L 18 AS 1508/10 B PKH

Auf die Beschwerde der Kläger wird der Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 5. Juli 2010 aufgehoben. Den Klägern wird für das Verfahren bei dem Sozialgericht Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt S E, T, B, bewilligt.

Gründe:

Die Beschwerde der Kläger ist begründet. Ihnen ist für das erstinstanzliche Verfahren Prozesskostenhilfe (PKH) unter Beiordnung von Rechtsanwalt S E zu gewähren (vgl. § 73a Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz – SGG - i. V. mit §§ 114, 121 Abs. 2 Zivilprozessordnung – ZPO -).

Die beabsichtigte Rechtsverfolgung der – bedürftigen – Kläger, die sich mit ihrer Klage gegen eine teilweise Aufhebung und Rückforderung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch – Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II) für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis 31. Juli 2009 in dem durch Widerspruchsbescheid vom 10. Januar 2010 bestätigten Bescheid des Beklagten vom 28. September 2009 wenden, hat ausreichende Aussicht auf Erfolg. Die Rechtmäßigkeit der Rückforderungsentscheidung dürfte jedenfalls insoweit fraglich sein, als Leistungen für Unterkunft und Heizung für Mai und Juni 2009 teilweise zurückgefordert worden sind und der jeweilige Erstattungsbetrag nicht gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 – SGB II reduziert worden ist. Zwar kommt nach Satz 2 dieser Vorschrift eine Reduktion der Erstattungsforderung nicht in Fällen des § 45 Abs. 2 Satz 3 Sozialgesetzbuch – Sozialverwaltungsverfahren –und Sozialdatenschutz – (SGB X) bzw. des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X sowie in Fällen, in denen die Bewilligung lediglich teilweise aufgehoben wird, in Betracht. Ob die Voraussetzungen des § 40 Abs. 2 Satz 2 SGB II vorliegen, ist hier jedoch aus tatsächlichen bzw. rechtlichen Gründen offen. So ist bei der gegebenenfalls erforderlichen Prüfung, ob grobe Fahrlässigkeit iSd § 45 Abs. 2 Satz 3 Nrn. 2 und 3 SGB X bzw. des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X vorliegt, die Anlegung eines subjektiven Fahrlässigkeitsmaßstabs (st. Rspr. des BSG, vgl. z. B. BSG, Urteil vom 9. Februar 2006 – B 7a AL 58/05 R – juris mwN; BSG SozR 3-1300 § 45 Nr. 45) geboten und wird zwecks Feststellung der persönlichen Urteils- und Kritikfähigkeit der Klägerin zu 1) deren persönliche Anhörung unumgänglich sein. Eine solche Anhörung wäre allerdings entbehrlich, wenn die Anwendung des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II generell in Fällen der Teilaufhebung von Bewilligungsbescheiden ausgeschlossen wäre. Insoweit bestehen jedoch bislang höchstrichterlich nicht geklärte Bedenken, ob die ungleiche Behandlung von Hilfebedürftigen, deren Bewilligung nur teilweise aufgehoben wird, gegenüber Hilfebedürftigen, deren Bewilligung ganz aufgehoben worden, mit Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz vereinbar ist (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15. Dezember 2008 - L 7 B 344/08 AS -, juris; von Conradis, in: LPK-SGB II, 3. Auflage 2009, § 40 Rn 22ff.; Brönstrup, in GK-SGB II, Stand: November 2009, § 40 Rn 160).

Eine Kostenentscheidung hat im PKH-Beschwerdeverfahren nicht zu ergehen (vgl. § 127 Abs. 4 ZPO).

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).