L 7 V 9/05

Die Berufung wird zurückgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten in einem Überprüfungsverfahren noch über die Bewertung von Schädigungsfolgen hinsichtlich des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) nach dem Bundesversorgungsgesetz (BVG) und dem Häftlingshilfegesetz (HHG).

Vom Beklagten war nach der Verwaltungsakte folgender beruflicher Werdegang des am ... 1921 geborenen und am ... 2007 verstorbenen ursprünglichen Klägers (im Folgenden: Beschädigter) ermittelt worden. Nach Besuch des Gymnasiums wurde der Beschädigte im Juni 1941 als Beamtenanwärter eingestellt. Im März 1942 erfolgte dann seine Einberufung zum Kriegsdienst (Luftwaffe). Bei einem Fallschirmabsprung bei Paris verunglückte er und zog sich dabei einen Bruch des linken Schultergelenks zu. Nach der Lazarettentlassung wurde der Beschädigte als arbeitsverwendungsfähig aus dem Militärdienst entlassen und geriet in britische Kriegsgefangenschaft (Entlassung am 31. Dezember 1945). Am 3. Dezember 1947 wurde er dann von der sowjetischen Besatzungsmacht in P. unter Spionageverdacht verhaftet und von einem Militärtribunal zu 25 Jahren Zuchthaus verurteilt. Im Juli 1950 erkrankte der Beschädigte in der Strafvollzugsanstalt Bautzen an einer schweren Lungentuberkulose. Am 14. August 1954 wurde er aus dem Zuchthaus entlassen. Nachdem er zunächst innerhalb der Verwaltung in der Landwirtschaft tätig war, arbeitete er ab April 1960 bis zu seiner Altersrente (November 1986) als Buchhalter. Aushilfsweise war er noch von August 1990 bis März 1991 als Finanzbuchhalter beschäftigt.

Mit seinen Anträgen vom 5. Juli 1991 (Antrag auf Beschädigtenversorgung nach dem Gesetz über die Versorgung der Opfer des Krieges) und vom 10. Februar 1992 (Antrag auf Versorgung nach dem Gesetz über Hilfsmaßnahmen für Personen, die aus politischen Gründen außerhalb der Bundesrepublik Deutschland in Gewahrsam genommen wurden) hatte der Beschädigte beim Beklagten die Anerkennung von Schädigungsfolgen verlangt und darauf gerichtete Versorgungsleistungen begehrt. Der Beklagte war in Ermittlungen eingetreten und zog umfassende Unterlagen bei. Mit Vorbehalts-Teilbescheid vom 6. April 1992 hatte er zunächst folgende Gesundheitsstörungen als Schädigungsfolgen anerkannt:

Zustand nach Fraktur des linken Schultergelenks.

Im Verlauf des Verwaltungsverfahrens wurde der Beschädigte am 5. Januar 1993 durch Dr. J. zwei Mal versorgungsärztlich begutachtet und hierbei zwischen den Schädigungsfolgen nach dem BVG und denen des HHG unterschieden. Dr. J. hatte in seinem ersten Gutachten vom 21. Januar 1993 (Schädigungsfolgen nach dem BVG) die Anerkennung einer Scheingelenksbildung des linken Schultergelenks mit starker Bewegungseinschränkung, des Fehlens der normalen Bewegungskraft, einer Muskelverschmächtigung sowie einer Bewegungseinschränkung des linken Ellbogengelenks und einer Einschränkung der Unterarmdrehbewegung als Schädigungsfolgen befürwortet und hierfür eine Gesamt-MdE von 50 v.H. vorgeschlagen. Zum Untersuchungsbefund hatte er ausgeführt: Beim Beschädigten falle eine ausgeprägte Verschmächtigung des linken Schultergelenks und der Muskulatur des linken Oberarms auf. Das Gelenk sei verformt und weise im Röntgenbild einen völlig zerstörten Oberarmkopf auf. Aktiv könne der Arm nach vorn bis knapp 70 Grad gehoben werden. Bei passiver Mithilfe komme es unter Schmerzen zu einer Beweglichkeit von 80 Grad. Seitwärts betrage die Beweglichkeit knapp 70 Grad. Der anliegende Arm könne etwas ein- und auswärts gedreht werden. Bei seitlich abgewinkeltem Oberarm sei eine Drehung dagegen nicht möglich. Der Unterarm sei im Gegensatz zum Oberarm nicht so verschmächtigt. Das Ellenbogengelenk sei ohne Schmerzangabe bis 90 Grad zu beugen. Die Unterarmdrehung sei eingeschränkt, jedoch nicht schmerzhaft (auswärts/einwärts 10/0/20 Grad). Der Beschädigte könne die Hand zum Mund führen. Die Finger der Hand seien dagegen kraftlos, aber noch beweglich. Alle Verrichtungen führe der Beschädigte mit der rechten Hand aus.

