L 22 R 81/10 B PKH

Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 03. Dezember 2009 geändert. Dem Kläger wird Prozesskostenhilfe bewilligt, soweit höhere Regelaltersrente unter Anrechnung weiterer Pflichtbeitragszeiten im Zeitraum vom 28. September 1972 bis Juli 1973 (Juli 1974) beansprucht wird. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Dem Sozialgericht werden die weiteren Anordnungen zur Beiordnung eines Rechtsanwaltes übertragen.

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers für das Beschwerdeverfahren werden zu einem Zehntel auf die Staatskasse übernommen.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten im Wesentlichen eine höhere Regelaltersrente.

Nach seinen Angaben flüchtete der 1942 geborene Kläger, nachdem er in Jugoslawien einen Streik organisiert hatte, im Sommer 1967 nach Deutschland, wo er einen Asylantrag stellte. Im Oktober 1967 nahm er eine Beschäftigung auf. Nach Ablehnung des Asylantrages und eines weiteren Aufenthaltes in Deutschland wurde er im September 1977 nach Jugoslawien abgeschoben. Er befand sich anschließend nach seinen Angaben auf Anordnung der dortigen Staatssicherheit bis Februar 1979 in Haft, bevor er nach Erhalt eines Reisepasses legal nach Deutschland ausreiste. Er übte anschließend von Juni bis Oktober 1979 erneut eine Beschäftigung aus, bevor er arbeitslos wurde. Ein weiterer, nach Angaben des Klägers ohne sein Wissen von seinem damaligen Rechtsanwalt gestellter, Asylantrag wurde wiederum abgelehnt, so dass er abermals nach Jugoslawien abgeschoben wurde. Ein erneuter Versuch, nach Deutschland einzureisen, scheiterte 1985.

Seinem Antrag, ihm die in Deutschland gezahlten Beitrage zur Rentenversicherung zu erstatten, entsprach die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte 1979 nicht, weil der Kläger wegen des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien über soziale Sicherheit vom 12. Oktober 1968 (DJ-SVA) zur freiwilligen Versicherung berechtigt sei, was einen Erstattungsanspruch ausschließe.

Mit Bescheid vom 16. Oktober 2008 bewilligte die Beklagte dem Kläger auf seinen Antrag Regelaltersrente ab 01. Mai 2007 bei 4,9068 persönlichen Entgeltpunkten. Sie wies darauf hin, dass die Rente unter Berücksichtigung des im Verhältnis zu Serbien weiter geltenden DJ-SVA festzustellen sei.

Mit dem dagegen eingelegten Widerspruch machte der Kläger geltend, er sei nicht als Gastarbeiter, sondern als Asylsuchender zu behandeln. Während seines Aufenthalts in Deutschland habe die für ihn zuständige Behörde mehrere Fehler gemacht, die ihn seine Existenz, so auch in Bezug auf die Altersrente, gekostet hätten. Die Rente sei daher neu zu berechnen. Nach seinem Kontostand bei der Beklagten (Kumulativsparen mit Zins und Zinseszins) ergäbe sich eine Rente von 5.980 Euro monatlich. Die Beklagte habe auch seinen Geburtstag vom 11. April auf den 01. Mai versetzt, um eine geringere Nachzahlung zu erreichen. Sie habe nur 4,9 Jahre Beitragszeit berücksichtigt, obwohl er sich über 15 Jahre in Deutschland aufgehalten und gearbeitet habe. Sie habe seine Rente mit nebulösen Beitragsaufzeichnungen berechnet. Glaube jemand, dass es so etwas gäbe, wie 228,00 DM vom 08. April bis 18. April 1973 oder von 1980 bis 1981 ein gesplittetes Arbeitsverhältnis bei Kontinuität im Angestelltenverhältnis oder "den Lohnnachweis bei Firma Bakelite 1970 und 1971, Lohnnachweis bei Firma SW und überhaupt niedrigerer Nachweise als die waren". Er habe auch von Januar 1972 bis Juli 1973 (1974) im Angestelltenarbeitsverhältnis und ab April 1977 gearbeitet.

Mit Widerspruchsbescheid vom 24. Februar 2009 wies die Beklagte den Widerspruch zurück: Bei der Berechnung seien alle nachgewiesenen bzw. glaubhaft gemachten versicherungsrelevanten Zeiten berücksichtigt worden. Die Berechnung selbst entspreche den gesetzlichen Vorschriften. Weitere rentenrechtliche Tatsachen seien nicht vorgetragen worden.

Dagegen hat der Kläger am 15. Mai 2009 beim Sozialgericht Berlin Klage erhoben und zugleich Prozesskostenhilfe beantragt.

Er hat vorgetragen: Da er nicht den Status eines Gastarbeiters, sondern den eines politischen Flüchtlings gehabt habe, sei das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Jugoslawien nicht anzuwenden. Während seines Aufenthaltes in Deutschland sei seine Arbeitsfreiheit von den Ausländerbehörden beschränkt worden. Unter Berücksichtigung des aktuellen Kontostandes bei der Beklagten (Beiträge kumulatives Sparen mit 11,5 Prozent Zins und Zinseszins) errechne sich eine Rente von 7.211,25 Euro, von denen er als Vergleichsvorschlag 3.605,62 Euro monatlich verlange.

