L 11 AS 782/09 NZB

I. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 28.10.2009 abgeändert und die Berufung zugelassen.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde wird als Berufung fortgeführt.




Gründe:


Die Berufung war wegen Abweichung zur Rechtsauffassung des Bundessozialgerichts (BSG) zuzulassen (vgl. Niesel/Herold-Tews, Der Sozialgerichtsprozess, 5.Aufl., Rdnr 40 mit Hinweisen zur Rechtsprechung des BSG). Das Sozialgericht Nürnberg (SG) hat die Klage als unzulässig abgewiesen, obwohl das Widerspruchsverfahren während des Klageverfahrens nachgeholt worden ist (vgl. dazu auch BSGE 25, 66; BSG SozR 3-1400
§ 78 Nr.5).

Das SG konnte die Klage auch nicht hilfsweise als unbegründet abweisen, denn eine Sachentscheidung kann nur ergehen, wenn die Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen. Die Frage der Zulässigkeit darf nicht offen gelassen werden (vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9.Aufl. vor § 51 Rdnr 12, 13a). Das SG hat das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzung jedoch verneint.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, nachdem über die Kosten im Rahmen des Berufungsverfahrens zu entscheiden ist.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).