L 1 R 420/06

Die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Stendal vom 3. August 2006 wird zurückgewiesen.
Kosten sind nicht zu erstatten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin macht einen Anspruch auf Feststellungen der Beklagten im Zusammenhang mit der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem wegen der Beschäftigung ihres 1949 geborenen und am 2009 verstorbenen Ehemannes (im Folgenden: Berechtigter) geltend.

Der Berechtigte, der zum Zeitpunkt seines Todes mit der Klägerin in einem gemeinsamen Haushalt lebte, war ausweislich des Zeugnisses der Technischen Hochschule O. v. G. M. vom 22. Juli 1974 berechtigt, die Berufsbezeichnung Hochschulingenieur zu führen. Durch Urkunde vom Januar 1975 wurde ihm zudem der akademische Grad Diplom-Ingenieur verliehen. Er war im umstrittenen Zeitraum von September 1974 bis Juni 1990 beim VEB Minol M. bzw. VEB Kombinat Minol (im Folgenden: VEB Minol) beschäftigt. In dieser Zeit übte er ausweislich der Bescheinigung der T.F.E. D. GmbH vom 26. Februar 2001 folgende Tätigkeiten aus:

1974 bis 1977: Bereichsleiter Technik und Bauleiter Tankstellen 1977 bis 1983: Aufbauleiter des Versorgungstanklagers K. 1984 bis 1986: Betriebsleiter Tanklager K. ab Februar 1986: Stellvertreter des Direktors für Investitionen ab Januar 1987: Direktor für Investitionen (ausweislich der Berufungsurkunde vom 31. Dezember 1986 mit dem Zusatz Anlagenbau, Investitionsvorbereitung und Investitionsdurchführung).

Ab 1. Februar 1990 war der Berechtigte ausweislich des Überleitungsvertrages zwischen dem VEB Kombinat Minol, dem VEB Minol M. und ihm selbst als Leiter des Tanklagers K. tätig.

Der VEB Minol M. stellte seine Tätigkeit mit Wirkung vom 15. März 1990 ein, Rechtsnachfolger wurde der VEB Kombinat Minol mit Sitz in B ... Die Löschung des Kombinates im Zuge der Umwandlung in die Nachfolge-Kapitalgesellschaft Minol Mineralölhandel AG wurde am 7. August 1990 in das Register der volkseigenen Wirtschaft eingetragen. Ausweislich des Urteils des LSG Berlin-Brandenburg zum VEB Minol vom 3. Juni 2010 (L 17 R 283/08; anhängig beim BSG unter B 5 RS 3/10 R) wurde die Nachfolge-Kapitalgesellschaft Minol Mineralölhandel AG erstmalig am 10. Juli 1990 in das Register der volkseigenen Wirtschaft eingetragen; am 19. Dezember 1990 wurde die Eintragung in das Handelsregister des AG Charlottenburg umgeschrieben (LSG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rdnr. 31).

Beiträge zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) zahlte der Berechtigte nicht; die schriftliche Zusage einer Zusatzversorgung erhielt er ebenfalls nicht.

Den Antrag des Berechtigten vom 13. April 2004 auf Feststellungen von Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVItech) für den Zeitraum vom 1. September 1974 bis zum 30. Juni 1990 lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 26. Januar 2005 mit der Begründung ab, dass der Berechtigte nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb oder einem gleichgestellten Betrieb beschäftigt gewesen sei. Gegen den Bescheid legte der Berechtigte am 7. Februar 2005 Widerspruch ein. Zur Begründung führte er aus, dass der VEB Minol ein Versorgungsbetrieb und damit ein den volkseigenen Produktionsbetrieben der Industrie oder des Baus gleichgestellter Betrieb gewesen sei, denn er sei für die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit flüssigen Energieträgern (Kraftstoffe und Flüssiggas) zuständig gewesen. Zudem seien ihm viele Ingenieure bekannt, die im Kombinat Minol gearbeitet hätten wie er, und bei denen bereits eine definitive Anerkennung nach dem AAÜG erfolgt sei. Mit Widerspruchsbescheid vom 28. April 2005 wies die Beklagte den Widerspruch des Berechtigten zurück. Der VEB Minol sei der Wirtschaftsgruppe 52211 (Produktionsmittel-Handel mit Erzeugnissen der Industrie (ohne Lebensmittelindustrie)) zugeordnet gewesen. Dem Betrieb habe weder die industrielle Fertigung von Sachgütern das Gepräge gegeben noch sei sein Hauptzweck die Massenproduktion von Bauwerken gewesen. Aufgrund dessen sei der VEB Minol kein volkseigener Produktionsbetrieb (Industrie oder Bau) gewesen. Auch die Voraussetzungen eines gleichgestellten Betriebes lägen nicht vor.

