L 1 R 85/07

Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Halle vom 21. Februar 2007 wird zurückgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Feststellungen der Beklagten nach dem Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) im Zusammenhang mit der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem.

Die am 1933 geborene Klägerin war ausweislich der Urkunde der Fachschule für Bauwesen Erfurt vom 20. Juli 1956 berechtigt, die Berufsbezeichnung Bauingenieur zu führen. Sie war bis zum 30. Juni 1990 als Bauingenieur und Statiker im VEB Wohnungsbaukombinat , Betrieb 5 – Projektierung und Technologie –beschäftigt. Dieser wurde durch Eintragung im Register der volkseigenen Wirtschaft am 20. Januar 1975 in VEB Projektierung und Technologie , Kombinatsbetrieb des VEB WBK Halle und mit Eintragung vom 25. Januar 1990 in VEB umbenannt. Sie entrichtete Beiträge zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) in der Zeit von 1981 bis 1990. Die schriftliche Zusage einer Zusatzversorgung erhielt sie nicht.

Den Antrag der Klägerin vom 3. April 2001 auf Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVItech) lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 5. Juli 2002 mit der Begründung ab, die Klägerin habe ihre Beschäftigung nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb oder in einem gleichgestellten Betrieb ausgeübt. Den hiergegen am 22. Juli 2002 eingelegten Widerspruch begründete die Klägerin u. a. damit, dass ihre Tätigkeit in direktem Zusammenhang mit der Produktion und dem Bau von Häusern einschließlich der Tiefbaumaßnahmen gestanden habe; andere Kollegen seien bereits in das Zusatzversorgungssystem einbezogen worden. Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Februar 2003 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück und führte zur Begründung aus, dass Rationalisierungs- und Projektierungsbetriebe nicht zu den volkseigenen Produktionsbetrieben im Sinne der 2. Durchführungsbestimmung zur Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben (2. DB) zählen würden.

Hiergegen erhob die Klägerin am 27. März 2003 bei dem Sozialgericht Halle (SG) Klage (S 4 RA 273/03). Das SG zog einen Handelsregisterauszug für das Unternehmen Halle-Projekt, Architektur- und Ingenieurbüro GmbH für das Jahr 1990 bei, das ein Nachfolgeunternehmen des VEB Wohnungsbaukombinat , Betrieb 5 – Projektierung und Technologie – war. Zudem zog es ein Schreiben der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben vom 17. Dezember 2004 nebst Anlagen sowie den Gründungsbericht der Halle-Projekt GmbH vom 7. Juni 1990 bei. Mit Urteil vom 11. Juli 2005 wies das SG die Klage ab. Der Beschäftigungsbetrieb der Klägerin am 30. Juni 1990 sei ein Projektierungsbetrieb und kein volkseigener Produktionsbetrieb gewesen. Es habe sich auch nicht um einen gleichgestellten Betrieb gehandelt, insbesondere nicht um ein Konstruktionsbüro. Gegen das am 11. August 2005 zugestellte Urteil legte die Klägerin mit einem am 29. September 2005 beim LSG Sachsen-Anhalt eingegangenen Schreiben Berufung ein (Az.: L 1 RA 232/05). In einem Erörterungstermin am 21. Dezember 2005 nahm sie die Berufung wegen des Versäumens der Berufungsfrist zurück und stellte bei der Beklagten einen Antrag nach § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch – Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X).

Mit Bescheid vom 18. Januar 2006 lehnte die Beklagte diesen Antrag mit der Begründung ab, es sei weder das Recht unrichtig angewandt, noch von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen worden. Hiergegen legte die Klägerin am 10. Februar 2006 bei der Beklagten Widerspruch ein und wiederholte ihr bisheriges Vorbringen. Mit Widerspruchsbescheid vom 30. Mai 2006 wies die Beklagte den Widerspruch zurück und wiederholte die Begründung aus dem Bescheid vom 18. Januar 2006.

Dagegen hat die Klägerin am 13. Juli 2006 beim SG Klage erhoben und u. a. ausgeführt, der ehemalige Direktor für Technik habe erklärt, dass er den damaligen VEB Projektierung und Technologie unmittelbar als einen Produktionsbetrieb angesehen habe. Zudem habe der VII. Parteitag der SED eine Zusammenführung von Projektierung und Bauausführung beschlossen und mit entsprechenden Konsequenzen verwirklicht. Das SG hat mit Gerichtsbescheid vom 21. Februar 2007 die Klage abgewiesen und zur Begründung u. a. ausgeführt, dass der Beschäftigungsbetrieb der Klägerin weder ein volkseigener Produktionsbetrieb noch ein gleichgestellter Betrieb im Sinne des § 1 Abs. 2 der 2. DB gewesen sei, insbesondere auch kein Konstruktionsbüro.

