S 6 KR 114/08

I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt den Erlass eines Widerspruchsbescheides.

1. Die 1947 geborene Klägerin ist seit 1. Februar 2007 arbeitsunfähig und bezieht seit 24. März 2007 Krankengeld. Am 28. Dezember 2007 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die Psychiaterin des Medizinischen Dienstes im Juli und November 2007 moniert habe, dass eine konsequente Behandlung bisher nicht stattgefunden habe, die in der Regel nach einer bestimmten Zeit dann auch zu einer Besserung des Gesundheitszustandes führe. Das Sozialgesetzbuch I sehe für die Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung bestimmte Mitwirkungspflichten vor, unter anderem die Mitwirkungspflicht, sich auf Verlangen des zuständigen Leistungsträgers einer Heilbehandlung zu unterziehen. Unter Heilbehandlung seien unter anderem ärztliche Behandlung einschließlich Medikamenteneinnahme, Krankenhausbehandlung, Psychotherapie oder auch eine Rehamaßnahme zu verstehen. Die regelmäßige Einnahme der verordneten Medikamente "Verapramil" und "Mareen" seien angezeigt. Die regelmäßige Einnahme der Medikamente könne anhand einer Blutentnahme nachvollzogen werden. Der behandelnde Arzt sei gebeten worden, eine engmaschige fachärztliche Behandlung sicher zu stellen sowie die konsequente Einnahme der Medikamente zu überwachen. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht sei die Klägerin angehalten, ihre Medikamente konsequent einzunehmen sowie auf eine engmaschige Terminvergabe beim behandelnden Arzt hinzuwirken. Die im November begonnene Psychotherapie sei zu intensivieren. Mit der behandelnden Therapeutin sei Kontakt aufgenommen worden, um eine intensivere Psychotherapie in den nächsten Monaten zu ermöglichen, was die behandelnde Therapeutin zugesagt habe. Die Klägerin sei auch angehalten, die Termine wahrzunehmen, aktiv mitzuarbeiten und für eine weiter-hin engmaschige Terminierung zu sorgen. Mit dem Schreiben vom 28. Dezember 2007 wurde die Regelung des § 66 Abs. 2 SGB I wörtlich wiedergeben. Ferner wurde die Klägerin gebeten, die Beklagte regelmäßig zu informieren, welche konkreten Behandlungen zuletzt stattgefunden hätten. Sollten die notwendigen Behandlungsmaßnahmen nicht oder nicht in erforderlichen Umfang in Anspruch genommen werden, so werde sich vorbehal-ten, das Krankengeld ganz oder teilweise zu versagen.

2. Mit am 11. Januar 2008 bei der Beklagten eingegangenen Schreiben ließ die Klägerin da-gegen Widerspruch einlegen. Es sei unterstellt worden, dass die Klägerin ihren Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen sei. Dies werde als Unverschämtheit angesehen. Die Klägerin verwahre sich auch gegen die angeordnete Berichtspflicht. Die gesetzlichen Grundlagen würden eine solche aufgezwungene "Buchführung" nicht hergeben und die angekündigte "Strafe" bei Nichtbefolgung lasse den Verdacht einer Nötigung zu. Dem Verwaltungsakt sei abzuhelfen und ein Abhilfebescheid zuzustellen. Hierauf erklärte die Beklagte, dass das Schreiben vom 9. Januar 2008 als Anhörung nach § 24 SGB V angesehen werde. Mit dem Schreiben vom 28. Dezember 2007 sei keine Rechtsfolge verbunden, so dass ein Widerspruch nicht möglich sei. Hierauf ließ die Klägerin erklären, dass bis spätestens 9. März 2008 eine Entscheidung erwartet werde. Die Beklagte erklärte daraufhin, dass es sich bei dem Schreiben vom 28. Dezember 2007 nicht um einen Bescheid nach § 37 SGB X handeln würde. Im Übrigen würde die Klägerin regelmäßig die verordneten Medikamente einnehmen und die Psychotherapietermine wahrnehmen, so dass Rechtsfolgen wegen fehlender Mitwirkung derzeit nicht eintreten.

