L 19 AL 37/09

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Münster vom 07.08.2009 geändert. Die Beklagte wird unter Änderung des Bescheides vom 07.02.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.05.2007 verurteilt, dem Kläger Arbeitslosengeld nach einem täglichen Bemessungsentgelt von 85,05 EUR zu zahlen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Die Beklagte hat dem Kläger ein Drittel der notwendigen außergerichtlichen Kosten in beiden Rechtszügen zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Bewilligung höheren Arbeitslosengeldes.

Der Kläger, der verheiratet und dessen jüngstes Kind am 00.00.1989 geboren worden ist, war vom 24.10.1988 (laut Arbeitsbescheinigung) bis 01.08.2005 als Tischler beitragspflichtig beschäftigt. Ab dem 13.09.2005 bezog er bis zur Aussteuerung am 24.01.2007 Krankengeld. Im Juli 2006 beantragte er Rente wegen voller Erwerbsminderung und meldete sich am 18.10.2006 bei der Beklagten mit Wirkung zum 25.01.2007 arbeitslos, wobei er sich im Rahmen seines ärztlicherseits festgestellten Leistungsvermögens zur Verfügung stellte. Mit Bescheiden vom 26.10. und 02.11.2006 bewilligte die Beklagte Arbeitslosengeld ab dem 25.01.2007 für 360 Tage, wobei sie die Höhe der Leistung vorläufig auf täglich 39,28 EUR bzw. 40,35 EUR festsetzte. Gegen diese Bescheide legte der Kläger Widerspruch hinsichtlich Dauer und Höhe der Leistung ein. Die Beklagte wies den Widerspruch als unbegründet zurück (Widerspruchsbescheid vom 02.02.2007), weil nach der ab dem 01.01.2004 gültigen Gesetzeslage der Anspruch zwölf Monate (360 Tage) umfasse. Die Leistung selbst habe lediglich der Höhe nach vorläufig festgesetzt werden können, sodass lediglich ein Vorschuss gezahlt worden sei. Hiergegen erhob der Kläger am 08.06.2007 vor dem Sozialgericht (SG) Münster Klage (Az S 5 AL 19/07; Berufung anhängig unter L 19 AL 36/09), mit der er sich nur gegen die Dauer des zuerkannten Anspruchs wendete.

Mit weiterem Bescheid vom 07.02.2007 setzte die Beklagte die Leistung der Höhe nach endgültig ab dem 25.01.2007 mit 40,44 EUR mit einer Dauer von 360 Tagen fest. Der Kläger legte am 27.02.2007 Widerspruch ein und machte geltend, die im November 2005 erfolgte Zahlung des Weihnachtsgeldes in Höhe von 1.830,00 EUR sowie des zusätzlichen Urlaubsgeldes im Dezember 2005 in Höhe von 732,00 EUR seien unberücksichtigt geblieben.

Die Beklagte wies auch diesen Widerspruch als unbegründet zurück (Widerspruchsbescheid vom 08.05.2007), weil Einmalzahlungen in dem Entgeltabrechnungszeitraum zu berücksichtigen seien, in dem sie gezahlt und nicht in dem sie erarbeitet bzw. für den sie gezahlt worden seien. Die hier geltend gemachten Einmalzahlungen lägen jedoch außerhalb des Bemessungszeitraumes, der am 31.08.2005 geendet habe, sodass sie nicht berücksichtigungsfähig seien. Hiergegen hat der Kläger am 08.06.2007 erneut Klage vor dem SG Münster mit dem Antrag erhoben, die Beklagte zu verurteilen, ihm Arbeitslosengeld auf Grundlage eines täglichen Bemessungsentgeltes in Höhe von 92,27 EUR ab dem 25.01.2007 mit einer Anspruchsdauer von 26 Kalendermonaten zu bewilligen. Er hat weiterhin die Auffassung vertreten, dass die Sonderzahlung bei der Berechnung des Bemessungsentgelts Berücksichtigung finden müssten.