Gegen den ihr am 23. Februar 2007 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Klägerin am 6. März 2007 Berufung eingelegt. Sie führt u. a. aus, dass die Be- und Entwässerung sowie der Straßenbau wegen unterschiedlicher Bodenverhältnisse und Bodenprofile eine ingenieurtechnische Leistung und eine Konstruktion gewesen seien. Andere Kollegen hätten die Versorgungszusage erhalten. Ein damaliger Direktor des Betriebes habe mitgeteilt, dass es sich um einen Produktionsbetrieb gehandelt habe. Sie verweist erneut auf den genannten Beschluss des Parteitages der SED.

Die Klägerin beantragt,

1. den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Halle vom 21. Februar 2007 sowie den Bescheid der Beklagten vom 18. Januar 2006 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 30. Mai 2006 aufzuheben und

2. die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung ihres Bescheides vom 5. Juli 2002 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 25. Februar 2003 die Zeit vom 1. September 1956 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz sowie die in diesem Zeitraum erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Die Beklagte verteidigt ihre Verwaltungsentscheidungen und beantragt,

die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Halle vom 21. Februar 2007 zurückzuweisen.

Der Senat hat die Klägerin darauf hingewiesen, er habe bereits in verschiedenen Verfahren entschieden, dass ihr früherer Beschäftigungsbetrieb weder ein volkseigener Produktionsbetrieb noch ein diesem gleichgestellter Betrieb gewesen sei, und hierzu ein Urteil aus einem der Parallelverfahren (Urteil vom 20. November 2007 – L 1 R 123/05) sowie die dem zugrunde liegenden betrieblichen Unterlagen übersandt.

Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten haben vorgelegen und sind Gegenstand der Beratung gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Sachvortrags der Beteiligten wird ergänzend auf den Inhalt dieser Akten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die nach § 143 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Die Berufung ist unbegründet, weil der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 18. Januar 2006 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 30. Mai 2006 rechtmäßig ist und die Klägerin nicht im Sinne von §§ 157, 54 Abs. 2 Satz 1 SGG beschwert. Das SG hat die dagegen gerichtete Klage deshalb zu Recht abgewiesen.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Rücknahme des Bescheides der Beklagten vom 5. Juli 2002 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 25. Februar 2003 im Rahmen des Überprüfungsverfahrens nach § 44 SGB X. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass sich im Einzelfall ergibt, dass bei Erlass eines Verwaltungsaktes das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist (§ 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Es kann hier offen bleiben, ob das Gericht eine erneute Sachprüfung vorzunehmen hat, wenn - wie hier - kein neuer Sachverhalt vorgetragen wurde, oder ob in einem solchen Fall die Bindungswirkung einer erneuten Sachprüfung entgegensteht (so Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 2. Dezember 2009 – L 17 U 256/08 – juris). Die Beklagte hat das Recht nämlich richtig angewandt und ist auch von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen.

Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass gem. § 8 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 und § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG Zugehörigkeitszeiten zu einem Zusatzversorgungssystem festgestellt werden. Sie unterfällt nicht dem Geltungsbereich des § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG, weil sie weder tatsächlich noch im Wege der Unterstellung der AVItech (Zusatzvorsorgungssystem Nr. 1 der Anlage 1 zum AAÜG) angehörte.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG gilt das Gesetz für Ansprüche und Anwartschaften, die aufgrund der Zugehörigkeit zu Zusatz- und Sonderversorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind. Der Kreis der potentiell vom AAÜG erfassten Personen umfasst diejenigen Personen, die entweder (1.) durch einen nach Art. 19 Einigungsvertrag (EVertr) bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder (2.) später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder (3.) nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen waren (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 2, S. 11).

Die Klägerin erfüllt keine dieser Voraussetzungen. Weder ist ihr von Organen der DDR eine Versorgung zugesagt worden noch ist sie aufgrund einer Rehabilitierungsentscheidung in ein Versorgungssystem einbezogen worden. Auch ein rechtsstaatswidriger Entzug einer Versorgungsanwartschaft hat in ihrem Falle nicht stattgefunden.