In seinem zweiten Gutachten vom 22. Januar 1993 (Schädigungsfolgen nach dem HHG) hatte Dr. J. als Schädigungsfolgen eine inaktive, nicht ansteckungsfähige, cirrhotische Lungentuberkulose mit einengender Schwartenbildung der ganzen linken Lunge / Beeinträchtigung der Lungenfunktion (Messwerte bis zu 2/3 niedriger als die Sollwerte) festgestellt und hierfür einen Gesamt-MdE von 60 v.H. befürwortet. Zur Untersuchung hatte er angegeben: Der Beschädigte habe sich in einem guten Ernährungs- und Allgemeinzustand befunden. Bei längerer Unterhaltung und schneller Rede sei er kurzatmig geworden. Die Durchlüftung der Lungenflügel sei insbesondere linksseitig eingeschränkt. In seiner gutachtlichen Stellungnahme vom 28. Juni 1993 bewertete Dr. J. zunächst die beiden Schädigungskomplexe jeweils mit einer MdE von 60 und hielt eine Gesamt-MdE von 70 für gerechtfertigt. Unter dem 1. Juli 1993 hatte er die von ihm festgestellten Schädigungsfolgen vervollständigt und ergänzt und bewertete den Bereich des BVG mit einer Gesamt-MdE von 50 und den Bereich des HHG mit einer Gesamt-MdE von 60. Zusammenfassend sei eine Gesamt-MdE von 70 v.H. sachgerecht und das Merkzeichen "G" zu vergeben. Auf diesem Schreiben befand sich ein schriftlicher Vermerk des leitenden Arztes des Ärztlichen Dienstes Dr. T., der auf eine Stellungnahme vom 7. Juli 1993 verwiesen hatte. Der Facharzt für Innere Medizin MR Dr. R. hatte sich darin für die Schädigungsbezeichnung "Atemfunktionsstörung nach Lungentuberkulose mit Schwartenbildung" ausgesprochen und eine MdE von lediglich 50 befürwortet. Zusammenfassend sei für beide Schädigungsfolgen eine Gesamt-MdE von 70 zu vergeben. Dr. T. hatte sich dieser Bewertung unter dem 12. Juli 1993 angeschlossen.

Mit bestandskräftigem Erstanerkennungsbescheid vom 22. November 1993 hatte der Beklagte den Vorbehalts-Teilbescheid vom 6. April 1992 aufgehoben und erkannte nach dem BVG und dem HHG folgende Gesundheitsstörungen beim Beschädigten als Schädigungsfolgen an:

Scheingelenksbildung des linken Schultergelenks mit starker Bewegungseinschränkung, Fehlen der normalen Bewegungskraft, Muskelverschmächtigung Teilversteifung des linken Ellbogengelenks Atemfunktionsstörungen nach Lungentuberkulose mit Schwartenbildung.

Für diese Schädigungsfolgen wurde vom Beklagten zusammenfassend ein Gesamtgrad der MdE von 70 v.H. festgestellt.

Unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 14. März 2000 (1 BVR 284/96 und 1 BVR 1659/96) begehrte der Beschädigte mit Schreiben vom 31. Juli 2000 bzw. aus September 2000 die Erhöhung seiner Beschädigtengrundrente (Angleichung an das Westniveau). Mit Bescheid vom 13. Dezember 2000 entsprach der Beklagte diesem Begehren und gewährte ab dem 1. Januar 1999 eine erhöhte Grundrente.