Mit Beschluss vom 03. Dezember 2009 hat das Sozialgericht den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt: Dass der Kläger keinen Anspruch auf Gewährung einer höheren Rente habe, habe die Beklagte richtig erkannt. Das Gericht nehme insoweit auf die zutreffenden Gründe des Bescheides vom 16. Oktober 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Februar 2009 Bezug.

Dagegen hat der Kläger am 26. Januar 2010 Beschwerde eingelegt.

Er meint, bei der Rentenberechnung wegen der Verlegung seines Geburtstages um 20 Tage betrogen worden zu sein. Er habe die vorhandenen Lücken aufgezeigt, die unkorrekt dargestellt seien. Es werde auch nicht gesehen, dass von ihm 574 Monate anstelle von 420 Monaten verlangt werden, um die volle Rente zu haben. Im Zeitraum von 1972 bis 1974 fehlten insbesondere die Beschäftigung bei der Firma P "F GmbH & Co. Die Angestelltenversicherungskarte aus Andernach sei nicht beigefügt.

Die Beklagte hält den angefochtenen Beschluss für zutreffend.

Der Senat hat Kopien der Versicherungskarte der Arbeiterrentenversicherung Nr. 2 der Landesversicherungsanstalt Westfalen vom 04. Dezember 1969 und der Versicherungskarte der Angestelltenversicherung Nr. 1 der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte vom 26. Oktober 1970 beigezogen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des sonstigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten ( ), die bei der Entscheidung vorgelegen haben, verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist weitgehend unbegründet. Begründet ist sie lediglich insoweit, als Prozesskostenhilfe wegen höhere Regelaltersrente unter Anrechnung weiterer Pflichtbeitragszeiten im Zeitraum vom 28. September 1972 bis Juli 1973 (Juli 1974) beansprucht wird, denn in diesem Umfang ist eine hinreichende Erfolgsaussicht der Klage gegeben.

Nach § 73 a Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in Verbindung mit § 114 Zivilprozessordnung (ZPO) erhält auf Antrag Prozesskostenhilfe ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

Hinreichende Erfolgsaussicht ist soweit die Entscheidung des Rechtsstreits von beweisbedürftigen Tatsachen abhängig ist anzunehmen, wenn zum maßgebenden Zeitpunkt der Erfolgsprüfung, der frühestens mit dem Tag des Eingangs der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vorliegt, eine Beweiserhebung ernsthaft in Betracht kommt.

Bei summarischer Prüfung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ist eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass der geltend gemachte Anspruch auf einen früheren Rentenbeginn zusteht, nicht, und dass der geltend gemachte Anspruch auf eine höhere Rente zusteht, überwiegend nicht zu bejahen. Eine Beweiserhebung ist allein wegen der Anrechnung weiterer Pflichtbeitragszeiten im Zeitraum vom 28. September 1972 bis Juli 1973 (Juli 1974) mit hinreichenden Erfolgsaussichten verbunden.

Ein früherer Rentenbeginn ist ausgeschlossen.

Der von der Beklagten mit dem 01. Mai 2007 festgesetzte Rentenbeginn ist zutreffend, denn die Rente beginnt nicht mit Vollendung des 65. Lebensjahres des Klägers am 11. April 2007. Dies folgt aus § 99 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI), der bestimmt: Eine Rente aus eigener Versicherung wird von dem Kalendermonat an geleistet, zu dessen Beginn die Anspruchsvoraussetzungen für die Rente erfüllt sind, wenn die Rente bis zum Ende des dritten Kalendermonats nach Ablauf des Monats beantragt wird, in dem die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Da der Kläger die Anspruchsvoraussetzungen für die Regelaltersrente, also das 65. Lebensjahr, erst am 11. April 2007 erfüllte und somit am 01. April 2007 diese Anspruchsvoraussetzung noch nicht gegeben war, kann die Rente nicht vor dem 01. Mai 2007 beginnen.

Eine höhere Rente steht – abgesehen vom Erfolg einer gebotenen Beweiserhebung wegen der Anrechnung weiterer Pflichtbeitragszeiten im Zeitraum vom 28. September 1972 bis Juli 1973 (Juli 1974) - nicht zu.

Nach § 64 SGB VI ergibt sich der Monatsbetrag der Rente, wenn 1. die unter Berücksichtigung des Zugangsfaktors ermittelten persönlichen Entgeltpunkte, 2. der Rentenartfaktor und 3. der aktuelle Rentenwert mit ihrem Wert bei Rentenbeginn miteinander vervielfältigt werden. Die persönlichen Entgeltpunkte für die Ermittlung des Monatsbetrages der Rente ergeben sich nach § 66 Abs. 1 SGB VI, indem die Summe aller Entgeltpunkte u. a. für Beitragszeiten, beitragsfreie Zeiten und Zuschläge für beitragsgeminderte Zeiten mit dem Zugangsfaktor vervielfältigt wird.