Im Ergebnis kommt es nicht darauf an, dass der Senat nicht der Rechtsprechung des früheren 4. Senats des BSG folgt, wonach die Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auch im Wege der Unterstellung vorliegen kann (siehe unter I.), da auch die dafür vom BSG aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen (II.).

I.

Der Senat ist zum Einen nicht der Auffassung, dass das AAÜG den Kreis der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten" Personen erweitert und das Neueinbeziehungsverbot modifiziert hat (so aber BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 2, S. 12). Erst diese Annahme führt jedoch zu einer vom BSG behaupteten Ungleichbehandlung ("Wertungswiderspruch"), die durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG zu korrigieren sei. Zum Anderen ist der Senat der Ansicht, dass, wenn die Annahme des BSG tatsächlich zutreffen sollte und mit dem AAÜG der einbezogene Personenkreis erweitert worden ist, zumindest keine verfassungskonforme Auslegung erforderlich ist, da die behauptete Ungleichbehandlung zu rechtfertigen wäre. Im Übrigen hätte das BSG wegen des von ihm unterstellten "Wertungswiderspruchs" keine erweiternde Auslegung vornehmen dürfen, sondern eine konkrete Normenkontrolle an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) veranlassen müssen. Denn die vom BSG vorgenommene Rechtsfortbildung überschreitet nach Auffassung des erkennenden Senats die sich aus Art. 20 Abs. 2 und 3 GG ergebenden Grenzen der richterlichen Entscheidungsbefugnis, weil der eindeutige Wortlaut des § 1 Abs. 1 AAÜG die vom BSG vorgenommene Interpretation nicht hergibt. Es ist deshalb schon nicht möglich, die bei einem unklaren oder nicht eindeutigen Wortlaut heranzuziehenden einschlägigen Auslegungskriterien anzuwenden (BSG, Urteil vom 19. Februar 2009 – B 10 EG 1/08 R – juris, Rn. 19). Auch für eine richterliche Rechtsfortbildung im Wege der Analogie fehlt es – wie noch auszuführen sein wird – an der erforderlichen Regelungslücke.

In den Gesetzesmaterialien findet sich kein Hinweis dafür, dass durch das AAÜG außer den Personen, die durch einen nach Art. 19 EVertr bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen worden waren (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – a.a.O., S. 11), weitere Personen einbezogen werden sollten (siehe BTDrs. 12/405, S. 113, 146; BTDrs. 12/786, S. 139; II A, IV A; BTDrs. 12/826, S. 4, 5, 10, 11, 21). Vielmehr wird in den Gesetzesmaterialien immer auf den EVertr Bezug genommen. Zwar wird dann ausgeführt, dass die Einhaltung der Vorgaben des EVertr zu nicht sachgerechten und zu nicht nur sozialpolitisch unvertretbaren Ergebnissen führen müsste und sich deshalb die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung ergebe (BTDrs. 12/405, S. 113). Aus der weiteren Gesetzesbegründung ist jedoch ohne Schwierigkeiten ablesbar, dass sich diese Regelungen auf die Bereiche der Rentenberechnung, Leistungsbegrenzung, Abschmelzung laufender Leistungen, des Besitzschutzes bei der Neufeststellung von Leistungen, der Auszahlungen von Leistungen, eines Vorbehaltes der Einzelüberprüfung und der Kostenerstattung durch den Bund beziehen (a.a.O., S. 113, 114). Nicht angesprochen ist hingegen eine Ausweitung des erfassten Personenkreises. Auch bei der Begründung des § 1 AAÜG wird ausgeführt, dass diese Vorschrift den Geltungsbereich der nach dem EVertr vorgeschriebenen Überführung (und gerade keine darüber hinausgehende) festlegt (BTDrs. 12/405, S. 146).

Auch überzeugt den Senat nicht, dass aus dem Wortlaut von § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auf eine Modifizierung des Verbots der Neueinbeziehung zu schließen sei (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – a.a.O., S. 12). In den Gesetzesmaterialien findet sich nämlich kein Anhaltspunkt für die vom BSG vorgenommene Unterscheidung zwischen "Einbeziehung in ein Versorgungssystem" und der "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem". Der Gesetzgeber benutzt im Gegenteil auch zur Beschreibung des Personenkreises des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, der auch nach Ansicht des BSG konkret einbezogen war (BSG, a.a.O., S. 12), den Terminus "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem" (BTDrs. 12/826, S. 21) und nicht etwa "Einbeziehung in ein Versorgungssystem".