Dagegen legte der Kläger mit Schreiben vom 28. Dezember 2000 Widerspruch ein und machte geltend: Es gehe ihm nicht nur um eine Anpassung der Beschädigtengrundrente an das Westniveau. Vielmehr solle seine Grundrente wegen einer Schwerbeschädigung und wegen der Vollendung des 65. Lebensjahrs erhöht werden. Daneben bat er – nun rechtlich vertreten – ihm die medizinischen Unterlagen aus den Verwaltungsakten zu übersenden, um die jeweiligen Einzel-MdE Bewertungen nachvollziehen zu können. Nach Auswertung dieser Unterlagen verlangte der Kläger in einem am 2. Januar 2001 beim Beklagten eingegangenen Schreiben die Überprüfung und Abänderung des Bescheides vom 22. November 1993. In Gesamtwürdigung seiner Schädigungsfolgen nach dem BVG und dem HHG sei der damals gebildete Gesamt-MdE von 70 v.H. zu gering gewesen und hätte richtigerweise 80 v.H. betragen müssen. Dieses Verfahren wertete der Beklagte als Überprüfungsantrag nach § 44 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X). Der Beklagte holte eine versorgungsmedizinische Stellungnahme von Dr. D. vom 6. April 2001 ein, der die bisherigen medizinischen Unterlagen der Verwaltungsakte nochmals auswertete. Dieser führte aus: Hinsichtlich der Schädigungsfolgen nach dem BVG sei der Gesamt-MdE von 50 v.H. zutreffend bewertet. Die Einzel-MdE von 50 für eine Scheingelenksbildung des linken Schultergelenks sei unter Berücksichtigung einer in den AHP (1983) vergleichsweise aufgeführten schlaffen Oberarmpseudarthrose in Ziffer 26.18 leidensgerecht eingeschätzt worden. Die Teilversteifung des linken Ellenbogengelenks mit einer MdE von 10 erhöhe den Gesamt-MdE dagegen nicht. Nach Änderung der AHP 1996 werde die vergleichsweise herangezogene schlaffe Oberarmpseudarthrose zudem nur noch mit einer MdE von 40 v.H. bewertet. Bezogen auf die Schädigungsfolgen nach dem HHG sei wegen der Atemfunktionsstörung von einer Gesamt-MdE von 50 auszugehen. Nach den Ergebnissen der Lungenfunktionsprüfung, die ohnehin entscheidend von der Motivation des Antragstellers bestimmt würde, ergebe sich für die Lungenschädigung kein höherer MdE; dies zumal der Hausarztbefund von Dr. W.-K. keine Lungenfunktionseinschränkungen beim Beschädigten beschrieben habe. Die vorgenommene Feststellung der Gesamt-MdE-Berurteilung beider Schädigungsfolgen nach dem BVG und HHG in Gesamthöhe von 70 v.H. halte sich daher im Rahmen der Vorgaben der AHP (1983) Ziffer 19 (S.27-28) und AHP (1996) Ziffer 19 (S. 33-35) und sei gerechtfertigt.

Dem folgend lehnte der Beklagte eine Rücknahme seines Bescheides vom 22. November 1993 mit Bescheid vom 19. Juni 2001 ab: Weder sei das Recht unrichtig angewandt worden noch sei von einer falschen Sachverhaltsbewertung auszugehen. Ein Rücknahmeanspruch bestehe daher nicht. Die Gesamt-MdE sei unter Berücksichtigung der vorliegenden medizinischen Funktionsparameter nach den einschlägigen Beurteilungsmaßstäben in zutreffender Weise erfolgt. Hiergegen legte der Beschädigte mit Schreiben vom 5. Juli 2001 Widerspruch ein und verwies auf sein bisheriges Vorbringen. Es sei ihm nicht nachvollziehbar, warum der Grad der MdE nach dem HHG im Gutachten vom 7. Juli 1993 gegenüber der Bewertung im Gutachten vom 22. Januar 1993 von 60 auf 50 v.H. herabgesetzt worden sei. Der Beschädigte bat in einem weiteren Schreiben vom 23. Oktober 2003 (Eingang beim Beklagten am 27. Oktober 2003) ihm einen neuen Antrag wegen Verschlechterung seiner Atemfunktionsstörungen und eines im August 2003 erlittenen Herzinfarktes zuzusenden. Dem kam der Beklagte nach Aktenlage nach.

Mit Widerspruchsbescheid vom 12. November 2003 wies der Beklagte den Widerspruch des Beschädigten vom 28. Dezember 2000 gegen den Bescheid vom 13. Dezember 2001 als unbegründet zurück. Entgegen der Ansicht des Beschädigten erfasse das von ihm zitierte Urteil des Bundesverfassungsgerichts nur die unterschiedliche Behandlung der Beschädigtengrundrente in Ost und West. Für die Gewährung einer Alterserhöhung verbleibe nach dem Gesetz kein Raum. In einem weiteren Widerspruchsbescheid vom 13. November 2003 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers vom 5. Juli 2001 gegen den Bescheid vom 19. Juni 2001 zurück. Die nach dem BVG maßgeblichen Schädigungsfolgen seien beim Kläger mit einem Gesamt-MdE um 50 v.H. bereits wohlwollend bewertet. Unter Berücksichtigung des Spirometriebefundes vom 5. Januar 1993 seien auch die Schädigungsfolgen nach dem HHG leidensgerecht festgestellt worden. Die damalige Bemessung der Gesamt-MdE mit 70 v.H. sei daher gerechtfertigt und entspreche den rechtlichen Vorgaben.