3. Mit am 17. April 2008 bei Gericht eingegangenen Schreiben ließ die Klägerin Untätigkeitsklage erheben. Gegen den Bescheid der Beklagten vom 28. Dezember 2007 sei am 9. Januar 2008 Widerspruch erhoben worden. Eine Entscheidung liege noch nicht vor. Mit dem Schreiben vom 28. Dezember 2007 sei der Klägerin eine Berichterstattung auferlegt und sogar versucht worden, in die ärztliche Behandlung einzugreifen. Die ganz oder teil-weise Sperrung der Krankengeldzahlung sei angedroht worden. Es liege demnach ein-deutig ein Verwaltungsakt vor, gegen den Widerspruch und die sozialgerichtliche Klärung möglich seien.

Der Bevollmächtigte der Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, über den Widerspruch zu entscheiden.

4. Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Bei dem Schreiben vom 28. Dezember 2007 handle es sich nicht um einen Verwaltungsakt.

5. Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten auf die vorgelegte Beklagtenakte und die Gerichtsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unzulässig. Die Klägerin fehlt die Klagebefugnis, weil ihr das mit der Untätigkeitsklage verfolgte Recht - der Anspruch auf Erlass eines Widerspruchsbescheids - unter keinem Gesichtspunkt zustehen kann. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erlass eines Widerspruchsbescheides, weil die Aufforderung zur Mitwirkung kein Verwaltungsakt ist.

1. Nach § 88 Abs. 2 i.V.m Abs. 1 Satz 1 SGG ist die Untätigkeitsklage zulässig, wenn seit der Einlegung des Widerspruchs drei Monate vergangen sind, ohne dass die Beklagte über den Widerspruch entschieden hat. Die Untätigkeitsklage ist begründet, wenn kein zureichender Grund dafür vorliegt, dass die Beklagte vor Ablauf der Frist von drei Monaten den Widerspruchsbescheid noch nicht erlassen hat – die Unterlassung also rechtswidrig und die Klägerin dadurch beschwert ist.

Ein Anspruch auf Erlass eines Widerspruchsbescheides besteht allerdings nur, soweit ein Vorverfahren vorgeschrieben, also statthaft ist (Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage 2007, Vorb § 68 Rd.Nr. 13). Die Statthaftigkeit ist in § 78 SGG geregelt. Danach ist Voraussetzung, dass ein Verwaltungsakt vorliegt. Liegt kein Verwaltungsakt vor, ist ein Widerspruch nicht statthaft und eine Untätigkeitsklage mangels Klagebefugnis unzulässig. Dass § 88 Abs. 2 SGG einen Verwaltungsakt voraussetzt, über den ein Vorverfahren anhängig sein muss, ergibt sich aus folgendem: Im Fall des § 88 Abs. 2 SGG ist ein Versicherungsträger - wie die Beklagte - , wenn die Untätigkeitsklage zulässig und begründet ist, zu verurteilen, einen Widerspruchsbescheid zu erlassen. Zweck des § 88 Abs. 2 SGG ist, sicher zu stellen, dass dem Bürger aus dem säumigen Verhalten der Verwaltung keine Nachteile erwachsen. Er soll insbesondere keinen Nachteil dadurch erleiden, dass die Behörde vor Erhebung der Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes in einem Vorverfahren nachzuprüfen hat (§ 78 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 SGG) und er durch die Säumnis der Behörde von der Klagerhebung abgehalten wird.