Dagegen hat der Berechtigte am 27. Mai 2005 vor dem Sozialgericht Stendal Klage erhoben. Zur Begründung hat er nochmals darauf hingewiesen, dass der VEB Minol ein Versorgungsbetrieb und damit ein gleichgestellter Betrieb gewesen sei. Der VEB Minol sei in der DDR für die Versorgung mit Kraft- und Schmierstoffen verantwortlich gewesen. Dazu habe auch die Versorgung und die Verteilung von Heizmitteln gehört, somit auch die Versorgung mit Energie im Sinne der Zweiten Durchführungsbestimmung zur Verordnung über die AVItech (2. DB). Es sei für die Einordnung des VEB Minol auch unerheblich, dass dieser der Wirtschaftsgruppe 52211 zugeordnet worden sei und ob er durch die Fertigung von Sachgütern geprägt oder sein Hauptzweck die Massenproduktion von Bauwerken gewesen sei. Aufgrund der ausdrücklichen Aufzählung der Versorgungsbetriebe in § 1 Abs. 2 der 2. DB bedürfe es keiner Einzelprüfung. Selbst wenn der VEB Minol auch ein Handelsbetrieb gewesen sein sollte, so stünde dies seiner Eigenschaft als Versorgungsbetrieb nicht entgegen.

Mit Gerichtsbescheid vom 3. August 2006 hat das Sozialgericht Stendal die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der VEB Minol habe nicht zu den volkseigenen Betrieben und den diesen gleichgestellten Betrieben gezählt. Er sei kein Produktionsbetrieb gewesen, denn er sei schwerpunktmäßig mit dem Vertrieb von Benzin und Heizöl beschäftigt gewesen. Der VEB Minol sei auch kein gleichgestellter Betrieb gewesen. Insbesondere habe es sich nicht um einen Versorgungsbetrieb im Sinne von § 1 Abs. 2 der 2. DB gehandelt. Ein Versorgungsbetrieb sei nämlich nicht jeder Betrieb, der die Bevölkerung mit beliebigen Gütern versorge. Die Bezeichnung sei vielmehr an die damals noch bestehende besondere deutsche Tradition gebunden, dass Monopolbetriebe der Gemeinden bestimmte Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrnahmen, insbesondere die Versorgung mit Gas, Strom und Wasser, die Kanalisation, die Müllabfuhr und den öffentlichen Personennahverkehr. Energieträger, wie Benzin und Heizöl ebenso wie Kohle und Brennholz, seien hingegen nicht durch Versorgungs-, sondern durch Handelsbetriebe zum Endverbraucher gebracht worden. Diese sprachliche Tradition bezüglich des Begriffs Versorgungsbetrieb sei 1951, als die 2. DB erlassen worden sei, auch noch in der DDR vorhanden gewesen, wie sich an der Ergänzung "Gas, Wasser, Energie" zeige. Dadurch werde deutlich, dass auf den traditionellen Begriff des Versorgungsbetriebs Bezug genommen werde. Es komme deshalb nicht darauf an, wie später der Begriff "Energiewirtschaft" oder "Energieträger" verstanden worden sei.

Gegen den ihm am 14. August 2006 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Berechtigte am 14. September 2006 Berufung beim Landessozialgericht Sachsen-Anhalt eingelegt, die die Klägerin fortführt. Zunächst rügt die Klägerin, dass das Sozialgericht durch Gerichtsbescheid entschieden habe. Darüber hinaus sei die Entscheidung des Sozialgerichts auch in der Sache falsch. Aus dem Wortlaut der 2. DB ergebe sich nicht, dass mit dem Begriff "Energie" allein der elektrische Strom gemeint sei. Auch im Hinblick auf die Auslegung des Begriffs der "Versorgung" überzeuge die Entscheidung des Gerichts nicht. Schließlich verkenne das Gericht den wesentlichen Gesichtpunkt der einstigen Monopolstellung des VEB Minol bei der Versorgung mit Kraft- und Schmierstoffen. Bereits aus diesem Gesichtpunkt sei der VEB Minol – selbst wenn er keine die Daseinsvorsorge erfüllende Gemeinde gewesen sei – doch in seiner damaligen Funktion und Monopolstellung als ein entsprechender Versorgungsträger anzusehen.