Am 28. November 2003 hat der Kläger beim Sozialgericht Magdeburg gegen beide Widerspruchsbescheide Klage erhoben (S 1 V 44/03 und S 1 V 45/03) und unter anderem ausgeführt: In Bezug auf die MdE sei bei ihm in den letzten Jahren eine zunehmende Verschlechterung der Funktionen im Bereich der anerkannten Schädigungsfolgen eingetreten. Die linke obere Extremität sei praktisch überhaupt nicht mehr gebrauchsfähig. Auch die Atembeschwerden hätten zugenommen und machten ihm bereits ein leichtes Arbeiten unmöglich. Für die Lungenfunktionsstörungen sei durchaus die Bewertung mit einem Einzel-MdE von 60 v.H. vertretbar. Zusammenfassend ergebe sich für die Gesamtheit der Schädigungsfolgen ein Versorgungsanspruch nach einer MdE um mindestens 90 v.H.

Mit Beschluss vom 12. Januar 2004 hat das Sozialgericht Magdeburg beide Klageverfahren mit einander zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Das Sozialgericht hat Befundberichte vom Facharzt für Lungenheilkunde S. vom 2. August 2004, dem Facharzt für Innere Medizin S. vom 19. September 2004 und der Fachärztin für Allgemeinmedizin Dr. W.-K. vom 4. Oktober 2004 eingeholt. Facharzt S. hat beim Beschädigten eine Kurzatmigkeit wechselnder Stärke beschrieben. Die Lungenfunktion sei deutlich schlechter geworden. Nach einem beigefügten Arztbrief des Klinikums Q. vom 15. September 2003 habe sich der Beschädigte dort wegen eines Herzinfarktes im August 2003 in stationärer Behandlung befunden. In einem weiteren Arztbrief der P. Harz-Klinik B. S. wird ein stationärer Aufenthalt des Beschädigten im September 2003 wegen einer Anschlussheilbehandlung beschrieben. Dort habe der Beschädigte berichtet, er habe seit dem Jahr 1950 Luftnot, die sich in den letzten fünf bis sechs Jahren verschlimmert habe. So müsse er nun bereits nach 10 bis 12 Treppenstufen stehenbleiben. Eine Spirometrie habe eine leichte obstruktive Ventilationsstörung sowie eine leichte Einschränkung im Bereich der kleinen Bronchien ergeben. Eine Bodyplethysmographie habe eine leichte kombinierte Ventilationsstörung sowie eine leichte Einschränkung der kleinen Bronchien bestätigt.

Der Beklagte hat eine prüfärztliche Stellungnahme von Dr. K. vom 22. Oktober 2004 vorgelegt. Hiernach ergäben sich aus den beigezogenen Befunden deutliche Schwankungen der jeweiligen Lungenfunktionswerte. Von einer dauerhaften Verschlechterung könne beim Beschädigten daher nicht ausgegangen werden.

Das Sozialgericht Magdeburg hat mit Urteil vom 28. März 2005 den Antrag auf Anhebung der Alterserhöhung auf das Niveau der alten Bundesländer sowie den Antrag auf Abänderung der Bescheide und Neubewertung der anerkannten Schädigungsfolgen mit einer Gesamt-MdE von 90 v.H. ab dem 1. Januar 1996 sowie die Gewährung einer entsprechenden Versorgung ab dem 1. Januar 1996 in gesetzlicher Höhe abgewiesen und hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Die Voraussetzungen eines Überprüfungsantrages nach § 44 SGB X seien nicht gegeben. Der Beklagte habe zutreffend für die Vergangenheit den Gesamt-MdE auf 70 v.H. festgestellt.

Der Beschädigte hat gegen das ihm am 11. April 2005 zugestellte Urteil am 3. Mai 2005 Berufung eingelegt und ergänzend vorgetragen: Insbesondere der für die Lungenfunktionsstörung zuerkannte MdE-Wert sei zu gering bewertet worden. Die Lungenfunktionswerte seien um 2/3 reduziert gewesen. Nach den AHP 1996 Ziffer 26.6 S. 83 sei von einer mittelgradigen Funktionseinschränkung auszugehen, was einen MdE-Wert von 70 rechtfertigen könne und zu einer höheren Gesamt-MdE führen müsse.

Der vom Beschädigten zunächst weiter verfolgte Anspruch auf einen Alterserhöhungsbetrag zur Beschädigtengrundrente endete im März 2006 durch ein von ihm angenommenes Teilanerkenntnis des Beklagten.

Am 18. Juli 2007 hat der Prozessbevollmächtigte den Senat über den Tod des Beschädigten informiert und eine Übernahme des Verfahrens durch die Klägerin angekündigt. Am 7. April 2008 gelangte eine Prozessvollmacht der Klägerin zur Gerichtakte. Auf rechtlichen Hinweis des Berichterstatters hat die Klägerin mitgeteilt, sie habe mit dem Beschädigten zur Zeit seines Todes in einem gemeinsamen Haushalt gelebt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 24. März 2005 sowie den Bescheid vom 19. Juni 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. November 2003 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, den Bescheid vom 22. November 1993 abzuändern und ihr Versorgungsleistungen des Beschädigten ab 1. Januar 1996 nach Gesamt-MdE um 90 v. H. zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält seine Bescheide sowie die Entscheidung der Vorinstanz für rechtmäßig.