Beitragszeiten sind Zeiten, für die nach Bundesrecht Pflichtbeiträge (Pflichtbeitragszeiten) oder freiwillige Beiträge gezahlt worden sind (§ 55 Abs. 1 Satz 1 SGB VI). Beitragsfreie Zeiten sind Kalendermonate, die u. a. mit Anrechnungszeiten belegt sind, wenn für sie nicht auch Beiträge gezahlt worden sind (§ 54 Abs. 4 SGB VI). Beitraggeminderte Zeiten sind Kalendermonate, die sowohl mit Beitragszeiten als auch u. a. mit Anrechnungszeiten belegt sind (§ 54 Abs. 3 Satz 1 SGB VI). Anrechnungszeiten sind Zeiten, in denen Versicherte u. a. wegen Arbeitslosigkeit bei einer deutschen Agentur für Arbeit als Arbeitsuchende gemeldet waren und eine öffentlich-rechtliche Leistung bezogen oder nur wegen des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens nicht bezogen haben (§ 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI), wobei Zeiten, in denen Versicherte wegen Arbeitslosigkeit bei einer deutschen Agentur für Arbeit als Arbeitsuchende gemeldet waren und a) vor dem 01. Juli 1978 eine öffentlich-rechtliche Leistung bezogen haben oder b) vor dem 01. Januar 1992 eine öffentlich-rechtliche Leistung nur wegen des zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens nicht bezogen haben, nur berücksichtigt werden, wenn sie mindestens einen Kalendermonat andauerten (§ 252 Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 SGB VI).

Nach Maßgabe dieser Vorschriften sind die im Versicherungsverlauf zum Bescheid vom 16. Oktober 2008 genannten rentenrechtlichen Zeiten der Rentenberechnung zugrunde gelegt worden.

Diese Zeiten sind ungeachtet des DJ-SVA zu berücksichtigen, wobei unerheblich ist, ob der Versicherte sie als "normaler" Beschäftigter, Gastarbeiter, Asylbewerber oder anerkannter Asylbewerber zurücklegte, denn das Gesetz unterscheidet nicht zwischen diesen Personengruppen; insbesondere gibt es keine besonderen darüber hinausgehenden Vorschriften für Asylbewerber. Das DJ-SVA erweist sich für den Kläger nicht als nachteilig. Sind nach den Rechtsvorschriften beider Vertragsstaaten anrechnungsfähige Versicherungszeiten vorhanden, so werden für den Erwerb des Leistungsanspruches nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften auch die Versicherungszeiten berücksichtigt, die nach den Rechtsvorschriften des anderen Vertragsstaates anrechnungsfähig sind und nicht auf dieselbe Zeit entfallen (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 DJ-SVA). Dies bedeutet, dass ein Rentenanspruch, der wegen Nichterfüllung der nach deutschem Recht erforderlichen rentenrechtlichen Zeiten nicht gegeben wäre, gleichwohl besteht, wenn unter Hinzurechnung der in Jugoslawien zurückgelegten Versicherungszeiten die erforderliche Anzahl erreicht wird. Die jeweilige Rentenhöhe ermittelt sich dabei allerdings grundsätzlich nur aus den rentenrechtlichen Zeiten bzw. Versicherungszeiten, die im jeweiligen Vertragsstaat zurückgelegt wurden (Art. 26 Abs. 1 DJ-SVA). Damit wird dem Kläger in jedem Fall die Rente in der Höhe gezahlt, wie sie ihm nach den o. g. Vorschriften des SGB VI zusteht.

Aus diesen Vorschriften wird auch deutlich, dass Zeiten eines Aufenthalts in Deutschland allein, sei es als Deutscher, "normaler" Ausländer, Staatenloser oder Asylbewerber bzw. anerkannter Asylbewerber, bei der Rentenberechnung ohne Bedeutung sind. Es müssen zusätzlich die o. g. rentenrechtlichen Zeiten vorliegen; nur diese wirken sich bei der Rentenberechnung aus.

Aus diesen Vorschriften wird ebenfalls erkennbar, dass der vom Kläger ermittelte Kontostand (Kumulativsparen mit 11,5 Prozent oder einem anderen Zins- und Zinseszins) keine Stütze im SGB VI findet und daher nicht Grundlage einer Rentenberechnung sein kann.

Der Senat teilt nicht die Auffassung des Klägers, ihm seien lediglich 4,9 Jahre Beitragszeiten anerkannt worden. Die Zahl 4,9068 bezeichnet vielmehr die persönlichen Entgeltpunkte, die aus den anrechenbaren rentenrechtlichen Zeiten des dem Bescheid vom 16. Oktober 2008 beigefügten Versicherungsverlauf ermittelt worden sind.

Der Senat teilt ebenfalls nicht die Auffassung des Klägers, eine volle Rente nur erhalten zu können, wenn er 574 Kalendermonate erfüllt hätte. Der Begriff der vollen Rente ist dem SGB VI fremd, denn jede Rente wird für jeden einzelnen Versicherten nach dessen jeweiligen individuellen persönlichen Entgeltpunkten errechnet. Die vom Kläger angesprochenen 574 Kalendermonat erlangen als belegungsfähige Kalendermonate allein - wie die Überschrift der Anlage 4 Seite 1 des Bescheides vom 16. Oktober 2008 ausweist - bei der Ermittlung der Entgeltpunkte für beitragsfreie und beitragsgeminderte Zeiten Bedeutung. Dieser Zeitraum dient als Berechnungselement lediglich dazu, den Wert an Entgeltpunkten festzustellen, der auf die Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit vom 01. Januar 1977 bis 12. März 1977 und die beitragsgeminderte Zeit (Monat mit Beitragszeit und mit Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit) von Dezember 1976 entfällt.