Der Gesetzgeber ging auch, soweit erkennbar, nicht davon aus, dass die in § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG angesprochene Personengruppe eine Erweiterung der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten" Personen darstellt. Ursprünglich war Satz 2 in der Gesetzesvorlage nicht enthalten (BTDrs. 12/405, S. 77). Erst in den Ausschussberatungen wurde dann die Anfügung des Satzes 2 empfohlen (BTDrs. 12/786, S. 139). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass diese Anfügung nur eine Klarstellung bedeute (BTDrs. 12/826, S. 21). Der Gesetzgeber nahm also an, dass diese Personengruppe ohnehin von Satz 1 und vom Überführungsauftrag des EVertr umfasst ist.

Auch mit einer verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG (über den Wortlaut hinaus) lässt sich ein Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung nicht begründen (so aber BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – a.a.O., S. 12).

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist jedoch nicht jede Differenzierung ausgeschlossen. Das Grundrecht wird indes verletzt, wenn eine Gruppe von Rechtsanwendungsbetroffenen anders als eine andere behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (z.B. BVerfG, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – 1 BvR 1921/04 u. a. – juris, Rn. 36).

Für den Senat ist bereits nicht nachvollziehbar, weshalb das BSG der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, also der Personen, die irgendwann vor dem 30. Juni 1990 (aber nicht am 30. Juni 1990) konkret einbezogen waren (BSG, a.a.O.), die Personengruppe gegenüberstellt, die nie konkret einbezogen war, aber zumindest am 30. Juni 1990 nach den Regeln der Versorgungssysteme alle Voraussetzungen für die Einbeziehung an diesem Stichtag erfüllt hatte. Verfassungsrechtlich relevant ist nämlich nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem (z. B. BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF 1/05 – juris, Rn. 89). Hier unterscheiden sich jedoch die Tatbestände in wesentlichen Gesichtspunkten. § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG knüpft nämlich an ein in der Vergangenheit verliehenes Versorgungsprivileg an, welches ein Bedürfnis nach der im AAÜG vorgesehenen Sonderprüfung der Rentenwirksamkeit erzielter Arbeitsentgelte anzeigt. Bei Personen, die nie in ein Zusatzversorgungssystem einbezogen waren, besteht ein solches Bedürfnis hingegen nicht.

Richtiger wäre es nach Ansicht des Senats ohnehin, der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG als Vergleichsgruppe die Personen gegenüberzustellen, die nicht konkret einbezogen waren, irgendwann vor dem – aber nicht am – 30. Juni 1990 jedoch alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatten.

Das Bundesverfassungsgericht führt zum Vergleich dieser Personengruppen aus (Beschluss vom 26. Oktober 2005, a.a.O., Rn. 45):

"Der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfasste Personenkreis hat seine Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem als Folge eines Ausscheidens vor dem Leistungsfall verloren. Es bestanden also zunächst nach dem Recht der Deutschen Demokratischen Republik rechtlich gesicherte Anwartschaften. Diese wollte der gesamtdeutsche Gesetzgeber erhalten (vgl. BTDrs. 12/826, S. 21). Der hier in Frage stehende Personenkreis (gemeint ist der Personenkreis, der irgendwann vor dem 30. Juni 1990, aber nicht am 30. Juni 1990 alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatte) hatte dagegen solche Rechtspositionen im Recht der Deutschen Demokratischen Republik zu keinem Zeitpunkt inne. Für eine rechtlich gesicherte Verbesserung der Altersversorgung über die Leistungen der Sozialpflichtversicherung hinaus stand dem betroffenen Personenkreis im Rentenrecht der Deutschen Demokratischen Republik der Beitritt zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung offen, war dort allerdings - anders als in vielen Systemen der Zusatzversorgung - mit eigenen Beitragsleistungen verbunden. Es bestand daher keine verfassungsrechtliche Verpflichtung der gesamtdeutschen Gesetzgebung und Rechtsprechung, diesen Personenkreis den durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG begünstigten Personen gleichzustellen und insoweit die Grundentscheidung des Gesetzgebers abzuschwächen, eine Einbeziehung von Sozialpflichtversicherten in die Zusatzversorgungssysteme über den 30. Juni 1990 hinaus im Interesse einer schnellen Herbeiführung der rentenrechtlichen Renteneinheit zu untersagen."