Zwar hat die Verwaltung grundsätzlich auch einen unzulässigen Widerspruch zu bescheiden, z.B. Widersprüche, die verfristet sind oder für die kein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Im Widerspruchsbescheid ist dann auszuführen, dass der Widerspruch mangels Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen keinen Erfolg haben konnte. Anderes gilt je-doch, wenn überhaupt kein Verwaltungsakt vorliegt, gegen den durch die Einreichung eines Widerspruchs nach § 84 Abs. 1 Satz 1 SGG ein Vorverfahren, das mit der Erhebung des Widerspruchs beginnt (§ 83 SGG), eingeleitet worden ist. Wendet sich ein Bürger "widersprechend" gegen ein Verwaltungshandeln, das keinen Verwaltungsakt darstellt, ist die angegangene Behörde weder verpflichtet noch ist es ihr - aus allein rechtsdogmatischer Sicht - möglich, ihm einen Widerspruchsbescheid zu erteilen. Der Rechtsbehelf des Widerspruchs, der den Bestimmungen des Dritten Unterabschnitts (§§ 77 ff SGG) und Vierten Unterabschnitts (§§ 87ff SGG) des Ersten Abschnitts des Zweiten Teils des SGG zu Grunde liegt, ist begrifflich nämlich daran geknüpft, dass er sich gegen einen Verwaltungsakt richtet. Das ergibt sich auch aus § 95 SGG, wonach - wenn ein Vorverfahren stattgefunden hat - Gegenstand der Klage der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt ist, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Der Erteilung eines Widerspruchsbescheids haben folglich grundsätzlich der Erlass eines Verwaltungsakts und ein gegen diesen sich richtender Widerspruch vorauszugehen.

Zwar ist es der Behörde nicht verwehrt, in Fällen, in denen ein Verwaltungsakt nicht erlassen worden oder dies zweifelhaft ist, dem "Widersprechenden" aus Gründen der Rechts-sicherheit oder der Verwaltungsökonomie einen förmlichen Widerspruchsbescheid zu er-teilen. Dieser Widerspruchsbescheid kann dann alleiniger Klagegegenstand werden. Eine Verpflichtung der Behörde zum Erlass eines solchen Widerspruchsbescheids besteht aber nicht. Mit der Mitteilung der Behörde an den "Widersprechenden", dass sie mangels vorliegenden Verwaltungsakts seinen "Widerspruch" nicht bescheiden werde, hat sie in solchen Fällen ihre Amtsobliegenheiten vollständig erfüllt. Es bleibt dem "Widersprechenden" zwar unbenommen, dann Untätigkeitsklage nach § 88 Abs. 2 SGG zu erheben, er trägt aber das Risiko, dass diese als unzulässig abgewiesen wird, wenn sich das Gericht davon überzeugt, dass ein Verwaltungsakt nicht vorliegt. Die Untätigkeitsklage nach § 88 Abs. 2 SGG ist nämlich nicht dafür da, ein Verwaltungshandeln der Behörde, das nicht auf die Bescheidung eines Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt gerichtet ist, zu befördern (LSG Hamburg, Urteil vom 20.04.2005 - L 1 KR 90/03 - zitiert nach juris). Demnach fehlt es an der Klagebefugnis, wenn sich der erhobene Widerspruch nicht ge-gen einen Verwaltungsakt hat.

2. Die Aufforderung zur Mitwirkung stellt materiell keinen Verwaltungsakt dar.

Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist (§ 31 Satz 1 SGB X). Ein Verwaltungsakt ist somit auf eine unmittelbare, für die Betroffenen verbindliche Regelung von Rechten und Pflichten oder eines Rechtsstatus gerichtet, d.h. darauf, mit dem Anspruch unmittelbarer Verbindlichkeit und mit der Bestandskraft fähiger Wirkung unmittelbar subjektive Rechte der Betroffenen zu begründen, aufzuheben, abzuändern oder verbindlich festzustellen, oder aber darauf, die Begründung, Aufhebung, Abänderung oder Feststellung unmittelbar verbindlich abzulehnen. Ein Verwaltungsakt liegt somit nicht vor, wenn eine auf eine gesetzliche Grundlage gestützte Entscheidung noch keinen verbindlichen Charakter haben soll, diese Wirkung vielmehr erst einem anderen, späteren Akt zu-kommen soll. Sinn und Zweck der in diesem Sinne geforderten verbindlichen - also endgültigen - Regelung ist unter anderem auch, die darin ausgesprochene Regelung zu voll-strecken.

