L 2 EG 2/09

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Höhe und Dauer des Anspruchs der Klägerin auf Elterngeld nach dem Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit (BEEG).

Die am 1981 geborene Klägerin ist deutsche Staatsbürgerin und lebt in H (S ). Sie steht in einem Arbeitsverhältnis als Angestellte im öffentlichen Dienst. Am 2007 wurde ihr Sohn E ... geboren. Das Personensorgerecht für ihren Sohn hat die Klägerin gemeinsam mit dem getrennt von ihr in B. lebenden Vater des Kindes inne. In der Zeit vom 8. Oktober 2007 bis zum 15. Januar 2008 bezog die Klägerin Mutterschaftsgeld.

Am 4. Dezember 2007 stellte die Klägerin beim Landesverwaltungsamt (LVA) in H einen Antrag auf Elterngeld für die Dauer von 14 Monaten. Dabei gab sie an: Sie beanspruche das Elterngeld für den gesamten Zeitraum für sich alleine; sie nehme Elternzeit vom 20. November 2007 bis zum 20. Januar 2009. Der Antrag war von der Klägerin und dem Vater des Kindes unterschrieben. Beigefügt war eine vom Vater des Kindes am 9. Oktober 2007 unterschriebene Erklärung, wonach dieser der Klägerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht für den gemeinsamen Sohn übertrug. Zu ihrem zuvor bezogenen Einkommen erklärte die Klägerin: In dem Zeitraum vom Oktober 2006 bis zum September 2007 habe sie ein monatliches Bruttoeinkommen von 2.187 Euro gehabt bei Abzügen von Steuern in Höhe von 328,71 Euro bis einschließlich Dezember 2006, in Höhe von 325,73 Euro bis Juni 2007 und in Höhe von 335,75 Euro bis September 2007; die Sozialversicherungsbeiträge hätten monatlich 483,23 Euro bis einschließlich Dezember 2006, 470 Euro bis einschließlich Juni 2007 und 477,33 Euro bis September 2007 betragen.

Mit Bescheid vom 11. Dezember 2007 bewilligte das LVA der Klägerin Elterngeld für die Zeit vom 20. November 2007 bis zum 19. November 2008 (also für zwölf Monate) in Höhe von 880,86 Euro monatlich.

Die Klägerin erhob am 4. Januar 2008 Widerspruch, mit dem sie sich gegen die Begrenzung des Bewilligungszeitraums auf zwölf Monate und auch gegen die festgesetzte Leistungshöhe wandte.

Mit Bescheid vom 22. Mai 2008 lehnte das LVA noch mal ausdrücklich die Bewilligung von Elterngeld für den 13. und 14. Lebensmonat des Kindes ab.

Das LVA wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 26. Mai 2008 als unbegründet zurück. Zur Anspruchsdauer führte das LVA aus: Die Voraussetzungen für die Gewährung des Elterngeldes auch für den 13. und 14. Lebensmonat des Kindes lägen nicht vor, weil die Klägerin mit dem Vater des Kindes die Personensorge für das Kind gemeinsam ausübe und ihr bisher nicht das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht durch das Familiengericht übertragen worden sei.

Die Klägerin hat am 24. Juni 2008 beim Sozialgericht Halle (SG) Klage erhoben. Zur Begründung hat sie vorgetragen: Der Anspruch stehe ihr für 14 Monate zu, denn sie lebe ohne den anderen Elternteil mit dem Kind in ihrer Wohnung und habe auch allein den Mietvertrag über die Wohnung geschlossen. Eine private Vereinbarung reiche für die Festlegung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts aus. Der Abzug des Werbungskostenpauschbetrages sei zwar gesetzlich verankert. Ihrer Meinung nach sei der monatliche Abzug aber nicht rechtmäßig bzw. korrekt vorgenommen worden.

Mit Urteil vom 7. April 2009 hat das SG die Klage abgewiesen: Die Klägerin habe nicht das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht. Eine private Vereinbarung reiche nicht aus, vielmehr bedürfe es einer familiengerichtlichen Entscheidung. Der Abzug des steuerrechtlichen Werbungskostenpauschbetrages beruhe auf den Bestimmungen des BEEG und begegne weder rechtlichen noch rechnerischen Bedenken.