Rechtsgrundlage hierfür sind § 71 Abs. 1 und Abs. 2, § 73 SGB und § 72 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VI: Beitragsfreie Zeiten erhalten den Durchschnittswert an Entgeltpunkten, der sich aus der Gesamtleistung an Beiträgen im belegungsfähigen Zeitraum ergibt. Dabei erhalten sie den höheren Durchschnittswert aus der Grundbewertung aus allen Beiträgen oder der Vergleichsbewertung aus ausschließlich vollwertigen Beiträgen. Für beitragsgeminderte Zeiten ist die Summe der Entgeltpunkte um einen Zuschlag so zu erhöhen, dass mindestens der Wert erreicht wird, den diese Zeiten jeweils u. a. als beitragsfreie Anrechnungszeiten wegen Arbeitslosigkeit hätten. Diese zusätzlichen Entgeltpunkte werden den jeweiligen Kalendermonaten mit beitragsgeminderten Zeiten zu gleichen Teilen zugeordnet. Bei der Vergleichsbewertung werden für jeden Kalendermonat Entgeltpunkte in der Höhe zugrunde gelegt, die sich ergibt, wenn die Summe der Entgeltpunkte aus der Grundbewertung ohne Entgeltpunkte für 1. beitragsgeminderte Zeiten, 2. Berücksichtigungszeiten, die auch beitragsfreie Zeiten sind und 3. Beitragszeiten oder Berücksichtigungszeiten, in denen eine Rente aus eigener Versicherung bezogen worden ist, durch die Anzahl der belegungsfähigen Monate geteilt wird. Dabei sind von den belegungsfähigen Monaten aus der Grundbewertung die bei der Vergleichsbewertung außer Betracht gebliebenen Kalendermonate mit Entgeltpunkten abzusetzen. Der belegungsfähige Gesamtzeitraum umfasst die Zeit vom vollendeten 17. Lebensjahr bis zum Kalendermonat vor Beginn der zu berechnenden Rente bei einer Rente wegen Alters.

Die Anwendung dieser Vorschriften hat dazu geführt, dass für die Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit vom 01. Januar 1977 bis 12. März 1977 0,0204 Entgeltpunkte zu berücksichtigen sind. Da aus der Beitragszeit Dezember 1976 (01. Dezember bis 17. Dezember 1976) bereits 0,0365 Punkte resultieren, sind zusätzliche Entgeltpunkte für diese beitragsgeminderte Zeit Dezember 1976 nicht anzurechnen, denn aus der Zeit der Arbeitslosigkeit (23. bis 31. Dezember 1976) errechnen sich lediglich 0,0068 Punkte, also keine über 0,0365 Punkte hinausgehenden Punkte.

Nach dem Vorbringen des Klägers gibt es keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass für die berücksichtigten Pflichtbeitragszeiten höhere Arbeitsentgelte oder – außer im Zeitraum vom 28. September 1972 bis Juli 1973 (Juli 1974) - weitere Pflichtbeitragszeiten erweislich sind.

Höhere Arbeitsentgelte oder Arbeitsentgelte für (weitere) Beschäftigungen können bei der Rentenberechnung grundsätzlich nur berücksichtigt werden, wenn dafür Pflichtbeiträge zur Rentenversicherung gezahlt wurden.

Zum Nachweis der Beitragszahlung bestimmte bis zum 31. Dezember 1991 das geltende Angestelltenversicherungsgesetz (AVG) bzw. die geltende Reichsversicherungsordnung (RVO), die zum 01. Januar 1992 durch das SGB VI abgelöst wurden, folgendes:

Die Entrichtung der Beiträge durch den Arbeitgeber war durch Entgeltsbescheinigungen (§ 123 Abs. 2 AVG, § 1401 Abs. 2 RVO) in der Versicherungskarte des Versicherten (§ 123 Abs. 3 AVG, § 1401 Abs. 3 RVO) nachzuweisen (§ 123 Abs. 1 Satz 1 AVG, § 1401 Abs. 1 Satz 1 RVO). Zum Nachweis trug der Arbeitgeber alsbald nach Ablauf jedes Kalenderjahrs und bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses für das laufende Jahr in die Versicherungskarte u. a. die Zeit, in der er den Versicherten in diesem Kalenderjahr gegen Entgelt beschäftigt hatte (Nr. 1) und das gesamte beitragspflichtige Bruttoarbeitsentgelt, das der Versicherte in dieser Zeit von ihm erhalten hatte (Nr. 2), ein (§ 123 Abs. 2 AVG, § 1401 Abs. 2 RVO). Der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung bestimmte durch Rechtsverordnung u. a. das Muster der maschinell lesbaren Versicherungskarte (§ 123 Abs. 3 AVG, § 1401 Abs. 3 RVO).