Das Verlangen nach § 63 SGB I kann nicht vollstreckt werden und begründet keine unmittelbar Rechte oder Pflichten. Nach § 63 SGB I soll sich derjenige, der wegen Krankheit oder Behinderung Sozialleistungen beantragt oder erhält, auf Verlangen des zuständigen Leistungsträgers einer Heilbehandlung unterziehen, wenn zu erwarten ist, dass sie eine Besserung seines Gesundheitszustands herbeiführen oder eine Verschlechterung verhindern wird.

Kommt derjenige, der eine Sozialleistung wegen Pflegebedürftigkeit, wegen Arbeitsunfähigkeit, wegen Gefährdung oder Minderung der Erwerbsfähigkeit, anerkannten Schädigungsfolgen oder wegen Arbeitslosigkeit beantragt oder erhält, seinen Mitwirkungspflichten nach den §§ 62 bis 65 SGB I nicht nach und ist unter Würdigung aller Umstände mit Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass deshalb die Fähigkeit zur selbständigen Lebensführung, die Arbeits-, Erwerbs- oder Vermittlungsfähigkeit beeinträchtigt oder nicht verbessert wird, kann der Leistungsträger die Leistung bis zur Nachholung der Mitwirkung ganz oder teilweise versagen oder entziehen, § 66 Abs. 2 SGB I. Jedoch dürfen Sozialleistungen wegen fehlender Mitwirkung nur versagt oder entzogen werden, nachdem der Leistungsberechtigte auf diese Folge schriftlich hingewiesen worden ist und seiner Mitwirkungspflicht nicht innerhalb einer ihm gesetzten angemessenen Frist nachgekommen ist (§ 66 Abs. 3 SGB I). Schon aus dem Wortlaut des § 63 SGB I ergibt sich, dass der Leistungsträger eine Heilbehandlung nur verlangen kann. Eine Pflicht, dem Verlangen nach-zukommen, besteht nicht (vgl. Wortlaut "soll"). Der Betroffene hat es vielmehr in der Hand, dem geforderten Verlangen nachzukommen oder sich zu weigern. Daher kann das Verlangen nicht vollstreckt werden. Die Weigerung, dem vom Leistungsträger Verlangten nachzukommen, ist aber kraft Gesetzes nicht folgenlos. Der Leistungsträger kann ohne weitere Ermittlungen die Leistung bis zur Nachholung der Mitwirkung ganz oder teilweise versagen oder entziehen, soweit die Voraussetzungen des § 66 SGB I vorliegen. Somit enthält erst diese weitere auf § 66 SGB I gestützte, im Ermessen der Behörde stehende Entscheidung eine verbindliche Regelung. Hält der Betroffene das Verlangen für rechts-widrig, kann er die Rechtmäßigkeit des Verlangens nur inzident mit dem Rechtsbehelf ge-gen die nach § 66 SGB I mögliche Versagung bzw. Entziehung einer Leistung angreifen. War das Verlangen rechtswidrig, so ist die Versagung oder Entziehung rechtswidrig, weshalb der Betroffene einen Anspruch gegen den Leistungsträger auf Gewährung der Leistung hat. War das Verlangen dagegen rechtmäßig und hat der Leistungsträger sein Er-messen rechtmäßig betätigt, so ist die Versagung oder Entziehung rechtmäßig und der Leistungsträger kann Sozialleistungen, die er nach § 66 SGB I versagt oder entzogen hat, nachträglich ganz oder teilweise erbringen, wenn die Mitwirkung nachgeholt und die Leistungsvoraussetzungen vorliegen (§ 67 SGB I). Daher handelt es sich bei dem Verlangen nach § 63 SGB I nur um eine der eigentlichen Entscheidung vorausgehende und diese vorbereitende Maßnahme, die nicht selbständig, sondern nur mit der das Verfahren ab-schließenden Entscheidung überprüft werden kann (LSG Berlin, Beschluss vom 7. Oktober 1996 - Az.: L 10 Ar 7/96 - zitiert nach juris; VG Augsburg, Beschluss vom 29.01.2002 - Au 9 S 02.69 - zitiert nach juris).

