruktion umfasste (S. 128).

Dies zugrunde gelegt, handelte es sich beim VTKD nicht um einen industriellen Bau- oder Produktionsbetrieb nach dem fordistischen Modell im Sinne der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts. Es ist weder ersichtlich, dass dieser Betrieb massenhaft Bauwerke errichtet noch dass er industriell Bauteilelemente gefertigt hat. Abzustellen ist in diesem Zusammenhang auf den Betrieb, der im rechtlichen Sinne Arbeitgeber des Klägers war (vgl. BSG, Urteil vom 18.12.2003 – B 4 RA 20/03 R –). Zu beurteilen ist deswegen der Hauptzweck der Geschäftstätigkeit des VTKD am 30.06.1990 als Kombinat mit den kombinatseigenen Betrieben 04-Versorgungs¬wirtschaft und 06-Projektierung. Denn nach § 2 Abs. 2 des mit Wirkung zum 01.01.1978 geltenden Statuts des VTKD (im Folgenden: Statut von 1978) waren diese Betriebe zwar wirtschaftlich selbständig, aber nicht rechtsfähig. Unmaßgeblich ist des Weiteren die Geschäftstätigkeit beispielsweise des Betriebes 02 D. Komplexe Erschließung mit Sitz in D. , Kreis D ... Denn dieser Betrieb war wie alle weiteren in § 2 Abs. 2 des Statuts vom 1978 genannten Kombinatsbetriebe im Unterschied zu vorher seit 01.01.1978 nicht nur wirtschaftlich selbständig, sondern zusätzlich auch rechtsfähig.

Der Senat hat nicht die Überzeugung gewonnen, dass der VTKD mit all seinen, dann ab 01.01.1978 rechtlich selbständigen Kombinatsbetrieben und den von ihnen angebotenen und ausgeführten Leistungen (neben Verkehrswegebau-, Tiefbau- und Erschließungsmaßnahmen noch Bau von Trafostationen, Brunnenbau, Bohrungen und Durchörterungen, Tunnelbau, Wasserver- und -entsorgung sowie Bau von Wasserbehältern) massenhaft Bauwerke industriell hergestellt hat. So waren z. B. laut Nr. 2 der Gründungsurkunde vom 29.12.1967 als Generalauftragnehmer (GAN) bzw. HAN zwar Leistungen im Straßenbau durchzuführen, aber nicht nur Neubauten sondern auch Instandsetzungen, städtische Verkehrslösungen einschließlich Gleisbau, Brückenbauten und Übergabebauwerke, Versorgungsleitungen und Heizkanalbauten, Kunstbauten und Schächte, Wasserwerke und Kläranlagen hiervon umfasst. Dies erklärt auch die Eingliederung von Teilkapazitäten der staatlichen Unterhaltungsbetriebe D. und B. in das neu errichtete Tiefbaukombinat (vgl. Nr. 4 der Gründungsurkunde vom 29.12.1967). Zwar hat sich der Aufgabenbereich in der Folge verlagert: so bestimmte § 1 Abs. 1 des zum 01.09.1973 in Kraft getretenen Statuts (im Folgenden: Statut von 1973), dass das Kombinat die komplexe Erschließung von Wohngebieten als HAN und daneben Eigenleistungen an baulichen Anlagen des Verkehrs, der Energie, der Wasserwirtschaft sowie des Post- und Fernmeldewesens im Bezirk D. zu übernehmen hatte. Selbst wenn in der Zeit des Bestehens des VTKD eine relevante Anzahl von (Neu-)Bauten errichtet wurde, handelte es sich somit jeweils um konkrete (ggf. umfangreiche) Einzelvorhaben, die immer in Abhängigkeit von den örtlichen Verhältnissen auszuführen waren. Dies erforderte eben nicht nur den Einsatz standardisierter Bauteile, sondern auch Frischbeton und Sonderelemente etwa aus dem Betonwerk R. , was der Zeuge Z. bestätigt hat.