Nachdem der Kläger erklärt hatte, dass über die Dauer seines Leistungsanspruchs allein in dem Verfahren S 5 AL 19/07 befunden werden sollte, hat das SG mit Urteil vom 07.08.2009 die Klage hinsichtlich der Höhe des bewilligten Arbeitslosengeldes abgewiesen. Die Beklagte habe das Arbeitslosengeld zutreffend berechnet und die Einmalzahlungen außer acht gelassen. Es handele sich nicht um Zahlungen, die während des zutreffend festgelegten Bemessungszeitraums fällig geworden seien. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Gegen das ihm am 03.09.2009 zugestellte Urteil hat der Kläger am 14.09.2009 Berufung eingelegt. Er macht geltend, die Beklagte habe den Bemessungszeitraum fehlerhaft ermittelt. Der maßgebliche Bemessungsrahmen beurteile sich von seiner Antragstellung bereits am 18.10.2006, sodass der Zeitraum 19.10.2004 - 18.10.2006 maßgeblich sei. Er habe sich am 18.10.2006 im Rahmen seiner objektiven Verfügbarkeit der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt, sodass der Anspruch auf Arbeitslosengeld bereits zu diesem Zeitpunkt dem Grunde nach entstanden sei. Dass im Hinblick auf den wegen des Krankengeldbezuges ruhenden Anspruch der Antrag ggf. mit Wirkung zum 25.01.2007 gestellt worden sei, ändere nichts daran, dass bereits am 18.10.2006 sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt gewesen seien. Abgerechnete Entgeltabrechnungszeiträume seien daher die Monate November 2004 bis August 2005, sodass sich nach der Arbeitsbescheinigung ein tägliches Bemessungsentgelt von 89,50 EUR (27.207,71 EUR geteilt durch 304 Tage) errechne, bzw. bei Berücksichtigung der geltend gemachten Sonderzahlungen von 92,27 EUR.

Jedenfalls müsse das zusätzliche Urlaubsgeld in Höhe von 732,00 EUR Berücksichtigung finden, weil dieses nach dem seinerzeit gültigen und auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Manteltarifvertrag für das holz- und kunststoffverarbeitende Handwerk spätestens im August 2005 abzurechnen und auszuzahlen gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des SG Münster vom 07.08.2009 zu ändern und die Beklagte unter Änderung des Bescheides vom 07.02.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.05.2007 zu verurteilen, ihm Arbeitslosengeld nach einem täglichen Bemessungsentgelt in Höhe von 92,27 EUR, hilfsweise nach einem täglichen Bemessungsentgelt in Höhe von 89,50 EUR ab dem 25.01.2007 nach weiterer Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld im Hinblick auf das durch den Bezug von Krankengeld begründete Pflichtversicherungsverhältnis erst am 25.01.2007 habe entstehen können, wie sich aus der zum 01.01.2005 eingetretenen Gesetzesänderung ergebe.

Die Sonderzahlungen könnten ebenso wenig nach den bestehenden gesetzlichen Regelungen Berücksichtigung finden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, insbesondere überschreiten die vom Kläger dem Grunde nach begehrten Leistungen 750,00 EUR (§ 144 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG).

Die Berufung ist aber nur teilweise begründet.

Die Klage auf Verurteilung der Beklagten zur Leistung höheren Arbeitslosengeldes ist zulässig. Der angefochtene Bescheid ist nicht gemäß § 96 SGG Gegenstand des weiteren zwischen den Beteiligten anhängigen Verfahrens S 5 AL 19/07 / L 19 AL 36/09 geworden, sodass die Rechtshängigkeit dieser Klage der Zulässigkeit des vorliegenden Verfahrens nicht entgegensteht. Mit dem im Verfahren S 5 AL 19/07 / L 19 AL 36/09 angefochtenen Bescheid hatte die Beklagte die Höhe der Leistungen lediglich vorläufig festgesetzt. Die hiergegen erhobene Anfechtungs- und Leistungsklage hat der Kläger von Anfang an auf die Dauer des zuerkannten Anspruchs beschränkt, sodass Gegenstand des Verfahrens nicht die Höhe des Arbeitslosengeldanspruchs des Klägers ist.