Die Klägerin beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Stendal vom 3. August 2006 und den Bescheid der Beklagten vom 26. Januar 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. April 2005 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Zeiten der Beschäftigung des Berechtigten vom 1. September 1974 bis zum 30. Juni 1990 als Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz mit den entsprechenden Arbeitsentgelten festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Stendal vom 3. August 2006 zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Gerichtsbescheid.

Der Senat hat den Beteiligten u. a. folgende Unterlagen zur Kenntnis gebracht:

- Auszugsweiser Ausdruck der Datei des Betriebsregisters der DDR zum VEB Minol. - Auszug aus dem Register der volkseigenen Wirtschaft des Bezirks Magdeburg zum VEB Minol Magdeburg. - Auszüge aus der Systematik der Volkswirtschaftszweige der DDR, Ausgabe 1985. - Rechtsvorschriften der DDR zur Energieversorgung. - Auszug aus dem Register der volkseigenen Wirtschaft zum VEB Kombinat Minol. - Statut des VEB Kombinat Minol vom 28. Dezember 1979.

Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die nach § 143 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Die Klägerin ist als Sonderrechtsnachfolgerin aktiv legitimiert. Nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch – Allgemeiner Teil – (SGB I) stehen fällige Ansprüche auf laufende Geldleistungen beim Tod des Berechtigten u. a. dem Ehegatten zu, wenn dieser mit dem Berechtigten zur Zeit seines Todes in einem gemeinsamen Haushalt gelebt hat. Dies ist der Fall. Die angefochtenen Bescheide begründen zwar keine unmittelbaren Ansprüche auf laufende Geldleistungen. Sie sind jedoch Grundlage der der Klägerin zustehenden Witwenrente. Hätte die Klägerin Erfolg, würde sich diese möglicherweise erhöhen, so dass ihr der daraus resultierende Anspruch auf Nachzahlung als Sonderrechtsnachfolgerin zustünde. Daraus folgt zugleich ihre Rechtsstellung als Sonderrechtsnachfolgerin im anhängigen Verfahren (LSG Brandenburg, Urteil vom 6. Oktober 2004 – L 2 RA 230/03 –, juris, Rdnr. 21).

Es kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob die erforderlichen Voraussetzungen für die Entscheidung durch Gerichtsbescheid ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter (§ 12 Abs. 1 Satz 2 SGG) tatsächlich vorlagen. Eine Zurückverweisung der Sache an das Sozialgericht kam nämlich nicht in Betracht, da die Sache bereits sehr lange anhängig sowie entscheidungsreif ist und der Senat im Rahmen seines nach § 159 SGG auszuübenden Ermessens das Interesse der Klägerin an einer möglichst zeitnahen Erledigung der Rechtsstreits stärker gewichtet hat als die durch den Verlust einer Tatsacheninstanz entstehenden Nachteile.

Die Berufung ist unbegründet, weil der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 26. Januar 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28. April 2005 rechtmäßig ist und die Klägerin nicht im Sinne der §§ 157, 54 Abs. 2 Satz 1 SGG beschwert.

Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 und § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG Zugehörigkeitszeiten zu einem Zusatzversorgungssystem festgestellt werden. Denn der Berechtigte unterfiel nicht dem Geltungsbereich des § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG, weil er weder tatsächlich noch im Wege der Unterstellung der AVItech (Zusatzvorsorgungssystem Nr. 1 der Anlage 1 zum AAÜG) angehörte.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG gilt das Gesetz für Ansprüche und Anwartschaften, die aufgrund der Zugehörigkeit zu Zusatz- und Sonderversorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind. Der Kreis der potentiell vom AAÜG erfassten Personen umfasst diejenigen Personen, die entweder (1.) durch einen nach Art. 19 Einigungsvertrag (EVertr) bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder (2.) später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder (3.) nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen waren (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 2, S. 11).

Der Berechtigte erfüllte keine dieser Voraussetzungen. Weder war ihm von Organen der DDR eine Versorgung zugesagt worden noch war er aufgrund einer Rehabilitierungsentscheidung in ein Versorgungssystem einbezogen worden. Auch ein rechtsstaatswidriger Entzug einer Versorgungsanwartschaft hat in seinem Falle nicht stattgefunden.

Im Ergebnis kommt es nicht darauf an, dass der Senat nicht der Rechtsprechung des früheren 4. Senats des BSG folgt, wonach die Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auch im Wege der Unterstellung vorliegen kann (siehe unter I.), da auch die dafür vom BSG aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen (II.).