Außerdem hat der Senat erhebliche Zweifel, ob es sich z.B. bei den ausgeführten Erschließungsleistungen für den komplexen Wohnungsbau um die von der Rechtsprechung des BSG gemeinte "Massenproduktion von Bauwerken" gehandelt hat (vgl. BSG, Urteil vom 08.06.2004 – B 4 RA 57/03 R – z. B. Rz. 22 und 23, und Urteil vom 26.10.2004 – B 4 RA 37/04 R , zitiert nach Juris). Zwar war gerade Ende der 1980er Jahre und Anfang 1990 insbesondere der Betrieb 02 D. als HAN Komplexe Erschließung in die Errichtung komplexer Wohnungsbaustandorte in D. und P. eingebunden. Die Erschließungsleistungen hierfür, die nach den Angaben des Klägers und der Zeugen in sog. Fließfertigung erbracht wurden, stellen aber als solche keine Bauwerke i.S.d. Rechtsprechung des BSG dar. Denn Wasser- und Abwasserkanalleitungen, andere Versorgungsleitungen, Straßen, Wege und Plätze dienen insoweit nur dazu, die massenhaft errichteten Neubauwohnungen erreichbar und bewohnbar zu machen, also die nötige Infrastruktur herzustellen (vgl. BSG, Urteil vom 08.06.2004, a.a.O.). Im Übrigen können Tiefbaumaßnahmen nur angepasst an die vorgefundenen örtlichen Gegebenheiten stattfinden; für den Brunnen- und Tunnelbau liegt dies auf der Hand. Allein die Verwendung von vorgefertigten Betonteilen, etwa im Kanalbau, führt nach Ansicht des Senats nicht dazu, dass eine "Massenproduktion im Bereich des Bauwesens" i.S.d. Rechtsprechung des BSG angenommen werden kann. Denn die Kombinatsbetriebe des VTKD haben erst vor Ort die Voraussetzungen für die spätere massenhafte Errichtung von Wohnungen durch das Wohnungsbaukombinat geschaffen, indem sie "auf dem freien Feld" die Versorgungsanschlüsse legten und Verkehrswege für die Errichtung der standardisierten Hochbauten herstellten. Gerade weil nicht jeder Baubetrieb ein volkseigener Produktionsbetrieb des Bauwesens i.S. der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts war, genügt es nicht, dass der Beschäftigungsbetrieb an der massenhaften Herstellung von Neubauten beteiligt war, sondern sein Hauptzweck müsste gerade die Massenproduktion von Neubauten durch den VEB selbst gewesen sein. Dies lässt sich hier nicht feststellen.

Dabei kann nicht außer Acht bleiben, dass der VTKD als Kombinat zusammen mit all seinen Kombinatsbetrieben betrachtet nicht ausschließlich die Aufgabe hatte, als HAN komplexe Erschließungsleistungen in Zusammenarbeit mit dem Wohnungsbaukombinat für die Errichtung von Neubauwohnungen zu erbringen. So hat der Zeuge X angegeben, dass Tiefbaukapazitäten geschaffen wurden, um das veraltete Leitungsnetz zu erneuern, so dass Schwerpunkte des VTKD neben der komplexen Erschließung der Verkehrswegebau und der Bau und die Erhaltung der Leitungsnetze in der Stadt D. und für die Industriebetriebe gewesen seien. Auch sei 1990 mit dem Bau des ersten sächsischen Straßentunnels (F. , Straße) begonnen worden. Der Zeuge X erwähnte zudem, dass für das Energiekombinat Heizkanäle im Betonwerk R. vorgefertigt und dann eingebaut wurden.

Wenn geltend gemacht wird, der VTKD habe im Versorgungsbetrieb 04 im Betonwerk R. Betonelemente (Kanalbaureihe, Gehweg-, Straßen- und Baustraßenplatten, Bordsteine, Hohlblocksteine u.a. als Konsumgüter) und Frischbeton produziert, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Hinsichtlich der nicht als Konsumgüter einzuordnenden Produkte hat der VTKD schon keine Sachgüter hergestellt, die massenhaft für Endverbraucher gefertigt wurden, sondern diese wurden – wie der der Zeuge Z. angegeben hat – beim Kanal- und Verkehrswegebau eingesetzt und somit nur für die Infrastrukturbaumaßnahmen verwendet. Die Produktion muss dem Betrieb das Gepräge gegeben haben, also überwiegend und vorherrschend gewesen sein. Auch produkttechnische Aufgaben, die zwangsläufig, aber allenfalls nach- bzw. nebengeordnet anfallen, führen daher nicht dazu, dass ein Produktionsbetrieb vorliegt (vgl. BSG, Urteil vom 10.04.2002 B 4 RA 10/02 R a.a.O. S. 29, 35; Urteil vom 18.12.2003 - B 4 RA 14/03 R -; Urteil vom 06.05.2004 - B 4 RA 44/03 R -; Urteil vom 27.07.2004 - B 4 RA 8/04 R -; Urteil vom 27.07.2004 - B 4 RA 11/04 R – zitiert nach Juris). Hinsichtlich der tatsächlich produzierten Konsumgüter hat sich nach den Ermittlungen des Senats und allen im behördlichen und gerichtlichen Verfahren vorliegenden Erkenntnissen nicht ergeben, dass eine industrielle "Fertigung" von Hohlblocksteinen, Wärmedämmsteinen und Terrazzoplatten (so der Zeuge Z. ) oder anderer Sachgüter dem VTKD im Juni 1990 das Gepräge gegeben hat. Denn nach den insoweit übereinstimmenden Angaben des Klägers und aller Zeugen diente die Produktion im Betonwerk R. in erster Linie der Beschaffung und Herstellung von Bauteilen für die o.g. Hauptaufgaben des Kombinats und seiner Kombinatsbetriebe in der Erschließung und im Verkehrswegebau.