Da demnach die Aufforderung zur Mitwirkung nicht vollstreckt werden kann und nur vorbereitenden Charakter hat, stellt sie materiell keinen Verwaltungsakt dar.

3. Die von der Beklagten tatsächlich veranlasste Aufforderung zur Mitwirkung stellt auch formell keinen Verwaltungsakt dar.

Wird in der äußeren Form eines Verwaltungsaktes gehandelt, so ist die Maßnahme unabhängig davon, ob sie als Verwaltungsakt hätte erlassen werden dürfen, als Verwaltungsakt zu behandeln. Maßgeblich für die Beurteilung, ob ein behördlicher Akt ein Verwaltungsakt ist, ist nicht das, was die Behörde gewollt oder gedacht hat, sondern der objektive Sinngehalt, das heißt, wie der Bürger unter Berücksichtigung der äußeren Form, Abfassung, Begründung, Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung und aller sonstigen ihm bekannten oder erkennbaren Umstände nach Treu und Glauben bei objektiver Auslegung analog §§ 157, 133 des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Erklärung oder das Verhalten der Behörde verstehen durfte oder musste (vgl. Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Auflage 2008, § 35 RdNr. 16ff).

Entgegen der Annahme des Bevollmächtigten der Klägerin liegt auch formell kein Verwaltungsakt vor. Dagegen spricht bereits, dass die Beklagte ihrem Schreiben vom 28. Dezember 2007 keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt hat, wobei dies bei der Beklagten ein schwaches Indiz ist, weil Krankenkassen vielfach Bescheide ohne Rechtsbehelfsbelehrung erlassen. Doch auch aus dem Inhalt des Schreibens und des verwendeten Sprachstils geht nicht die Qualität eines Verwaltungsaktes hervor. Die Beklagte schildert in dem Schreiben die – vermeintlich – tatsächlichen Umstände, die bisher einen Behandlungserfolg nicht eintreten ließen und zeigt auf, was aus ihrer Sicht für eine erfolgreiche Behandlung notwendig sei. Die gesetzlichen Regelungen der Mitwirkung werden aufgezeigt sowie die Folgen der fehlenden Mitwirkung. Schließlich wird die Bitte der regelmäßigen Information formuliert und darauf hingewiesen, dass die Beklagte sich vorbehalte, das Krankengeld ganz oder teilweise zu versagen. Das Schreiben der Beklagten vom 28. Dezember 2007 ist somit deutlich geprägt von informativen Aussagen und ist nicht in der äußeren Form eines Verwaltungsaktes gekleidet. Die Klägerin - und ihr Bevollmächtigter, der Abdruck von dem Schreiben erhielt - konnte das Schreiben vom 28. Dezember 2007 somit nach Treu und Glauben nicht als Verwaltungsakt auffassen. Darüber hinaus hat die Beklagte auf den Hinweis des Bevollmächtigten der Klägerin unverzüglich klargestellt, dass sie nicht in der Form eines Verwaltungsaktes gehandelt hat.

Da demnach weder materiell noch formell ein Verwaltungsakt vorliegt, ist gegen das Schreiben der Beklagten vom 28. Dezember 2007 ein Widerspruch nicht statthaft. Des-halb hat die Klägerin keinen Anspruch auf Durchführung eines Widerspruchsverfahrens, weshalb der Klägerin die Klagebefugnis fehlt. Die erhobenen Untätigkeitsklage ist somit unzulässig.

4. Die Entscheidung über die Kosten nach § 193 SGG ist getragen von der Erwägung, dass die Klage keinen Erfolg hat.