I.

Der Senat ist zum Einen nicht der Auffassung, dass das AAÜG den Kreis der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten" Personen erweitert und das Neueinbeziehungsverbot modifiziert hat (so aber BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 2, S. 12). Erst diese Annahme führt jedoch zu einer vom BSG behaupteten Ungleichbehandlung ("Wertungswiderspruch"), die durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG zu korrigieren sei. Zum Anderen ist der Senat der Ansicht, dass, wenn die Annahme des BSG tatsächlich zutreffen sollte und mit dem AAÜG der einbezogene Personenkreis erweitert worden ist, zumindest keine verfassungskonforme Auslegung erforderlich ist, da die behauptete Ungleichbehandlung zu rechtfertigen wäre. Im Übrigen hätte das BSG wegen des von ihm unterstellten "Wertungswiderspruchs" keine erweiternde Auslegung vornehmen dürfen, sondern eine konkrete Normenkontrolle an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) veranlassen müssen. Denn die vom BSG vorgenommene Rechtsfortbildung überschreitet nach Auffassung des erkennenden Senats die sich aus Art. 20 Abs. 2 und 3 GG ergebenden Grenzen der richterlichen Entscheidungsbefugnis, weil der eindeutige Wortlaut des § 1 Abs. 1 AAÜG die vom BSG vorgenommene Interpretation nicht hergibt. Es ist deshalb schon nicht möglich, die bei einem unklaren oder nicht eindeutigen Wortlaut heranzuziehenden einschlägigen Auslegungskriterien anzuwenden (BSG, Urteil vom 19. Februar 2009 – B 10 EG 1/08 R – juris, Rdnr. 19). Auch für eine richterliche Rechtsfortbildung im Wege der Analogie fehlt es – wie noch auszuführen sein wird – an der erforderlichen Regelungslücke.

In den Gesetzesmaterialien findet sich kein Hinweis dafür, dass durch das AAÜG außer den Personen, die durch einen nach Art. 19 EVertr bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen worden waren (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – a.a.O., S. 11), weitere Personen einbezogen werden sollten (siehe BTDrs. 12/405, S. 113, 146; BTDrs. 12/786, S. 139; II A, IV A; BTDrs. 12/826, S. 4, 5, 10, 11, 21). Vielmehr wird in den Gesetzesmaterialien immer auf den EVertr Bezug genommen. Zwar wird dann ausgeführt, dass die Einhaltung der Vorgaben des EVertr zu nicht sachgerechten und zu nicht nur sozialpolitisch unvertretbaren Ergebnissen führen müsste und sich deshalb die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung ergebe (BTDrs. 12/405, S. 113). Aus der weiteren Gesetzesbegründung ist jedoch ohne Schwierigkeiten ablesbar, dass sich diese Regelungen auf die Bereiche der Rentenberechnung, Leistungsbegrenzung, Abschmelzung laufender Leistungen, des Besitzschutzes bei der Neufeststellung von Leistungen, der Auszahlungen von Leistungen, eines Vorbehaltes der Einzelüberprüfung und der Kostenerstattung durch den Bund beziehen (a.a.O., S. 113, 114). Nicht angesprochen ist hingegen eine Ausweitung des erfassten Personenkreises. Auch bei der Begründung des § 1 AAÜG wird ausgeführt, dass diese Vorschrift den Geltungsbereich der nach dem EVertr vorgeschriebenen Überführung (und gerade keine darüber hinausgehende) festlegt (BTDrs. 12/405, S. 146).

Auch überzeugt den Senat nicht, dass aus dem Wortlaut von § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auf eine Modifizierung des Verbots der Neueinbeziehung zu schließen sei (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – a.a.O., S. 12). In den Gesetzesmaterialien findet sich nämlich kein Anhaltspunkt für die vom BSG vorgenommene Unterscheidung zwischen "Einbeziehung in ein Versorgungssystem" und der "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem". Der Gesetzgeber benutzt im Gegenteil auch zur Beschreibung des Personenkreises des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, der auch nach Ansicht des BSG konkret einbezogen war (BSG, a.a.O., S. 12), den Terminus "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem" (BTDrs. 12/826, S. 21) und nicht etwa "Einbeziehung in ein Versorgungssystem".