Die gleichen Überlegungen gelten für einen Vergleich zwischen den von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG betroffenen Personen und denjenigen, die nach der Rechtsprechung des BSG vom fiktiven Anspruch profitieren sollen. Auch die fiktiv in den Anwendungsbereich des AAÜG Einbezogenen hatten zu Zeiten der DDR keine Rechtsposition inne, die ihnen einen Zugang zu einer zusätzlichen Altersversorgung aus einem Zusatzversorgungssystem ermöglicht hätte. Auch ihnen stand die Möglichkeit offen, der Freiwilligen Zusatzrentenversicherung beizutreten. Diese Punkte lässt das BVerfG genügen, um eine Ungleichbehandlung mit den von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen zu rechtfertigen. Dasselbe muss dann auch bei einem Vergleich der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen und den Personen gelten, die am 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für die Einbeziehung in ein Zusatzversorgungssystem erfüllt hatten.

Aus diesen Gründen liegt auch keine Gesetzeslücke vor, die möglicherweise im Wege einer Analogie zu schließen gewesen wäre.

Im Übrigen hat auch die Bundesregierung mehrfach betont, dass das AAÜG nach dem ursprünglichen Willen des Gesetzgebers nur anwendbar sein sollte, wenn eine ausdrückliche Versorgungszusage vorliegt (Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage, BTDrs. 16/11127 vom 28. November 2008; Antwort des Staatssekretärs im Bundesministerium für Arbeit und Soziales Franz-Josef Lersch-Mense auf eine Frage der Abgeordneten Dr. Martina Bunge, BTDrs. 16/13916 vom 21. August 2009). Sie hat darauf hingewiesen, dass Verdienste oberhalb von 600 Mark für Beschäftigungszeiten ab März 1971 ohne Versorgungszusage wie bei allen übrigen Versicherten, die keinem Zusatz- oder Sonderversorgungssystem angehört haben, nur bei entsprechenden Beitragszahlungen zur FZR rentenrechtlich hätten berücksichtigt werden können. Dieser Hinweis der Bundesregierung auf die FZR ähnelt der soeben dargestellten Argumentation des Bundesverfassungsgerichts.

II.

Nach der Rechtsprechung des früheren 4. Senats des BSG hängt der Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung im hier allein in Frage kommenden Fall gemäß § 1 der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (GBl. I S. 844, VO-AVItech) i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur VO-AVItech (GBl. I S. 487, 2. DB) von drei Voraussetzungen ab, die alle zugleich vorliegen müssen. Generell war dieses Versorgungssystem eingerichtet für (1.) Personen, die berechtigt waren, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung) und (2.) die entsprechende Tätigkeit tatsächlich ausgeübt haben (sachliche Voraussetzung), und zwar (3.) in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens oder einem gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

Nach der Rechtsprechung des BSG müssen diese drei Voraussetzungen, damit das AAÜG überhaupt anwendbar ist, am 30. Juni 1990 vorgelegen haben.

Bei Beachtung dieser Voraussetzungen hatte die Klägerin am 1. August 1991 (dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG) keinen fiktiven Anspruch auf Einbeziehung in das Versorgungssystem der AVItech, da die betriebliche Voraussetzung nicht erfüllt ist. Dies hat der erkennende Senat bereits u. a. in seinem Urteil vom 27. Februar 2008 – L 1 R 200/06 – in Bezug auf den VEB Wohnungsbaukombinat , Betrieb 5 - Projektierung und Technologie entschieden.

Die Klägerin war am 30. Juni 1990 nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens beschäftigt. Eine Versorgungsanwartschaft konnte nur bei einer Beschäftigung in einem volkseigenen Produktionsbetrieb in der Industrie oder im Bauwesen (oder in einem gleichgestellten Betrieb) erworben werden (BSG, Urteil vom 10. April 2002 – B 4 RA 10/02 R – SozR 3–8570 § 1 Nr. 5, S. 30). Der Begriff des Produktionsbetriebes erfasst nach der Rechtsprechung des BSG nur solche Betriebe, die Sachgüter im Hauptzweck industriell gefertigt haben. Der Betrieb muss auf die industrielle Fertigung, Fabrikation, Herstellung bzw. Produktion von Sachgütern ausgerichtet gewesen sein (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 41/01 R – SozR 3–8570 § 1 Nr. 6 S. 47; Urteil vom 27. Juli 2004 – B 4 RA 11/04 R – juris).