Nach § 133 Abs. 1 AVG, § 1411 Abs. 1 RVO diente zum Nachweis der durch Abführung an eine Einzugsstelle und der durch Verwendung von Beitragsmarken entrichteten Beiträge die Versicherungskarte. Die Versicherungskarte wurde durch die Ausgabestelle (§ 136 Abs. 1 AVG, § 1414 Abs. 1 RVO) auf Antrag des Versicherten oder des Arbeitgebers ausgestellt und dem Antragsteller ausgehändigt (§ 133 Abs. 2 AVG, § 1411 Abs. 2 RVO). Die Versicherungskarte war bei der Ausgabestelle (§ 136 Abs. 1 AVG, § 1414 Abs. 1 RVO) in eine neue Versicherungskarte umzutauschen, wenn die für die Entgeltsbescheinigungen oder Beitragsmarken vorgesehenen Felder gefüllt waren; sie sollte spätestens binnen drei Jahren nach dem Tag der Ausstellung umgetauscht werden. Für die umgetauschte Versicherungskarte erhielt der Versicherte eine Aufrechnungsbescheinigung, in der die verwendeten Beitragsmarken nach Beitragsklassen zusammengefasst bescheinigt waren und der Inhalt der eingetragenen Entgeltsbescheinigungen wiedergegeben war (§ 134 Abs. 1 und 2 AVG, § 1412 Abs. 1 und 2 RVO).

Allerdings richteten sich ab Inkrafttreten der Verordnung über die Erfassung von Daten für die Träger der Sozialversicherung und für die Bundesanstalt für Arbeit (Datenerfassungs-Verordnung – DEVO) vom 24. November 1972 (BGBl I 1972, 2159) ab 01. Dezember 1972 (§ 24 Satz 1 DEVO) die Meldungen u. a. auf Grund des § 123 AVG, § 1401 RVO sowie ihre Weiterleitung (ausschließlich) nach den Vorschriften der DEVO (§ 1 Satz 1 DEVO), also gemäß den Vordrucken nach den Anlagen zur DEVO. Die Meldungen konnten auch nach der Verordnung über die Datenübermittlung auf maschinell verwertbaren Datenträgern im Bereich der Sozialversicherung und der Bundesanstalt für Arbeit (Datenübermittlungs-Verordnung – DÜVO) vom 18. Dezember 1972 (BGBl I 1972, 2482) auf anderen maschinell verwertbaren Datenträgern erstattet und weitergeleitet werden (§ 1 Abs. 1 Satz 2 DEVO). Die bisherigen Versicherungskarten von rentenversicherungspflichtig beschäftigten Arbeitnehmern waren nach Eintragung des Entgelts für Beschäftigungszeiten bis zum 31. Dezember 1972 grundsätzlich bis zum 31. Dezember 1973 bei den Ausgabestellen zur Aufrechnung abzuliefern (§ 22 Abs. 4 DEVO). Stattdessen sah § 17 Abs. 1 Satz 1 DEVO als Nachweis für die gespeicherten Daten die Übersendung eines Versicherungsverlaufes vor, der in zeitlicher Reihenfolge die von den Versicherten zurückgelegten u. a. Beitragszeiten, die Höhe des in den einzelnen Zeiten versicherten beitragspflichtigen Bruttoarbeitsentgelts und eine Bezeichnung der zurückgelegten Zeiten zu enthalten hatte (§ 17 Abs. 1 Satz 3 DEVO), der vom Versicherten auf Richtigkeit und Vollständigkeit hin überprüft werden sollte und dessen Richtigstellung bei Mängeln unter Beifügung geeigneter Beweismittel (§ 17 Abs. 2 Sätze 1 und 3 DEVO) gerichtlich gefordert werden konnte (Bundessozialgericht - BSG, Urteil vom 21. April 1982 - 4 RJ 157/80, abgedruckt in SozR 1500 § 55 Nr 19).

An diesen Regelungen anknüpfend können Pflichtbeitragszeiten nach folgenden Vorschriften nachgewiesen bzw. glaubhaft gemacht werden:

Verlorene, unbrauchbare oder zerstörte Versicherungskarten werden durch die Träger der Rentenversicherung vorbehaltlich des § 286a Abs. 1 SGB VI - der Zeiten vor dem 1. Januar 1950 betrifft - ersetzt. Nachgewiesene Beiträge und Arbeitsentgelte werden beglaubigt übertragen (§ 286 Abs. 4 SGB VI).

Machen Versicherte für Zeiten vor dem 1. Januar 1973 glaubhaft, dass sie eine versicherungspflichtige Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt ausgeübt haben, die vor dem Ausstellungstag der Versicherungskarte liegt oder nicht auf der Karte bescheinigt ist, und für diese Beschäftigung entsprechende Beiträge gezahlt worden sind, ist die Beschäftigungszeit als Beitragszeit anzuerkennen (§ 286 Abs. 5 SGB VI).

Machen Versicherte glaubhaft, dass sie eine versicherungspflichtige Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt ausgeübt haben und für diese Beschäftigung entsprechende Beiträge gezahlt worden sind, ist die Beschäftigungszeit als Beitragszeit anzuerkennen (§ 203 Abs. 1 SGB VI).