Der Berichterstatter hat Befundberichte der behandelnden Ärzte Dr. S., Dr. S. sowie Dr. A. K. eingeholt. Der Berichterstatter hat darüber hinaus medizinische Unterlagen des Krankenversicherers des Beschädigten (Barmer Ersatzkasse) aus der Zeit von 1996 bis 2007 eingeholt.

Der Beklagte hat eine weitere prüfärztliche Stellungnahme der Versorgungsärztin Dr. W. vom 14. Oktober 2009 vorgelegt: Der vorliegende Sachverhalt lasse eine weitere Ausschöpfung des Beurteilungsspielsraums nicht mehr zu. Nach dem aussagefähigen Befundbericht von Dipl.-Med. G. vom 23. September 2003 sei lediglich eine leichte kombinierte Ventilationsstörung beschrieben, wobei zu diesem Zeitpunkt sogar eine schädigungsunabhängige Obstruktion im Vordergrund gestanden habe. Ein GdS von 60 sei erst gegeben, wenn dauerhaft eine schädigungsbedingte Lungenfunktionsstörung um die Hälfte vorgelegen hätte. Ein GdS von 70 wäre erst festzustellen, wenn die schädigungsbedingte Lungenfunktionseinschränkung volle 2/3 betragen und eine ausgeprägte respiratorische Partialinsuffizienz vorgelegen hätte. Die Werte zur schädigungsbedingten Lungenfunktionseinschränkung seien über Jahre hinweg um etwas mehr als ein Drittel unter den Sollwerten gewesen, was einen GdS von 50 rechtfertige.

Der Berichterstatter hat ein medizinisches Sachverständigengutachten nach Aktenlage vom 28. Dezember 2009 durch den Facharzt für Arbeitsmedizin, Facharzt für Innere Medizin/Pneumologie Dr. D. (Zentrum für Arbeitsmedizin und Begutachtung GbR) erstatten lassen. Dieser hat ausgeführt: Die dokumentierten Lungenfunktionswerte vom 4. Dezember 1992 (Vitalkapazität VK: 61 % vom Soll; FEV 1: 71 % vom Soll; Totale Lungenkapazität: 70%), vom 20. September 1993 (Vitalkapazität VK: 63 % vom Soll; FEV 1: 67 % vom Soll; Totale Lungenkapazität: 73%), vom 20. September 2001 (Vitalkapazität VK: 57 % vom Soll; FEV 1: 53 % vom Soll; Totale Lungenkapazität: 28 %) und vom 17. Oktober 2003 (Vitalkapazität VK: 41 % vom Soll; FEV 1: 49 % vom Soll; Totale Lungenkapazität: 85 %) bestätigen keine auffällige Abnahme der Lungenfunktion. Im Jahr 2004 seien beim Beschädigten erstmals Behandlungsversuche mit einem atemwegserweiternden Mittel dokumentiert worden. Nach dem Reha-Bericht von 2003 sei zudem beim Beschädigten von einem Rauchverhalten vom 20. bis zum 60. Lebensjahr auszugehen, was ca. 20 Packungsjahren entsprechen würde. Dies lege die schädigungsunabhängige Diagnose einer chronisch obstruktiven Bronchitis (COPD) nahe. Die Einschätzungen des Beklagten für die Lungenfunktionsstörung (MdE 50 v.H.) und die Funktionseinschränkung der linken Schulter und des linken Ellenbogengelenks (MdE 50 v.H.) seien genau wie die gebildete Gesamt-MdE von 70 daher nachvollziehbar und nicht zu beanstanden.

Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte des Beklagten haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig, jedoch unbegründet. Der Beklagte und das Sozialgericht haben den von der Klägerin weiter verfolgten Anspruch des Beschädigten auf Versorgungsleistungen, entsprechend einer Gesamt-MdE des Beschädigten von 90 v.H., zutreffend abgelehnt. Der Erstfeststellungsbescheid des Beklagten vom 22. November 1993 ist rechtmäßig.

Die Klägerin klagt nicht aus eigenem Recht; sie macht lediglich Rechte geltend, die sie aus dem Versorgungsanspruch ihres verstorbenen Ehemanns, d.h. des Beschädigten, ableitet. Die Klägerin erfüllt die Voraussetzungen einer sog. Sonderrechtsnachfolge (§ 56 Abs. 1 Nr. 1 Erstes Buch Sozialgesetzbuch – Allgemeiner Teil (SGB I)) und kann daher klagen. Nach § 56 Abs. 1 Nr. 1 SGB I kommt die Sonderrechtsnachfolge nur in Betracht, wenn "fällige Ansprüche auf laufende Geldleistungen" beim Tode des Berechtigten in Rede stehen und wenn die im Gesetz näher aufgelisteten Hinterbliebenen mit dem Berechtigten zur Zeit seines Todes in einem gemeinsamen Haushalt gelebt haben oder von ihm wesentlich unterhalten worden sind. Die von der Klägerin begehrten Versorgungsleistungen des Beschädigten erfüllen daher die gesetzlichen Voraussetzungen einer Sonderrechtsnachfolge im Sinne dieser Vorschrift.