Die Zuordnung eines bestimmten VEB zur industriellen Produktion (bzw. zum Bauwesen) oder zu einem anderen Bereich der Volkswirtschaft hängt entscheidend davon ab, welche Aufgabe den VEB nach den tatsächlichen Verhältnissen geprägt hat (vgl. BSG, Urteil vom 10. April 2002 – B 4 RA 10/02 R – SozR 3-8570 § 1 Nr. 5 S. 34 f). Es reicht nicht aus, dass der Betrieb dem Bauwesen zuzurechnen ist. Im Bereich des Bauwesens erfasst der Begriff des Produktionsbetriebes nur solche Betriebe, deren Hauptzweck in der Massenproduktion von Bauwerken liegt, die dabei standardisierte Produkte massenhaft ausstoßen und eine komplette Serienfertigung von gleichartigen Bauwerken zum Gegenstand haben (BSG, Urteil vom 8. Juni 2004 – B 4 RA 57/03 R – SozR 4-8570 § 1 Nr. 3 S. 20 f.).

Bei dieser Prüfung ist der Betrieb des Arbeitgebers angesprochen; dieser ist die Beschäftigungsstelle im rechtlichen Sinn (BSG, Urteil vom 18. Dezember 2003 – B 4 RA 20/03 R – SozR 4-8570 § 1 Nr. 2). Ausweislich des Arbeitsvertrags war dies ursprünglich der VEB Hochbauprojektierung , der Vorgängerbetrieb des VEB Wohnungsbaukombinat , Betrieb 5 - Projektierung und Technologie und nicht das übergeordnete Kombinat. Dies entspricht den Angaben im Sozialversicherungsausweis der Klägerin, in dem der VEB Wohnungsbaukombinat , Betrieb 5 - Projektierung und Technologie als Arbeitgeber eingetragen ist. Der VEB Wohnungsbaukombinat Betrieb 5 - Projektierung und Technologie war mit seiner Errichtung als Kombinatsbetrieb in § 3 Abs. 1 der Kombinatssatzung vom 30. Juli 1986 kraft Gesetzes voll rechtsfähig, wie aus § 6 Abs. 2 der Verordnung über die volkseigenen Kombinate, Kombinatsbetriebe und volkseigenen Betriebe vom 8. November 1979 (GBl. I S. 355) unmittelbar folgt. Ebenso war er – und nicht nur das Kombinat – kraft Gesetzes Wirtschaftseinheit sowohl im Sinne von § 2 Abs. 1 des Vertragsgesetzes vom 25. März 1982 (GBl. I S. 293) als auch von § 1 Abs. 2 S. 1 der Verordnung über die Führung des Registers der volkseigenen Wirtschaft vom 10. April 1980 (GBl. I S. 115). Insoweit sind die Regelungen der Satzung bezüglich einer Bindung des Kombinatsbetriebes an das Kombinat ohne Belang, da sie nur auf eine innere Bindung gegenüber der Kombinatsleitung hinauslaufen und die Rechtsfähigkeit des Kombinatsbetriebes gar nicht wirksam einschränken könnten (LSG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 27. Februar 2008 – L 1 R 200/06).

Nicht auszuschließen ist allerdings, dass dieses Beschäftigungsverhältnis zum VEB Wohnungsbaukombinat Betrieb 5 - Projektierung und Technologie bereits vor dem 30. Juni 1990 geendet hat und zu diesem Stichtag bereits ein Beschäftigungsverhältnis zur Projekt GmbH (in Gründung) bestand. Eine Eintragung im Sozialversicherungsausweis enthält in Bezug auf den 30. Juni 1990 den Stempelaufdruck der -Projekt GmbH, so dass möglicherweise in dieser Zeit ein Arbeitgeberwechsel stattgefunden hat. Dies kann allerdings dahinstehen. Denn diese (Vor-) GmbH kann erst recht kein volkseigener Produktionsbetrieb sein, weil sie schon nicht die Rechtsform des volkseigenen Betriebes aufweist.