Der Gesetzgeber ging auch, soweit erkennbar, nicht davon aus, dass die in § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG angesprochene Personengruppe eine Erweiterung der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten" Personen darstellt. Ursprünglich war Satz 2 in der Gesetzesvorlage nicht enthalten (BTDrs. 12/405, S. 77). Erst in den Ausschussberatungen wurde dann die Anfügung des Satzes 2 empfohlen (BTDrs. 12/786, S. 139). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass diese Anfügung nur eine Klarstellung bedeute (BTDrs. 12/826, S. 21). Der Gesetzgeber nahm also an, dass diese Personengruppe ohnehin von Satz 1 und vom Überführungsauftrag des EVertr umfasst ist.

Auch mit einer verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG (über den Wortlaut hinaus) lässt sich ein Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung nicht begründen (so aber BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – a.a.O., S. 12).

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist jedoch nicht jede Differenzierung ausgeschlossen. Das Grundrecht wird indes verletzt, wenn eine Gruppe von Rechtsanwendungsbetroffenen anders als eine andere behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (z.B. BVerfG, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – 1 BvR 1921/04 u. a. – juris, Rdnr. 36).

Für den Senat ist bereits nicht nachvollziehbar, weshalb das BSG der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, also der Personen, die irgendwann vor dem 30. Juni 1990 (aber nicht am 30. Juni 1990) konkret einbezogen waren (BSG, a.a.O.), die Personengruppe gegenüberstellt, die nie konkret einbezogen war, aber zumindest am 30. Juni 1990 nach den Regeln der Versorgungssysteme alle Voraussetzungen für die Einbeziehung an diesem Stichtag erfüllt hatte. Verfassungsrechtlich relevant ist nämlich nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem (z. B. BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF 1/05 – juris, Rdnr. 89). Hier unterscheiden sich jedoch die Tatbestände in wesentlichen Gesichtspunkten. § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG knüpft nämlich an ein in der Vergangenheit verliehenes Versorgungsprivileg an, welches ein Bedürfnis nach der im AAÜG vorgesehenen Sonderprüfung der Rentenwirksamkeit erzielter Arbeitsentgelte anzeigt. Bei Personen, die nie in ein Zusatzversorgungssystem einbezogen waren, besteht ein solches Bedürfnis hingegen nicht.

Richtiger wäre es nach Ansicht des Senats ohnehin, der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG als Vergleichsgruppe die Personen gegenüberzustellen, die nicht konkret einbezogen waren, irgendwann vor dem – aber nicht am – 30. Juni 1990 jedoch alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatten.

Das Bundesverfassungsgericht führt zum Vergleich dieser Personengruppen aus (Beschluss vom 26. Oktober 2005, a. a. O., Rdnr. 45):

"Der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfasste Personenkreis hat seine Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem als Folge eines Ausscheidens vor dem Leistungsfall verloren. Es bestanden also zunächst nach dem Recht der Deutschen Demokratischen Republik rechtlich gesicherte Anwartschaften. Diese wollte der gesamtdeutsche Gesetzgeber erhalten (vgl. BTDrs. 12/826, S. 21). Der hier in Frage stehende Personenkreis (gemeint ist der Personenkreis, der irgendwann vor dem 30. Juni 1990, aber nicht am 30. Juni 1990 alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatte) hatte dagegen solche Rechtspositionen im Recht der Deutschen Demokratischen Republik zu keinem Zeitpunkt inne. Für eine rechtlich gesicherte Verbesserung der Altersversorgung über die Leistungen der Sozialpflichtversicherung hinaus stand dem betroffenen Personenkreis im Rentenrecht der Deutschen Demokratischen Republik der Beitritt zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung offen, war dort allerdings - anders als in vielen Systemen der Zusatzversorgung - mit eigenen Beitragsleistungen verbunden. Es bestand daher keine verfassungsrechtliche Verpflichtung der gesamtdeutschen Gesetzgebung und Rechtsprechung, diesen Personenkreis den durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG begünstigten Personen gleichzustellen und insoweit die Grundentscheidung des Gesetzgebers abzuschwächen, eine Einbeziehung von Sozialpflichtversicherten in die Zusatzversorgungssysteme über den 30. Juni 1990 hinaus im Interesse einer schnellen Herbeiführung der rentenrechtlichen Renteneinheit zu untersagen."