Machen Versicherte glaubhaft, dass der auf sie entfallende Beitragsanteil vom Arbeitsentgelt abgezogen worden ist, so gilt der Beitrag als gezahlt (§ 203 Abs. 2 SGB VI). § 203 Abs. 2 SGB VI gilt für Zeiten vor dem 1. Januar 1973 mit der Maßgabe, dass es einer Eintragung in die Versicherungskarte nicht bedarf (§ 286 Abs. 6 SGB VI).

Es ist angesichts des eigenen Vorbringens des Klägers und unter Berücksichtigung der vorliegenden Versicherungskarten – außer für den Zeitraum vom 28. September 1972 bis Juli 1973 (Juli 1974) - nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen dieser Vorschriften erfüllt sein könnten.

Dies gilt für die Zeit von 1980 bis 1981 schon deshalb, weil eine vermeintliche Beschäftigung dem Versicherungsverlauf widerspricht.

Nach seinem Vortrag kann der Kläger ein gesplittetes Arbeitsverhältnis von 1980 bis 1981 nicht nachvollziehen, weil ein Angestelltenverhältnis in Kontinuität bestanden habe. Nach dem Versicherungsverlauf zum Bescheid vom 16. Oktober 2008 war der Kläger jedoch 1980 und 1981 arbeitslos. In diesen Jahren erhielt der Kläger Leistungen der Bundesanstalt (jetzt: Bundesagentur) für Arbeit, denn nach dem Versicherungsverlauf liegen Pflichtbeitragszeiten vor. Solche Zeiten der Arbeitslosigkeit sind nach § 247 Abs. 2 SGB VI Pflichtbeitragszeiten (nur) dann, wenn die Bundesagentur für Arbeit wegen des Bezuges von Sozialleistungen Pflichtbeiträge gezahlt hat. Es erschließt sich daher nicht, wie bei einem rechtmäßigen Bezug von Leistungen der Bundesagentur für Arbeit daneben gleichzeitig ein rentenversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis, für das Pflichtbeiträge gezahlt wurden, bestanden haben könnte.

Eine Beschäftigung von April 1977 bis September 1977 bleibt nach dem eigenen Vorbringen des Klägers schon unklar.

In seinem dem Rentenantrag beigefügten Schreiben vom 03. Juli 2007 gab der Kläger an, es habe von April 1977 bis September 1977 ein Arbeitserlaubnisentzug mit Ausweisungsdrohung bestanden. In seiner Biografie weist er darauf hin, dass er die Arbeitsstelle bei der Firma "ICI" Erdölraffinerie zwar ohne Probleme bekommen habe, ihm jedoch die Ausländerbehörde Schwierigkeiten gemacht und ihn bis zur Abschiebung im September 1977 hingehalten habe. Damit steht nicht einmal fest, dass der Kläger die erlangte Arbeitsstelle tatsächlich antrat und dort einer Beschäftigung nachging, für die Pflichtbeiträge gezahlt wurden.

Nicht ersichtlich ist, dass sich höhere Arbeitsentgelte, für die Pflichtbeiträge gezahlt wurden, bei der Firma B 1970 und 1971 bei der Firma S W erweisen lassen.

Der Kläger bezieht sich auf Lohnnachweise bei der Firma B 1970 und 1971 sowie auf Lohnnachweise bei der Firma S W, die niedrigere Arbeitsentgelte als tatsächlich erhalten, ausweisen sollen. Der Kläger benennt damit schon keine geeigneten Beweismittel. Wenn nach seinem Vorbringen schriftliche Unterlagen zu niedrigere Arbeitsentgelte belegen, kann die Zahlung höherer Arbeitsentgelte und die Zahlung entsprechend höherer Pflichtbeiträge allein durch Zeugen bestätigt werden. Solche werden vom Kläger jedoch nicht benannt.

Die vom Senat beigezogenen Kopien der Versicherungskarte der Arbeiterrentenversicherung Nr. 2 der Landesversicherungsanstalt Westfalen vom 04. Dezember 1969 und der Versicherungskarte der Angestelltenversicherung Nr. 1 der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte vom 26. Oktober 1970 beweisen für die Beschäftigung bei der Firma B gleichfalls keine höheren Arbeitsentgelte. Nach der erstgenannten Versicherungskarte, die am 26. Oktober 1970, dem Tag der Ausstellung der anderen Versicherungskarte, aufgerechnet wurde, war der Kläger bei der Fa. B vom 26. Februar 1970 bis 30. September 1970 beschäftigt. Nach der anderen Versicherungskarte war er dort vom 01. Oktober 1970 bis 03. November 1971 beschäftigt. Die für diese Zeiträume bescheinigten Arbeitsentgelte hat die Beklagte der Rentenberechnung zugrunde gelegt.

Bezüglich der Firma S W hat der Kläger weder die unrichtigen Lohnnachweise vorgelegt, noch überhaupt vorgetragen, in welchem Zeitraum er bei diesem Arbeitgeber beschäftigt gewesen sein will.