Materiellrechtlich handelt es sich bei dem Begehren der Klägerin um einen Anspruch auf Erhöhung der dem Beschädigten gewährten Beschädigtenrente nach §§ 1 und 31 BVG bzw. § 4 Abs. 1 HHG auf der Grundlage einer höheren MdE von 90 v.H. in Verbindung mit § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X. Hierbei handelt es sich um ein in die Vergangenheit gerichtetes Überprüfungsverfahren.

Auf den Erstantrag des Beschädigten hatte der Beklagte im Bescheid vom 22. November 1993 die zwischen den Beteiligten unstreitigen Schädigungsfolgen festgestellt und hieraus auf der Grundlage der beiden Gutachten von Dr. J. und der ergänzenden Stellungnahme von Dr. R. die Schädigungsfolgen nach BVG und HHG mit einer Gesamt-MdE von 70 bewertet.

Der Antrag des Beschädigten im Schreiben vom 19. Dezember 2000 auf höhere Versorgungsleistungen für die Zeit ab dem 1. Januar 1996 ist daher nicht als Erstantrag nach dem BVG/HHG zu verstehen. Vielmehr hatte der Beklagte bereits mit bestandskräftigem Bescheid vom 22. November 1993 Versorgungsleistungen auf der Grundlage einer MdE von 70 für die Zeit bestandskräftig gewährt. Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X können Verwaltungsakte, auch nachdem sie unanfechtbar geworden sind, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen werden, wenn bei Erlass dieser Verwaltungsakte das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist (§ 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X). Zu Unrecht nicht erbrachte Sozialleistungen können jedoch längstens für einen Zeitraum von bis zu vier Jahre vor der Rücknahme erbracht werden (§ 44 Abs. 4 SGB X). Dem folgend hat der Beschädigte seinen Klageantrag in der Vorinstanz zeitlich beschränkt. Eine erweiternde Auslegung des Antrages des Beschädigten, den gestellten Überprüfungsantrag auch im Sinne eines Verschlimmerungsantrages nach § 48 SGB X wegen einer Zunahme der bisher festgestellten Schädigungsfolgen zu werten, ist ausgeschlossen. Die Hinweise des Beschädigten im gerichtlichen Verfahren, die Schädigungsfolgen hätten sich verschlimmert, sind daher weder Gegenstand dieses Verwaltungs- und gerichtlichen Verfahrens geworden. Dagegen spricht bereits, dass der Beschädigte im Verwaltungsverfahren keine Verschlimmerung seiner Schädigungsfolgen geltend gemacht hat. Daher hat der Beklagte auch nur eine nochmalige Überprüfung seiner damaligen Entscheidung vom 22. November 1993 vorgenommen und keine aktuellen Befunde des Beschädigten einbezogen und versorgungsärztlich auswerten lassen. Für die Beschränkung des Antrages des Beschädigten auf ein reines Überprüfungsverfahren nach § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X spricht auch die aktenkundige Anfrage gegenüber dem Beklagten im Oktober 2003. Hier hatte der Beschädigte den Beklagten gebeten, ihm den Vordruck eines Neufeststellungsantrages zu übersenden. Diese Bitte hätte keinen Sinn gemacht, wenn der Beschädigte zu diesem Zeitpunkt bereits davon ausgegangen wäre, dass auch eine aktuelle Verschlimmerung seiner schädigungsbedingten Leiden Gegenstand seines Widerspruchsverfahrens habe werden sollen. Dies wird auch durch die Klageanträge des Beschädigten sowie der Klägerin bestätigt. Ob der Beschädigte im Anschluss an das Verwaltungsverfahren noch einen gesonderten Verschlimmerungsantrag gestellt hat, ergibt sich nicht aus der Verwaltungsakte, bedarf aber keiner abschließenden Prüfung des Senats.