Die gleichen Überlegungen gelten für einen Vergleich zwischen den von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG betroffenen Personen und denjenigen, die nach der Rechtsprechung des BSG vom fiktiven Anspruch profitieren sollen. Auch die fiktiv in den Anwendungsbereich des AAÜG Einbezogenen hatten zu Zeiten der DDR keine Rechtsposition inne, die ihnen einen Zugang zu einer zusätzlichen Altersversorgung aus einem Zusatzversorgungssystem ermöglicht hätte. Auch ihnen stand die Möglichkeit offen, der Freiwilligen Zusatzrentenversicherung beizutreten. Diese Punkte lässt das BVerfG genügen, um eine Ungleichbehandlung mit den von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen zu rechtfertigen. Dasselbe muss dann auch bei einem Vergleich der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen und den Personen gelten, die am 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für die Einbeziehung in ein Zusatzversorgungssystem erfüllt hatten.

Aus diesen Gründen liegt auch keine Gesetzeslücke vor, die möglicherweise im Wege einer Analogie zu schließen gewesen wäre.

Im Übrigen hat auch die Bundesregierung mehrfach betont, dass das AAÜG nach dem ursprünglichen Willen des Gesetzgebers nur anwendbar sein sollte, wenn eine ausdrückliche Versorgungszusage vorliegt (Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage, BTDrs. 16/11127 vom 28. November 2008; Antwort des Staatssekretärs im Bundesministerium für Arbeit und Soziales Franz-Josef Lersch-Mense auf eine Frage der Abgeordneten Dr. Martina Bunge, BTDrs. 16/13916 vom 21. August 2009). Sie hat darauf hingewiesen, dass Verdienste oberhalb von 600 Mark für Beschäftigungszeiten ab März 1971 ohne Versorgungszusage wie bei allen übrigen Berechtigten, die keinem Zusatz- oder Sonderversorgungssystem angehört haben, nur bei entsprechenden Beitragszahlungen zur FZR rentenrechtlich hätten berücksichtigt werden können. Dieser Hinweis der Bundesregierung auf die FZR ähnelt der soeben dargestellten Argumentation des Bundesverfassungsgerichts.

II.

Nach der Rechtsprechung des früheren 4. Senats des BSG hängt der Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung im hier allein in Frage kommenden Fall gemäß § 1 der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (GBl. I S. 844, VO-AVItech) i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur VO-AVItech vom 24. Mai 1951 (GBl. I S. 487, 2. DB) von drei Voraussetzungen ab, die alle zugleich vorliegen müssen. Generell war dieses Versorgungssystem eingerichtet für (1.) Personen, die berechtigt waren, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung) und (2.) die entsprechende Tätigkeit tatsächlich ausgeübt haben (sachliche Voraussetzung), und zwar (3.) in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens oder einem gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

Nach der Rechtsprechung des BSG müssen diese drei Voraussetzungen, damit das AAÜG überhaupt anwendbar ist, am 30. Juni 1990 vorgelegen haben. Bei Beachtung dieser Voraussetzungen hatte der Berechtigte am 1. August 1991 (dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG) keinen fiktiven Anspruch auf Einbeziehung in das Versorgungssystem der AVItech, da die betriebliche Voraussetzung nicht erfüllt ist. Eine Versorgungsanwartschaft konnte nur bei einer Beschäftigung in einem volkseigenen Produktionsbetrieb in der Industrie oder im Bauwesen oder in einem gleichgestellten Betrieb erworben werden (BSG, Urteil vom 10. April 2002 – B 4 RA 10/02 R – SozR 3–8570 § 1 Nr. 5, S. 30).