Das Begehren hat in der Sache auch teilweise Erfolg, weil die Beklagte und das SG das dem Kläger zustehende Arbeitslosengeld fehlerhaft berechnet haben. Zu Recht haben sie jedoch die im November und Dezember 2005 erfolgten Sonderzahlungen bei der Berechnung außer Acht gelassen. Ferner sind die Beklagte und das SG rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass der Anspruch des Klägers auf Arbeitslosengeld erst ab dem 25.01.2007 entstanden ist.

Anspruch auf Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit haben gem. § 118 Abs. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) - Arbeitsförderung - in der Fassung des Gesetzes vom 23.12.2003 (BGBl I 2848), das auch im übrigen hier Anwendung findet, Arbeitnehmer, die 1. arbeitslos sind, 2. sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und 3. die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Diese Voraussetzungen erfüllte der Kläger erst am 25.01.2007. Zu diesem Zeitpunkt war er, was zur Überzeugung des Senats aufgrund der gesamten Verfahrensermittlungen feststeht, arbeitslos im Sinne des § 119 Abs. 1 SGB III, da er beschäftigungslos war, sich bemühte seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden und den Vermittlungsbemühungen der Beklagten zur Verfügung stand. Zwar war zu diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht gekündigt, der Arbeitgeber hatte jedoch mit Wirkung vom 01.08.2005 seine Verfügungsgewalt über die Arbeitskraft des Klägers aufgegeben und ihn von seiner Arbeitsverpflichtung freigestellt. Ferner hatte sich der Kläger arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit (§ 123 SGB III) erfüllt, da er innerhalb der letzten zwei Jahre vor dem 25.01.2007 (§ 124 Abs. 1 SGB III) durchgehend in einer versicherungspflichtigen Beschäftigung und anschließend aufgrund des Bezuges von Lohnersatzleistungen (im Wesentlichen Krankengeld) in einem Pflichtversicherungsverhältnis stand.

Der Anspruch ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht aufgrund seiner Vorsprache bei der Beklagten bereits am 18.10.2006 entstanden. Zum einen folgt dies aus der Bestimmung des § 118 Abs. 2 SGB III, wonach der Arbeitnehmer bis zur Entscheidung über den Arbeitslosengeldanspruch bestimmen kann, dass dieser nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt entstehen soll. Eine entsprechende Erklärung hat der Kläger jedoch anlässlich seiner Vorsprache am 18.10.2006 abgegeben, da er ausweislich des bei den Akten befindlichen Antrags die Wirkung seiner Meldung auf den 25.01.2007 datiert hat. Zwar trifft die Auffassung des Klägers zu, dass die Arbeitslosmeldung eine Tatsachenerklärung ist (vgl. BSG Urt. v. 03.12.2009 - B 11 AL 40/08 R = www.juris.de Rn 16; Brand in Niesel, SGB III, 5. Aufl., § 118 Rn 6). Deren Unwiderruflichkeit trägt aber § 118 Abs. 2 SGB III gerade Rechnung, indem er dem Arbeitslosen die Möglichkeit einräumt, den Wirkungszeitpunkt seiner Erklärung zu bestimmen (vgl. Brand a. a. O.).

Darüber hinaus fehlte es am 18.10.2006 an der für die Entstehung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld zwingend erforderlichen subjektiven und objektiven Verfügbarkeit (vgl. dazu BSG Urt. v. 07.10.2009 - B 11 AL 25/08 = www.juris.de Rn 12 m. w. N.). Diese setzt unter anderem voraus, dass der Versicherte bereit ist, jede zumutbare versicherungspflichtige Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes auszuüben sowie an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen, und Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann (BSG a. a. O. Rn 14). Diese Bereitschaft bestand beim Kläger im Hinblick auf seinen noch bis zum 25.01.2007 bestehenden Krankengeldbezug gerade nicht, wie er vor dem Senat erklärt hat und was angesichts seiner persönlichen Verhältnisse für den Senat auch überzeugend ist.