Es ist ebenfalls nicht ersichtlich, dass sich ein höheres Arbeitsentgelt mit einem höheren Pflichtbeitrag vom 08. April bis 18. April 1973 (richtig 1974) erweisen lässt.

Der Kläger zieht zwar in Zweifel, vom 08. April bis 18. April 1973 (unter Berücksichtigung des Versicherungsverlaufs zum Bescheid vom 16. Oktober 2008, gemeint wohl 1974) nur 228 DM erzielt zu haben. Zweifel allein genügen jedoch nicht, um die Richtigkeit dieses gemeldeten beitragspflichtigen Arbeitsentgelts in Frage zustellen. Auf welchen Tatsachen die Zweifel des Klägers beruhen, bleibt schon offen. Auch bezieht er sich weder auf ihm vorliegende Unterlagen, die etwas anders aussagen, noch legt er solche Unterlagen vor, oder benennt sonstige Beweismittel.

Hinsichtlich einer Beschäftigung bei der Firma P "F GmbH & Co im Zeitraum von Januar 1972 bis Juli 1973 (Juli 1974) ist hingegen zu differenzieren. Während eine versicherungspflichtige Beschäftigung, für die Pflichtbeiträge gezahlt wurden, für die Zeit bis zum 27. September 1972 ausgeschlossen werden kann, gilt dies für die Zeit ab dem 28. September 1972 nicht.

Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich, dass sich sein Aufenthaltsstatus im Dezember 1971 änderte. So teilt er in seiner Biografie mit, zunächst einen Fremdenpass besessen zu haben, der ihn einem deutschen Bürger, ausgenommen der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit, gleichstellte. Aus seinem dem Rentenantrag beigefügten Schreiben vom 03. Juli 2007 geht hervor, dass er jedoch ab Dezember 1971 (bis Mai 1973) den Status Duldung mit Ausweisungsbedrohung hatte. Er sei während seines Aufenthaltes im Krankenhaus seitens seines bisherigen Arbeitgebers fristlos gekündigt worden. Versuche, erneut Arbeit zu erlangen, scheiterten nach seinem Vorbringen daran, dass die (künftigen) Arbeitgeber eine Arbeitserlaubnis verlangten, die jedoch nicht bewilligt wurde.

Der Kläger durfte mithin ersichtlich, jedenfalls zunächst, ab Dezember 1971 einer Beschäftigung nicht mehr nachgehen. Nach § 6 Abs. 1 Ausländergesetz vom 28. April 1965 (BGBl I 1965, 353) – AuslG – genossen Ausländer alle Grundrechte, soweit sie nicht nach dem Grundgesetz (GG) für die Bundesrepublik Deutschland Deutschen vorbehalten waren. Dazu zählt das Recht, Beruf und Arbeitsplatz frei zu wählen, nicht, denn dieses Grundrecht steht nach Art 12 Abs. 1 Satz 1 GG nur Deutschen zu. Dem entsprechend bestimmte § 19 Abs. 1 Satz 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) vom 25. Juni 1969 (BGBl I 1969, 582), dass Arbeitnehmer, die nicht Deutsche waren, grundsätzlich zur Ausübung einer Beschäftigung einer Erlaubnis der Bundesanstalt für Arbeit bedurften. Arbeitgeber durften Arbeitnehmer, die nicht Deutsche waren, nur beschäftigen, wenn die Arbeitnehmer eine solche Erlaubnis hatten (§ 19 Abs. 1 Satz 4 AFG). Es kommt hinzu, dass der Kläger lediglich den ausländerrechtlichen Status der Duldung besaß. Duldung bedeutete nach § 17 Abs. 1 Satz 1 AuslG, dass die Abschiebung eines Ausländers zeitweise ausgesetzt war. Ein Ausländer, der den Geltungsbereich des AuslG zu verlassen hatte, war abzuschieben, wenn u. a. seine freiwillige Ausreise nicht gesichert erschien (§ 13 Abs. 1 AuslG).

Die vom Senat beigezogene Kopie der Versicherungskarte der Angestelltenversicherung Nr. 1 der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte vom 26. Oktober 1970 lässt den Wechsel des Aufenthaltsstatus gleichfalls nachvollziehbar werden. Sie schließt zugleich eine beitragspflichtige Beschäftigung bis 27. September 1972 insbesondere bei der Firma P "F GmbH & Co aus.

Nach dieser Versicherungskarte, die am 26. Oktober 1970 ausgestellt wurde, war der Kläger bei der Fa. B vom 01. Oktober 1970 bis 03. November 1971 beschäftigt. Sie wurde am 27. September 1972 aufgerechnet. Es ist vermerkt, dass eine Folgekarte nicht ausgestellt wurde. Sie enthält außerdem den Hinweis, dass der Kläger vom 04. November 1971 bis zum Tag der Aufrechnung ohne versicherungspflichtige Beschäftigung war.

Angesichts dessen gibt es keinerlei Anhaltspunkt für eine Pflichtbeitragszeit vom 04. November 1971 bis 27. September 1972. Eine Beschäftigung als Angestellter bei der Firma P "F GmbH & Co mit der entsprechenden Beitragszahlung hätte nämlich in diese Versicherungskarte der Angestelltenversicherung Nr. 1 der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte vom 26. Oktober 1970 eingetragen werden müssen. Der Kläger trägt nichts dafür vor, warum er dies seinerzeit nicht veranlasste, sondern stattdessen die Versicherungskarte zur Aufrechnung vorlegte.