Zwar durfte der Berechtigte im umstrittenen Zeitraum die Berufsbezeichnung Ingenieur führen. Auch die sachliche Voraussetzung der Ausübung einer entsprechenden Tätigkeit war im gesamten umstrittenen Zeitraum gegeben. Diese Voraussetzung, d. h. die Ausübung einer zur Einbeziehung in das Zusatzversorgungssystem berechtigenden Beschäftigung, ist bei Ingenieuren dann erfüllt, wenn entsprechend ihrem Berufsbild der Schwerpunkt ihrer Tätigkeiten im produktionsbezogenen ingenieurtechnischen Bereich lag, diese Tätigkeiten somit die Aufgabenerfüllung geprägt hatten. Lag der Schwerpunkt dagegen in anderen Bereichen, z.B. im wirtschaftlichen bzw. kaufmännischen Bereich, waren die Ingenieure nicht schwerpunktmäßig (= überwiegend) entsprechend ihrem Berufsbild tätig; im Ergebnis waren sie in einem solchen Fall berufsfremd eingesetzt (BSG, Urteil vom 23. August 2007 – B 4 RS 2/07 R –, juris). Allerdings kann die sachliche Voraussetzung nicht allein nach der Beschäftigung in bestimmten Arbeitsbereichen im Sinne der Anordnung über die Einführung der Rahmenrichtlinie für die neue Gliederung der Beschäftigten der Industrie oder des Bauwesens (vom 10. Dezember 1974, GBl. der DDR I 1975 S. 1) bestimmt werden. Vielmehr ist die sachliche Voraussetzung regelmäßig erfüllt, wenn die Wahrnehmung der konkreten Arbeitsaufgabe berufliche Kenntnisse und Fertigkeiten voraussetzte, wie sie bei dem Studium bzw. der Ausbildung zu einem Beruf im Sinne des § 1 Abs. 1 der 2. DB und bei Ausübung dieses Berufs typischerweise erworben wurden, während sie bei einem im Wesentlichen berufsfremdem Einsatz regelmäßig nicht erfüllt ist (BSG, Urteil vom 18. Oktober 2007 – B 4 RS 17/07 R –, juris, Rdnr. 43, 44). Vor diesem Hintergrund hat der Senat keinen Zweifel daran, dass der Berechtigte in seinen im Tatbestand aufgezählten Tätigkeiten ingenieurtechnisch tätig war, zumal die TotalFinaElf Deutschland GmbH in ihrer Bescheinigung vom 26. Februar 2001 ausdrücklich erklärt hat, dass für die genannten Funktionen eine ingenieurtechnische Ausbildung Grundvoraussetzung war.

Allerdings ist die betriebliche Voraussetzung für einen fiktiven Anspruch auf Einbeziehung in das Versorgungssystem der AVItech nicht erfüllt, da der Berechtigte nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb in der Industrie oder im Bauwesen oder in einem gleichgestellten Betrieb beschäftigt war. Denn bei dem VEB Minol hat es sich ersichtlich nicht um einen volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Baus gehandelt. Der Beschäftigungsbetrieb des Berechtigten war aber auch kein diesen Betrieben gleichgestellter Betrieb. Der VEB Minol war insbesondere kein Versorgungsbetrieb "Energie". Die Versorgung mit flüssigen Brennstoffen zählt nämlich nicht hierzu.

In der Sprachpraxis der DDR wurde stets zwischen der Versorgung mit Energie – dies waren Elektroenergie, Gas und Fernwärme – und der Versorgung mit Brennstoffen unterschieden. Insofern kommt es nicht darauf an, dass die Aufzählung in der 2. DB ausweislich der gesonderten Erwähnung von Gas einen noch engeren, Primärenergie überhaupt nicht erfassenden Energiebegriff verwendet.