Schließlich kommt es richtigerweise für die Beurteilung des Hauptzwecks des Beschäftigungsbetriebs des Klägers im Juni 1990 aus den genannten Gründen auf den VTKD ohne die wirtschaftlich und rechtlich selbständigen Kombinatsbetriebe an (vgl. § 2 Abs. 1 des Statuts von 1978), also die Kombinatsleitung und die rechtlich unselbständigen Betriebe 04 D. – Versorgungswirtschaft und 06 D. – Projektierung (vgl. § 2 Abs. 2 des Statuts von 1978). Unbeachtlich ist daher auch, dass und ob einzelne Teile oder Betriebsvermögen der Kombinatsbetriebe infolge Privatisierung durch Umwandlung oder durch Rückübertragung nach dem Vermögensgesetz am 30.06.1990 bereits herausgelöst waren.

Laut § 6 Abs. 1 des Statuts von 1978 hatte das Kombinat folgende Aufgaben:

- "HAN Erschließung für den komplexen Wohnungsbau im Bezirk D. für Standorte ab 300 Wohnungseinheiten einschließlich HAN für Primärerschließung - Verkehrsbaumaßnahmen in Bezirk und in der Stadt D. - Verkehrs- und Tiefbauleistungen für Bauvorhaben der Sonderbedarfsträger (LVO) als HAN - Leistungen des Tief- und Verkehrsbaus für Primärerschließung - Leistungen im Brunnenbau, für Bohrungen und Durchörterungen"

Die Kombinatsleitung hat gemäß § 6 Abs. 4 des Statuts von 1978 folgende Aufgaben zentral wahrgenommen: - "Bilanzierung der Projektierungs- und Baukapazitäten ( ) - technologische Vorplanung - langfristige Planung sowie Jahresplanung im Rahmen der staatlichen Direktiven, Aufgaben und Auflagen - Erarbeitung von Projekten für die Betriebe des Kombinates - Materialökonomie sowie Planung und Verteilung der Materialfonds ( ) - Vertretung der Betriebe durch die zentrale Rechtsabteilung ( ) - Planung, Durchführung und Abrechnung wissenschaftlich-technischer Maßnahmen und Fonds Wissenschaft und Technik - Grundfondsökonomie und Investitionen - Bildung von Reservefonds".

Laut § 7 Abs. 2 des Statuts von 1978 waren zwischen den rechtsfähigen Betrieben des Kombinates und "den Betrieben 04 (für Schlosser- und Stahlbauleistungen, Reparaturleistungen an Maschinen, Geräten und Fahrzeugen, Lieferung von Materialbilanz, Transportleistungen) und 06" über die zu erbringenden Leistungen Wirtschaftsverträge abzuschließen. Von den Kombinatsbetrieben waren auch nach Aussage des Zeugen X nur die Betriebe Projektierung und die Instandhaltung/Fuhrpark keine Produktionsbetriebe. Dies belegt zur Überzeugung des Senats, dass der Beschäftigungsbetrieb des Klägers am 30.06.1990 kein Produktionsbetrieb i.S.d. Rechtsprechung des BSG war. Soweit der Zeuge Y angegeben hat, dass eine Einheit zwischen den Betrieben und dem Kombinat bestanden habe, widerspricht dies nicht dieser Feststellung. Denn auch er hat ausgeführt, dass Leiter der Baustelle ein Mitglied der Kombinatsleitung war und die Baubesprechungen in der Regel vom Kombinatsdirektor oder einer von ihm beauftragten Person geleitet wurden. Hauptaufgabe der Kombinatsleitung mit den rechtlich unselbständigen Kombinatsbetrieben war eben die zentrale Koordinierung der Aufgaben aller Betriebe einschließlich Projektierung, Materialversorgung und -bilanzierung, Fuhrpark und Instandhaltung.

Nach alledem war auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Sozialgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Daher hat die Berufung der Beklagten Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 SGG.

Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 SGG).