Am 26. Mai 2009 hat die Klägerin gegen das ihr am 27. April 2009 zugestellte Urteil des SG Berufung eingelegt und zur Begründung vorgetragen: Sie rüge weiterhin den Abzug der Werbungskostenpauschale und begehre für den 13. und 14. Lebensmonat Elterngeld. Sie habe rechtliche Zweifel, dass ein Werbungskostenabzug pro Monat durchgeführt werden könne, während der Werbungskostenpauschbetrag sich erst mit der Jahressteuererklärung auswirke. Die Voraussetzungen der Gewährung von Elterngeld über den 12. Lebensmonat des Kindes hinaus seien gegeben, weil bei ihr ein erhöhtes Infarkt- und Thromboserisiko sowie ein Stammganglieninfarkt bestünden. Im Falle von gesundheitlichen Schwierigkeiten solle es dem Vater ermöglicht werden, die Betreuung des Kindes zu übernehmen. Der Kindesvater sei zu einer Zustimmung zur Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts nicht bereit. Das Familiengericht werde voraussichtlich auch eine solche Anordnung nicht erlassen. Sie sehe eine Härtefallregelung für solche Sachverhalte als angezeigt an.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des SG vom 7. April 2009 aufzuheben und die Bescheide des LVA vom 12. Dezember 2007 und 23. Mai 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Mai 2009 abzuändern und ihr Bundeselterngeld ohne Abzug von einer Werbungskostenpauschale für den Zeitraum ab dem 20. November 2007 bis zum 19. Januar 2008 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Gründe des angefochtenen Urteils, dass sie für richtig hält.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt im Sinne des § 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG); die Klägerin macht einen höheren Anspruch als die von § 144 Abs. 1 Nr. 1 SGG genannte Summe von 750 Euro geltend.

Die Berufung ist nunmehr als gegen die Stadt H. (S ) gerichtet anzusehen. Die Landesregierung kann gemäß § 12 Abs 1 S. 1 BEEG entscheiden, welchen Behörden sie die Aufgaben der Verwaltung des BEEG überträgt (vgl. hierzu auch BSG, Urteil vom 25. Juni 2009, Az. B 10 EG 9/08 R – Juris). Die Zuständigkeit für die Verwaltung des Elterngeldes ist mit dem am 1. Januar 2010 geänderten Ausführungsgesetz des Landes Sachsen-Anhalt zum BEEG (geändert durch das Zweite Funktionalreformgesetz, Art. 3, GVBl LSA S. 514) auf die Landkreise und kreisfreien Städte wie H. (S. ) übertragen. Gemäß Art. 20 Abs. 2 des Zweiten Funktionalreformgesetzes werden die Verfahren nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, die bis zum 31. Dezember 2009 noch nicht abgeschlossen sind, vom LVA auf die jeweiligen örtlich zuständigen Landkreise und kreisfreien Städte übergeleitet. Der dadurch eingetretene Wechsel in der Stellung des Beklagten ist ab Inkrafttreten ohne weitere notwendige Erklärungen der Beteiligten durch das Gericht von Amts wegen zu berücksichtigen.

Die Berufung gegen das Urteil des SG ist nicht begründet. Die Anfechtungs- und Leistungsklage der Klägerin gegen die Bescheide des LVA in Gestalt des Widerspruchsbescheides des LVA vom 26. Mai 2008 ist nicht begründet.

Die Klägerin erfüllt die persönlichen Anspruchsvoraussetzungen für den Anspruch auf Elterngeld. Hierauf hat nach dem am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen § 1 Abs. 1 BEEG Anspruch, wer seinen Wohnsitz in Deutschland hat, mit seinem Kind in einem Haushalt lebt, dieses Kind selbst betreut oder erzieht und keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt. Diese Voraussetzungen erfüllt die Klägerin seit der Geburt ihres Sohnes am E.

Die Klägerin erfüllt nicht die Voraussetzungen für einen Bezug des Elterngeldes auch für den 13. und 14. Lebensmonats ihres Sohnes. Gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 BEEG kann Elterngeld in der Zeit vom Tag der Geburt bis zur Vollendung des 14. Lebensmonat des Kindes bezogen werden. Nach § 4 Abs. 3 S. 1 BEEG kann ein Elternteil aber höchstens für zwölf Monate Elterngeld beziehen. Hier zeigt sich der Wille des Gesetzgebers, Anreize dafür zu schaffen, dass auch der andere Elternteil zumindest für die restlichen zwei Monate eine Elternzeit in Anspruch nimmt. Von dieser Regelung sind deshalb nur enge Ausnahmen zugelassen.