Nach der Rechtsprechung und den Begrifflichkeiten des BSG handelt es sich beim VEB Wohnungsbaukombinat , Betrieb 5 - Projektierung und Technologie nicht um einen Produktionsbetrieb. Schon nach den Ausführungen der Klägerin selbst nahm dieser Betrieb Aufgaben der Planung und Projektierung wahr. Nach § 6 Abs. 2 des Kombinatsstatuts vom 30. Juli 1986 oblagen dem Kombinatsbetrieb ausschließlich Planungs- und Überwachungsaufgaben wie Aufgaben bei der Erzeugnisentwicklung, bei der Vorbereitung der Wohnkomplexe und Standorte als Generalauftragnehmer-Projektant, bei der Erarbeitung der Angebote, bei der Erarbeitung von Ausführungsprojekten hinsichtlich Bautechnik und Bauökonomie, bei der Baudurchführungskontrolle und der Bauprojektierungsbilanzierung. Es kann davon ausgegangen werden, dass diese Aufgaben bis zum 30. Juni 1990 im Wesentlichen unverändert wahrgenommen wurden, denn auch die Halle-Projekt GmbH als eine der Nachfolgegesellschaften war noch vorrangig im Bauplanungs- und Baubetreuungsbereich tätig.

Bauproduktion im hier maßgeblichen Sinne ist dagegen die körperliche Herstellung von Bauwerken mit – im Wesentlichen – den betrieblichen Mitteln des jeweiligen Betriebes. Ein Betrieb, der Bauvorhaben projektiert, übt nach der Rechtsprechung des BSG nicht die Betriebstätigkeit einer Erstellung von Bauwerken aus (vgl. BSG, Urteil vom 8. Juni 2004 – B 4 RA 57/03 R – SozR 4-8570 § 1 Nr. 3 Rn. 20). Auch ist den tatsächlichen Verhältnissen des Betriebes (vgl. BSG, Urteil vom 18. Dezember 2003 – B 4 RA 18/03 R – SozR 4-8570 Nr. 1 Rn. 18) insoweit nicht das Gepräge eines Produktionsbetriebes des industriellen Bauens, sondern allein das eines Projektierungsbetriebes zu entnehmen. Es kommt auf die Tätigkeit an, die der Betrieb, verkörpert in seinen Mitarbeitern und seiner sachlichen Ausstattung, konkret ausübt, nicht darauf, ob er in irgendeiner Weise für Bauwerke ursächlich wird. Deutlich wird dies auch an der Parallele des erforderlichen Massenausstoßes standardisierter (Bau-) Produkte (BSG, Urteil vom 8. Juni 2004 – B 4 RA 57/03 R – SozR 4-8570 Nr. 3 Rn. 19) zur erforderlichen industriellen Sachgüterproduktion im Bereich der Industrie (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 41/01 R – SozR 3-8570 § 1 Nr. 6). Denn auch dann kann nicht von Herstellung und Fertigung, erst recht nicht von Fabrikation im Sinne der Rechtsprechung des BSG (BSG, a.a.O.) die Rede sein, wenn ein Betrieb die Entstehung des Sachgutes Bauwerk nur vorbereitet und begleitet, ohne Mauer- oder Betoniertätigkeiten vorzunehmen. Eine solche Parallele liegt zwischen den Bereichen der Industrie und des Bauwesens vor, weil der Begriff des Produktionsbetriebes im Sinne von § 1 Abs. 2 der 2. DB einheitlich durch das wirtschaftliche Ziel der Zusatzversorgung nach dem Inhalt der Präambel der Verordnung vom 17. August 1950 (GBl. S. 844) geprägt ist. Ebenso wenig kann nach der Rechtsprechung des BSG die Prüfung des Hauptzwecks eines Betriebes so verstanden werden, dass dabei die Funktion des Betriebes für die Volkswirtschaft der DDR, für die Aufgabenerfüllung des übergeordneten Ministeriums, einer ggf. bestehenden Hauptverwaltung oder einer Vereinigung volkseigener Betriebe oder schließlich für die wirtschaftliche Bedeutung des übergeordneten Kombinates maßgeblich sein kann. Entscheidend ist nach der Rechtsprechung des BSG allein der als Inbegriff der eigenen Tätigkeit zu ermittelnde Zweck. Der Senat muss seiner Prüfung die Begrifflichkeit des BSG zugrunde legen und nicht den Sprachgebrauch der DDR, wie er u. a. der von der Klägerin genannten Äußerung des damaligen Betriebsdirektors oder dem Beschluss des VII. Parteitages der SED zu entnehmen ist.