Die fehlende Arbeitserlaubnis erklärt zudem die kurzzeitigen Beschäftigungen im Zeitraum ab Dezember 1971 bis Mai 1975, nämlich vom 25. Juni bis 10. Juli 1973 und vom 09. Mai bis 24. Mai 1974 mit Pflichtbeiträgen zur Rentenversicherung der Arbeiter sowie vom 08. April bis 18. April 1974 mit Pflichtbeiträgen zur Rentenversicherung der Angestellten. Diese Beschäftigungen endeten offenkundig wegen der nicht gewährten Arbeitserlaubnis. Der Kläger selbst weist in seinem Schreiben vom 03. Juli 2007 auf diesen Zusammenhang hin: Arbeitserlaubnisentzug mit Ausweisungsandrohung.

Es ist hingegen nicht ausgeschlossen, dass – jedenfalls zeitweilig - vom 28. September 1972 bis Juli 1973 (Juli 1974) versicherungspflichtige Beschäftigungen, für die Pflichtbeiträge gezahlt wurden, bei der Firma P "F GmbH & Co ausgeübt wurden.

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass ein Beschäftigungsverhältnis im Angestelltenarbeitsverhältnis ununterbrochen bestanden haben könnte, fehlen allerdings, denn nach dem Versicherungsverlauf zum Bescheid vom 16. Oktober 2008 sind für die Zeit vom 25. Juni bis 10. Juli 1973 und vom 09. Mai bis 24. Mai 1974 Pflichtbeitragszeiten in der Rentenversicherung der Arbeiter und lediglich für die Zeit vom 08. April bis 18. April 1974 eine Pflichtbeitragszeit in der Rentenversicherung der Angestellten ausgewiesen. Weder hat der Kläger für diesen Widerspruch noch dafür eine nachvollziehbare Erklärung gegeben, wie mit dem behaupteten ununterbrochenen Angestelltenarbeitsverhältnis die genannten drei kurzzeitigen Arbeitsverhältnisse in Einklang zu bringen sind. Es kommt hinzu, dass der Kläger für den Zeitraum bis Juli 1973 (1974) in seiner Biografie angab, bei der Firma P "F GmbH & Co. gearbeitet zu haben, während er mit der Beschwerde wohl für denselben Zeitraum vorträgt, bei einer Firma S beschäftigt gewesen zu sein.

Gleichwohl sind versicherungspflichtige Beschäftigungen, für die Pflichtbeiträge gezahlt wurden, in den dazwischen liegenden Zeiträumen innerhalb der Zeit vom 28. September 1972 bis Juli 1973 (Juli 1974) denkbar.

So kann dem Kläger nach dem 27. September 1972 für die Zeit bis zum 31. Dezember 1972 noch eine Versicherungskarte ausgestellt worden sein, die nicht zur Aufrechnung gelangte. Es ist ebenso möglich, dass für Zeiten im Zeitraum vom 01. Januar 1973 bis Juli 1973 (Juli 1974) versicherungspflichtige Beschäftigungen mit Pflichtbeiträgen der Beklagten nicht gemeldet wurden. Eine fehlende Arbeitserlaubnis steht dem nicht entgegen, wie die o. g. kurzzeitigen Beschäftigungen zeigen.

Eine Beweiserhebung ist insoweit bei den vom Kläger bezeichneten Krankenkassen, der Barmer Ersatzkasse und der AOK Koblenz, möglich. Hinreichend konkrete und nachvollziehbare Anhaltspunkte dafür, dass die Beweisaufnahme mit großer Wahrscheinlichkeit zum Nachteil des Klägers ausgehen wird, liegen nicht vor.

Mithin kann die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht in vollem Umfang wegen mangelnder Aussicht auf Erfolg abgelehnt werden.

Der Kläger kann die Kosten der Prozessführung nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen auch nicht aufbringen.

Die Vertretung des Klägers durch einen Rechtsanwalt erscheint geboten. Die Auswahl eines zur Vertretung bereiten Rechtsanwalts obliegt dem Kläger (§ 121 Abs. 2 ZPO). Lediglich wenn der Kläger keinen zur Vertretung bereiten Anwalt findet, wird ein solcher beigeordnet (§121 Abs. 5 ZPO). Da der Kläger bisher nicht zur Auswahl eines Rechtsanwalts aufgefordert worden ist, hat der Senat dem Sozialgericht insoweit die entsprechenden weiteren Anordnungen übertragen (§ 202 SGG i. V. m. § 572 Abs. 3 ZPO).

Die Beschwerde hat daher (nur) zu einem geringen Teil Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf der analogen Anwendung des § 193 Abs. 1 Satz 3 SGG (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, a.a.O., § 176 Rdnr. 5 a unter Hinweis auf das Landessozialgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 06. August 2007 – L 3 B 307/06 AS) und entspricht dem Ergebnis des Beschwerdeverfahrens.

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).