Da die fehlende Verfügbarke weder fingiert noch sonst ersetzt werden kann, kommt es insoweit nicht darauf an, ob die Beklagte den Kläger bei seiner Vorsprache am 18.10.2006 auf mögliche leistungsrechtliche Nachteile der Wirkungsbestimmung hätte hinweisen müssen und ob der Kläger solchen Hinweisen Rechnung getragen hätte.

Ebenso wenig braucht entschieden zu werden, ob die Auffassung der Beklagten zutreffend ist, dass der Bestand eines Pflichtversicherungsverhältnisses die Entstehung des Arbeitslosengeldanspruchs ausschließt. Dagegen spricht allerdings der Wortlaut der Bestimmung des § 130 Abs. 1 S. 2 SGB III, wonach lediglich Pflichtversicherungszeiten vor Entstehung dieses Anspruchs Berücksichtigung finden können, die Begründung des Gesetzgebers zur Einführung dieser Vorschrift (vgl. BT Drucks 15/1515 S. 85 zu § 130 Abs. 1 SGB III) sowie der Umstand, dass der Bezug entsprechender Lohnersatzleistungen regelmäßig lediglich zum Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs führt (§ 142 SGB III).

Das Arbeitslosengeld beträgt gemäß § 129 Nr. 1 SGB III in der Fassung der Änderungsgesetze vom 21.07.1999 (BGBl I 1648) und 16.02.2001 (BGBl I 266) für Arbeitslose, die mindestens ein Kind im Sinne des § 32 Abs. 1, 3 bis 5 EStG haben, sowie für Arbeitslose, deren Ehegatte oder Lebenspartner mindestens ein Kind im Sinne des § 32 Abs. 1, 3 bis 5 EStG hat, wenn beide Ehegatten oder Lebenspartner unbeschränkt einkommensteuerpflichtig sind und nicht dauernd getrennt leben, 67 % des pauschalierten Nettoentgelts (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt). Der Bemessungszeitraum umfasst die beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen (§ 130 Abs. 1 S. 1 SGB III). Letzterer umfasst ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs, wird aber auf zwei Jahre erweitert, wenn der Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält (§ 130 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 Nr. 1 SGB III). Letzteres ist hier der Fall, weil der Kläger vom 25.01.2006 - 24.01.2007 kein Arbeitsentgelt erzielt hat. Der Bemessungsrahmen umfasst daher hier den Zeitraum vom 25.01.2005 - 24.01.2007. In diese Zeit fallen mehr als 150 Tage mit Anspruch des Klägers auf beitragspflichtiges Arbeitsentgelt, weil von Januar bis Juli 2005 durchgehend Arbeitsentgelt erzielt worden ist.

Bemessungsentgelt ist nach § 131 Abs. 1 S. 1 SGB III das durchschnittlich auf den Tag entfallende beitragspflichtige Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat. Arbeitsentgelte, auf die der Arbeitslose beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis Anspruch hatte, gelten als erzielt, wenn sie zugeflossen oder nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen sind (§ 131 Abs. 1 S. 2 SGB III). Berücksichtigungsfähig sind dabei nur volle Entgeltabrechnungszeiträume, die innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist liegen (vgl. BSG Urt. v. 01.06.2006 - B 7a AL 36/05 R = www.juris.de Rn 21; Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, § 130 Rn 50/51). Daher ist entgegen der Berechnung der Beklagten der Arbeitslohn für Januar 2005 nicht in das Bemessungsentgelt einzubeziehen, da dieser Monat nur teilweise in die Rahmenfrist reicht. Ebenso wenig können die Entgeltzahlungen für den August 2005 Berücksichtigung finden. § 130 Abs. 1 S. 1 SGB III sieht nur das beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis abgerechnete Entgelt als berücksichtigungsfähig vor, was voraussetzt, dass der technische Vorgang der Abrechnung bereits vor dem Ausscheiden abgeschlossen war (BSG a. a. O. Rn 21). Der Kläger ist jedoch bereits am 01.08.2005 aus dem Beschäftigungsverhältnis ausgeschieden, da der Arbeitgeber ab diesem Zeitpunkt seine Verfügungsgewalt über die Arbeitskraft des Klägers nicht mehr beansprucht und ihn von der Arbeit freigestellt hat. Zu diesem Zeitpunkt war der Lohnanspruch für den Monat August 2005 aber noch nicht entstanden und seine Abrechnung ist erst Ende September 2005 erfolgt, was sich aus den Ermittlungen der Beklagten zur Überzeugung des Senats ergibt.