Im Interesse der Gleichbehandlung sind bei der Prüfung der MdE-Höhe die Bewertungsmaßstäbe der Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht (AHP) als antizipierte Sachverständigengutachten anzuwenden (vgl. schon BSG, Urteil vom 23. Juni 1993 - 9/9a RVs 1/91). Bei einem Zugunstenverfahren nach § 44 SGB X kommt es dabei entscheidend auf die Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses der zu überprüfenden Entscheidung (Steinwedel in Kasseler Kommentar, § 44 SGB X, Rz. 29) an. Dies bestimmt auch die für diesen Zeitpunkt maßgebliche Fassung der anzuwendenden AHP. Daher sind im vorliegenden Fall die zum Zeitpunkt des Bescheides vom 22. November 1993 geltenden AHP (1983) zu Grunde zu legen.

a.) Die BVG-Schadensfolge des Beschädigten wurde vom Beklagten zutreffend mit einer MdE von 50 bewertet.

Beim Beschädigten lagen eine Scheingelenksbildung des linken Schultergelenks mit starker Bewegungseinschränkung sowie ein Fehlen der normalen Bewegungskraft und eine Muskelverschmächtigung vor. Diese BVG-Schäden lassen nach den AHP (1983) den Vergleich zu einer Pseudarthrose des Oberarms gemäß der Ziffer 26.18 zu. Hiervon war auch der damalige Gutachter Dr. J. zutreffend ausgegangen. Die Pseudarthrose des Oberarms wird nach den AHP (1983) S. 109 zwischen dem Zustand "straff" (Einzel-GdB von 30) und dem Zustand "schlaff" (Einzel-GdB von 50) unterschieden. Wegen der erheblichen Einschränkung der Gebrauchsfähigkeit des linken Arms des Beschädigten konnte daher zutreffend der Bewertungsrahmen von 50 v.H. herangezogen werden.

Daneben wurde beim Beschädigten noch eine Teilversteifung des linken Ellenbogens festgestellt. Da keine Vollversteifung mit Aufhebung der Unterarmbeweglichkeit vorlag, die eine Einzel-MdE von 30 hätte rechtfertigen können, ist nach den AHP (1983) Ziffer 26.18 (S.109-110) nur von einer Bewegungseinschränkung geringen Grades (bis 0/30/130 Grad bei freier Unterarmdrehbeweglichkeit) auszugehen. Diese Beeinträchtigung eröffnet einen Bewertungsrahmen von 0 bis 10. Die Einschätzung des Versorgungsarztes Dr. J. aus dem Jahr 1993, hierfür einen Einzel-GdB von 10 anzusetzen, ist vor diesem Bewertungshintergrund daher dem Senat nachvollziehbar. Zum einen wird dabei berücksichtigt, dass das linke Ellenbogengelenk ohne Schmerzangabe bis 90 Grad beweglich war und der Unterarm keine dem Oberarm vergleichbare Verschmächtigung aufgewiesen hatte. Auch wurde bei dieser Bewertung die schmerzlose Einschränkung der Unterarmdrehung (Auswärts/Einwärts 10/0/20 Grad) berücksichtigt. Der vom Senat beauftragte Sachverständige Dr. D. konnte nach nochmaliger Auswertung der damaligen Befunde keine Fehlbewertung des Beklagten feststellen.

b.) Auch die vom Beklagten festgestellte MdE von 50 für die HHG-Schäden sind nicht zu beanstanden.

Hinsichtlich dieser Schäden im Bereich der Lunge und der anerkannten Schadensfolge "Atemfunktionsstörungen nach Lungentuberkulose mit Schwartenbildung" ist die Einschätzung des Beklagten, eine MdE von 50 anzunehmen, mit den Anhaltspunkten (1983) vereinbar und im Ergebnis auch nachvollziehbar. Bei der beim Beschädigten vorliegenden Brustfellschwarte mit dauernder Einschränkung der Lungenfunktion ist nach den Anhaltspunkten (1983) Ziffer 26. 8 auf Seite 62-63 zwischen einem geringen (Einzel-GdB 20 bis 40) und einem mittleren Grad (Einzel-GdB 50 bis 70) zu unterscheiden. Nach Ziffer 26.8 sind bei der Bewertung der MdE neben der Einschränkung der Lungenfunktion auch die Auswirkungen auf den Allgemeinzustand und die Folgeerscheinungen auf andere Organsysteme heranzuziehen.

Wörtlich ist nach den unverändert gebliebenen Anhaltspunkten (1983) a.a.O. von Folgendem auszugehen:

Krankheiten der Atmungsorgane (z. B. Brustfellschwarten, chronisch-obstruktive – auch "spastische" oder "asthmoide" – Bronchitis, Bronchiektasen, Lungenemphysem, Pneumokoniosen, Lungenfibrosen, inaktive Lungentuberkulose) mit dauernder Einschränkung der Lungenfunktion

geringen Grades das gewöhnliche Maß übersteigende Atemnot bei mittelschwerer Belastung (z. B. forsches Gehen [5 – 6 km/h], mittelschwere körperliche Arbeit); statische und dynamische Messwerte der Lungenfunktionsprüfung bis zu 1/3 niedriger als die Sollwerte (siehe Nummer 8 Absatz 4), Blutgaswerte im Normbereich ... 20 – 40

mittleren Grades das gewöhnliche Maß übersteigende Atemnot bereits bei alltäglicher leichter Belastung – (z. B. Spazierengehen [3–4 km/h], Treppensteigen bis zu einem Stockwerk, leichte körperliche Arbeit); statische und dynamische Messwerte der Lungenfunktionsprüfung bis zu 2/3 niedriger als die Sollwerte, respiratorische Partialinsuffizienz ... 50 – 70 (vgl. AHP 1983 a.a.O.).