Der VEB Wohnungsbaukombinat , Betrieb 5 - Projektierung und Technologie war auch kein Konstruktionsbüro im Sinne von § 1 Abs. 2 der 2. DB. Ob ein Konstruktionsbüro vorliegt, ist nach dem rechtlichen und hilfsweise allgemeinen Sprachgebrauch der DDR zu bestimmen. Eine Legaldefinition dieses Begriffs ist im Recht der DDR nicht bekannt (vgl. LSG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 8. September 2004 – L 4 RA 45/03 –). Erkennbar ist allerdings, dass das Konstruktionsbüro in verschiedenen Vorschriften einem Projektierungsbüro gegenübergestellt und insoweit sprachlich unterschieden wird (GBl. 1951, S. 1138; GBl. II 1956, S. 378; GBl. I 1959, S. 71). Der Name "VEB Wohnungsbaukombinat , Betrieb 5 - Projektierung und Technologie" spricht damit gegen das Vorliegen eines Konstruktionsbüros.

Ein Projektierungsbetrieb erfüllt allgemein nicht die Voraussetzungen eines Konstruktionsbüros. Im Ökonomischen Lexikon der DDR (Verlag Die Wirtschaft, Berlin 1967) wird als Konstruktionsbüro eine Einrichtung bezeichnet, die die Aufgabe hat, im Prozess der technischen Vorbereitung der Produktion die konstruktive Gestaltung der Erzeugnisse auszuarbeiten, die Konstruktionszeichnungen anzufertigen, die Materialstücklisten aufzustellen und die Funktion der Neukonstruktion zu erproben. Unter Projektierung versteht man dagegen nach den Eintragungen im Ökonomischen Lexikon alle Leistungen, die von einem Projektierungsbetrieb oder einer Einrichtung für die Investitionstätigkeit erbracht wurden (Ausarbeitung von Aufgabenstellungen und Projekten, Koordinierung von kooperierten Projektierungsleistungen, Ausarbeitung von Studien und Varianten bei der Planung, Vorbereitung und Durchführung von Investitionen). Diese Aufgabe ist nicht auf technische Inhalte beschränkt, sondern schließt die wirtschaftliche Entscheidungsvorbereitung mit ein. Komplexe Projektierungen umfassten zudem sogar die städtebauliche und architektonische Gestaltung einschließlich Verkehrsführung, Grünanlagen und Erarbeitung eines Bestands- und Vermessungsplanes mit Angaben über die Eigentumsverhältnisse an den Grundstücken (vgl. Anordnung über die Durchführung komplexer Projektierungen vom 8. Dezember 1955, GBl. 1955, S. 989). Entsprechende Aufgabenstellungen finden sich für den VEB Wohnungsbaukombinat , Betrieb 5 - Projektierung und Technologie in § 6 Abs. 2 des Kombinatsstatuts vom 30. Juli 1986 wieder. Auch die hier verankerten Aufgaben der Bauüberwachung und des Generalauftragnehmers entsprechen nicht der Aufgabenstellung eines Konstruktionsbüros nach dessen Beschreibung.

Die Unterschiedlichkeit von Konstruktion und Projektierung folgt auch unmittelbar aus der Anordnung über die allgemeinen Bedingungen für Entwurfs- und Konstruktionsleistungen vom 1. Februar 1958 (GBl. II S. 14). In § 2 der Anlage 1 zu dieser Verordnung werden Konstruktionsleistungen von Projektierungen ausdrücklich unterschieden und gegenüber bautechnischen Projektierungen sogar unterschiedlich behandelt. Hieraus folgt, dass der Begriff der Projektierung nicht nur weiter ist, als der der Konstruktion, sondern diese als anderer Begriff nur als notwendige Unterfunktion einer übergeordneten Aufgabe umfasst (vgl. BSG, a.a.O., Rn. 23 f.).

Die Entscheidung wird auch nicht dadurch zu Gunsten der Klägerin beeinflusst, dass die Beklagte in gleichgelagerten Fällen Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz möglicherweise festgestellt hat. Darauf kann sich die Klägerin selbst bei gleicher Sachlage nicht berufen. Denn auf eine rechtswidrige Verwaltungsentscheidung kann ein Dritter wegen der vorrangigen Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz (Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG) kein schutzwürdiges Vertrauen in dem Sinne gründen, dass bei gleicher Sachlage wiederum in gleicher (rechtswidriger) Weise entschieden werden müsste. Einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht kennt die deutsche Rechtsordnung nicht (BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 1979 – 1 BvL 25/77 – BVerfGE 50, 142, 166).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe im Sinne von § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen. Insbesondere weicht der Senat nicht in entscheidungserheblicher Weise von der Rechtsprechung des BSG ab.