Entgegen der Auffassung des Klägers können auch nicht die Sonderzahlungen, die im November und Dezember 2005 abgerechnet worden sind, dem Bemessungsentgelt zugeordnet werden. Zwar sind das zusätzliche Urlaubsgeld und die Jahressonderzahlung (Weihnachtsgeld) grundsätzlich berücksichtigungsfähiges Arbeitsentgelt (vgl. Berend a. a. O. § 131 Rn 30, 46), jedoch sind Einmalzahlungen, die bestimmten Lohnabrechnungszeiträumen nicht zuordnungsfähig sind, nur zu berücksichtigen, wenn ihr Auszahlungszeitpunkt im Entgeltabrechnungszeitraum liegt (Berend a. a. O. Rn 31). Aus diesem Grund kann die Jahressonderzahlung keine Berücksichtigung finden, weil ihr Auszahlungszeitpunkt im November 2005 lag und der Anspruch nicht vor dem 02.08.2005 entstanden ist, wovon zwischenzeitlich auch der Kläger ausgeht.

Lohnbestandteile, die als Gegenleistung für die Arbeit in mehreren Lohnabrechnungszeiträumen in einer Summe gezahlt werden (sogenanntes aufgelaufenes Arbeitsentgelt), sind den jeweiligen Lohnabrechnungszeiträumen zuzuordnen. Dies gilt hinsichtlich des zusätzlichen Urlaubsgeldes, weil es nach dem einschlägigen Manteltarifvertrag für das holz- und kunststoffverarbeitende Handwerk in Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen, Schleswig-Holstein, Hamburg und Bremen gleichzeitig mit dem Urlaubsanspruch entsteht (Rn 110.). Letzterer wird aber nach diesem Manteltarifvertrag im Laufe des Arbeitsverhältnisses für jeden vollen Kalendermonat zu 1/12 begründet (Rn 89.). Daher geht der Kläger zwar zu Recht davon aus, dass das bis Juli 2005 zustehende Urlaubsgeld dem Bemessungsentgelt zuzurechnen ist. Dies hat der Arbeitgeber aber auch entsprechend bescheinigt und dies ist von der Beklagten auch entsprechend berücksichtigt worden. Nach der Arbeitsbescheinigung sind im Juli 2005 686,25 EUR an zusätzlichem Urlaubsgeld abgerechnet worden. Es besteht für den Senat kein Zweifel, dass damit die im Jahr 2005 entstandenen Urlaubsgeldansprüche des hier maßgeblichen Entgeltabrechnungszeitraums ordnungsgemäß abgerechnet worden sind. Dagegen kann nicht der gesamte Urlaubsgeldanspruch für das Jahr 2005, wie er durch die zweite Zahlung im Dezember 2005 erfüllt worden ist, dem Bemessungsentgelt zugeordnet werden, weil der Anspruch insoweit für die weiteren Monate des Jahres entstanden ist.

Das in dem maßgeblichen Zeitraum vom 01.02. - 31.07.2005 abgerechnete Arbeitsentgelt betrug danach insgesamt 15.394,29 EUR (Februar: 2.283,59 EUR, März: 2.649,59 EUR, April: 2.359,84 EUR, Mai: 2.527,59 EUR, Juni: 2.527,59 EUR, Juli: 2.359,84 EUR + 686,25 EUR) erzielt in 181 Tagen, woraus sich ein Bemessungsentgelt von 85,05 EUR errechnet.

In diesem Umfang sind der angefochtene Bescheid abzuändern und dem Kläger höhere Leistungen zuzusprechen, im übrigen ist die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 SGG).