Abweichend von § 4 Abs. 3 S. 1 BEEG kann ein Elternteil nach Satz 3 der Vorschrift für 14 Monate Elterngeld beziehen, wenn eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt und mit der Betreuung durch den anderen Elternteil eine Gefährdung des Kindeswohls im Sinne von § 1666 Abs. 1 und 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) verbunden wäre oder die Betreuung durch den anderen Elternteil unmöglich ist, insbesondere weil er wegen einer schweren Krankheit oder Schwerbehinderung sein Kind nicht betreuen kann; für die Feststellung der Unmöglichkeit der Betreuung bleiben wirtschaftliche Gründe und Gründe einer Verhinderung wegen anderweitiger Tätigkeiten außer Betracht. Elterngeld für 14 Monate steht einem Elternteil nach Satz 4 der Regelung auch zu, wenn 1. ihm die elterliche Sorge oder zumindest das Aufenthaltsbestimmungsrecht allein zusteht oder er eine einstweilige Anordnung erwirkt hat, mit der ihm die elterliche Sorge oder zumindest das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind vorläufig übertragen worden ist, 2. eine Minderung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit erfolgt und 3. der andere Elternteil weder mit ihm noch mit dem Kind in einer Wohnung lebt.

In Betracht kommt hier allein die Erfüllung der Leistungsvoraussetzungen für den 13. und 14. Lebensmonat des Kindes nach Satz 4 der Vorschrift, wobei die dort genannten Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen. Dabei mangelt es an der in Ziffer 1 genannten Voraussetzung des alleinigen Zustehens der elterlichen Sorge oder zumindest des Aufenthaltsbestimmungsrechts. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht ist Teil des elterlichen Sorgerechts. Eine Übertragung auf einen Elternteil alleine ist bei getrennt lebenden Eltern, die das Sorgerecht gemeinsam ausüben, nach § 1671 BGB nur durch das Familiengericht möglich, wobei einem Antrag stattzugeben ist, wenn der andere Elternteil zustimmt. Eine unmittelbare Übertragung allein durch die Zustimmung des anderen Elternteils ohne gerichtliche Regelung ist nicht wirksam. Die Übertragung durch das Familiengericht kann auch vorläufig im Wege einer einstweiligen Anordnung erfolgen. An diese Regelung im BGB knüpft § 4 Abs. 3 Satz 4 Ziffer 1 BEEG erkennbar an (vgl. Hambüchen in Hambüchen Elterngeld/Elternzeit/Kindergeld, Stand 4/07, § 4 BEEG Rdnr. 11).

Eine Härtefallregelung, dass Elterngeld in besonderen Fällten auch ohne eine Erfüllung dieser Voraussetzung für 14 Monate gewährt werden kann, sieht das BEEG nicht vor. Die Regelung im § 4 Abs. 3 und 4 BEEG ist zwar deshalb kritisiert worden, weil Eltern alleine aus finanziellen Gründen gezwungen sein könnten, eine gerichtliche Entscheidung zur Übertragung des Sorgerechts (bzw. des Aufenthaltsbestimmungsrechts) zu erwirken, und damit Bemühungen zerstört würden, Eltern vom Wert der gemeinsamen elterlichen Sorge zu überzeugen (C. Müller-Magdeburg in FuR 2008, 416 ff, zitiert nach der Kurzzusammenfassung in juris). Diese Kritik zielt aber vorrangig auf eine Änderung der bestehenden Gesetzeslage ab. Unter Beachtung des geltenden Rechts ist nach dem Wortlaut der Regelung keine andere Auslegung möglich, als die gerichtliche Übertragung des Sorgerechts oder des Teilrechts zur Aufenthaltsbestimmung zu fordern.

Das LVA hat auch für das zustehende Elterngeld die Leistungshöhe rechtlich und rechnerisch korrekt festgesetzt und dabei den Abzug der steuerrechtlichen Werbungskostenpauschale zutreffend auf der Grundlage des § 2 Abs. 7 S. 1 BEEG vorgenommen. Nach dieser Vorschrift ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit einem Zwölftel des Pauschbetrags nach § 9a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes (EStG) anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen. Mithin ist der Abzug des sich aus dem § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG ergebenden Pauschbetrags von 920 Euro zwingend, und es ist unerheblich, ob die Klägerin tatsächlich einer potentiell Werbungskosten auslösenden Beschäftigung nachgeht. Die monatliche Anrechnung mit 76,67 Euro (1/12 von 920 Euro) folgt daraus, dass das Elterngeld nicht in einem einzigen Betrag, sondern gemäß § 4 Abs. 2 S. 1 BEEG monatlich aus dem Durchschnitt der gemäß § 2 Abs. 7 BEEG zu ermittelten Summe des Einkommens berechnet ausgezahlt wird.

Die weitere Höhe der mit dem Bescheid gewährten bisherigen Leistungen hat die Klägerin nicht angefochten und ist auch nach Prüfung des Senats zutreffend errechnet worden.

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 193 Abs. 1 und 4 SGG und orientiert sich am Ausgang des Verfahrens.

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.