Unter Beachtung der Gesamtumstände ist neben dem von Dr. J. einbezogenen Lungenmesswert von bis zu 2/3 niedriger als der Sollwert auch die gesundheitliche Gesamtlage des Beschädigten zu diesem Zeitpunkt zu berücksichtigen. Hinweise für deutliche Einschränkungen seines Allgemeinzustandes finden sich in dem damaligen Untersuchungsbefund nicht. Auch wurde bei ihm keine extreme Atemnot festgestellt, was die volle Ausschöpfung des Bewertungsrahmens hätte eröffnen können. Nach der überzeugenden Einschätzung des gerichtlichen Sachverständigen Dr. D. zeigt die totale Lungenkapazität des Beschädigten ab 1993 keine signifikante Abnahme der Lungenfunktionswerte. Hierbei hat der gerichtliche Sachverständige überzeugend darauf verwiesen, dass erst im Jahr 2004 erste atemwegserweiternde Mittel beim Beschädigten eingesetzt werden mussten. Beachtlich ist auch, dass nach dem Reha-Bericht von 2003 bei ihm ein Rauchverhalten vom 20. bis zum 60. Lebensjahr belegt ist, was nach der Einschätzung des gerichtlichen Sachverständigen ca. 20 Packungsjahren entsprechen würde. Die vom Sachverständigen beschriebene schädigungsunabhängige Diagnose einer chronisch obstruktiven Bronchitis (COPD) mit entsprechenden Einschränkungen der Lungenfunktionswerte liegt daher durchaus nahe. Hinweise für eine respiratorische Partialsinsuffizienz finden sich beim Beschädigten dagegen nicht (so zutreffend Dr. W. vom 14. Oktober 2009). Auch der Hinweis des gerichtlichen Sachverständigen D., es habe beim Beschädigten offenbar deutliche Schwankungen in den Lungenfunktionswerten gegeben, hält der Senat für nachvollziehbar. Diese Einschätzung von Dr. D. wird nicht nur durch die dokumentierten Lungenfunktionswerte bestätigt. Sie stimmen auch mit dem aussagekräftigen Befund der P. Harz Klinik – B. S. – vom September 2003 überein. Darin wird lediglich eine leichte Ventilationsstörung beschrieben. Auf diesen Aspekt hat auch der Prüfarzt Dr. K. am 22. Oktober 2004 zutreffend verwiesen. Diese Gesichtspunkte schließen eine dauerhafte Einschränkung der Lungenfunktion im obersten Bereich einer Funktionseinschränkung mittleren Grades aus. Zu beachten ist vor diesem Hintergrund auch der berufliche Werdegang des Beschädigten und sein dokumentierter körperlichen Allgemeinzustand im Jahr 1993, der für die Lungenfunktionsstörung allenfalls eine Einzel-MdE von 50 zulässt. So konnte der Beschädigte langjährig einer beruflichen Tätigkeit nachgehen, was bei einer extremen Atemnot eher nicht zu erwarten gewesen wäre. Auch berichtete der Beschädigte während seines stationären Aufenthaltes in der P. Harz Klinik – B. S. – im Jahr 2003 über eine zunehmende Luftnot in den letzten fünf bis sechs Jahren, d.h. in den Jahren 1997/1998. Dies lässt den Rückschluss zu, dass zum Zeitpunkt der Untersuchung des Beschädigten bei Dr. J. im Jahr 1993 auch nach seiner Einschätzung noch von deutlich besseren Lungenfunktionswerten ausgegangen werden konnte. Nach diesem Bericht hat sich der Beschädigte im Jahr 2003 noch in der Lage gesehen, 10 bis 12 Treppenstufen ohne Pause zu laufen. Dies wäre bei einer extremen Atemnot eher nicht zu erwarten gewesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Das Teilanerkenntnis des Beklagten bezüglich der Alterszulage wirkt sich wegen der geringen wirtschaftlichen Bedeutung dabei kostenrechtlich nicht aus (Rechtsgedanke des § 155 Abs. 1 Satz 3 Verwaltungsgerichtsordnung).

Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 160 SGG liegt nicht vor.