Dies schlägt sich insbesondere in der Rechtssprache der DDR nieder, die in das Energiewirtschaftsrecht Eingang gefunden hat. Die Verordnung über die Energiewirtschaft in der sowjetischen Besatzungszone – Energiewirtschaftsverordnung – vom 22. Juni 1949 (Zentralverordnungsblatt I 1949, S. 472) nennt als Energieanlagen solche zur öffentlichen Versorgung von Elektrizitäts- und Gasverbrauchern. Ausdrücklich bestimmte dann die nachfolgende Energiewirtschaftsverordnung vom 18. April 1963 (GBl. DDR II, S. 318), dass zum Industriezweig Energie alle Betriebe gehörten, die Elektroenergie, Gas und Fernwärme als Hauptprodukt erzeugen oder fortleiten (§ 1 Abs. 2). Auch die Energieverordnung vom 10. September 1969 (GBl. II S. 495) und die dazu ergangene Erste Durchführungsbestimmung hierzu vom 10. September 1969 (GBl. DDR II, S. 505) definierte in § 1 Nr. 7 die Energieversorgung als die Belieferung der Energieabnehmer mit Elektroenergie (Elektroenergieversorgung), Gas (Gasversorgung) und Wärme (Wärmeversorgung), wobei Gas, wie aus § 1 Nr. 5 folgt, Stadtgas und Erdgas umfasst. Energieversorgungsbetriebe waren die der VVB Energieversorgung unterstellten Kombinate und Betriebe (§ 1 Nr. 9), wozu der VEB Minol nicht gehörte. Energieversorgungsbetrieb war auch nach der Energieverordnung vom 9. September 1976 (GBl. DDR I, S. 441) ein Betrieb im Bereich der VVB Energieversorgung, dessen unmittelbare planmäßige Aufgabe hauptsächlich darin bestand, die Energieabnehmer in einem Gebiet mit Elektroenergie, Gas und Wärmenergie aus Versorgungsnetzen zu beliefern (§ 1 Nr. 6 Erste Durchführungsbestimmung zur Energieverordnung vom 10. September 1976, GBl. DDR I, S. 449). Diese Begriffsbestimmung über die Hauptaufgabe, die Energieabnehmer in einem Gebiet mit Elektroenergie, Gas und Wärmeversorgung aus Versorgungsnetzen zu beliefern, wurde auch nachfolgend für die Energiekombinate nach der Energieverordnung vom 30. Oktober 1980 (GBl. DDR I, S. 321) beibehalten (§ 1 Nr. 7 Erste Durchführungsbestimmung zur Energieverordnung vom 10. November 1980, GBl. DDR I, S. 330), obwohl sich der Geltungsbereich dieser Verordnung erstmalig auch auf die Versorgung mit flüssigen Brennstoffen bezog (§ 1 Abs. 1 Energieverordnung 1980 i. V. m § 1 Nr. 6 Erste Durchführungsbestimmung). Auch die letzte Energieverordnung der DDR (vom 1. Juni 1988, GBl. DDR I, S. 89) erfasste in ihrem sachlichen Geltungsbereich als Energieträger flüssige Energieträger, wie Heizöle, Dieselkraftstoffe, Motorenbenzine und Flüssiggas (Abschnitt I. N. 10 der Anlage Energieverordnung 1988). Dennoch unterschied auch diese Verordnung weiter zwischen Elektroenergie, Gas, Wärmenergie (leitungsgebundene Energieträger) einerseits und festen sowie flüssigen Brennstoffen andererseits (§ 4 Abs. 1 Energieverordnung 1988, Abschnitt I Nr. 9 und 10 der Anlage zur Energieverordnung 1988). Energieversorgungsanlagen waren danach nur die Versorgungsnetze und Energieumwandlungsanlagen, aus denen leitungsgebundene Energieträger an Energieabnehmer geliefert wurden (Abschnitt I Nr. 8 der Anlage zur Energieverordnung 1988).

Die Unterscheidung zwischen Energieversorgung einerseits und der Versorgung mit Brennstoffen lässt sich auch im Statistischen Betriebsregister nachvollziehen. Während der VEB Minol der Hauptgruppe Handel zugeordnet war (Untergruppe Binnenhandel mit Produktionsmitteln), waren die Energiekombinate der Wirtschaftsgruppe 10112, dem Industriebereich Energie- und Brennstoffindustrie, zugeordnet. Dementsprechend ist dem Statut des VEB Minol auch der Produktionsmittelhandel mit Kraft- und Schmierstoffen, Heizöl, Flüssiggas und kraftstoffspezifischen Hilfsstoffen, der Konsumgütergroßhandel mit Kraft- und Schmierstoffen, Flüssiggas und kraftstoffspezifischen Hilfsstoffen sowie der Konsumgütereinzelhandel mit Kraft- und Schmierstoffen und kraftstoffspezifischen Hilfsstoffen zu entnehmen (§ 3 des Statuts). Aufgrund dieser strikten Unterscheidung zwischen Energieversorgung einerseits und der Versorgung mit flüssigen (und festen) Brennstoffen anderseits während des gesamten Bestands der DDR kann eine Zuordnung des VEB Minol zu den gleichgestellten "Versorgungsbetrieben Energie" i. S. der 2. DB nicht erfolgen.

Die Entscheidung wird auch nicht dadurch zu Gunsten der Klägerin beeinflusst, dass die Beklagte möglicherweise in vergleichbaren Fällen Zeiten der Zugehörigkeit zur AVItech festgestellt hat. Selbst bei gleicher Sachlage könnte die Klägerin sich nicht darauf berufen. Denn auf eine rechtswidrige Verwaltungsentscheidung kann ein Dritter wegen der vorrangigen Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht (Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG) kein schutzwürdiges Vertrauen in dem Sinne gründen, dass bei gleicher Sachlage wiederum in gleicher Weise entschieden werden müsste. Einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht kennt die Rechtsordnung nicht (BVerfG, Urteil vom 17. Januar 1979 – 1 BvL 25/77 –, BVerfGE 50, 142, 166).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG). Das LSG Berlin-Brandenburg hat in seinem Urteil zum VEB Minol vom 3. Juni 2010 (L 17 R 283/08, juris, anhängig beim BSG unter B 5 RS 3/10 R) zu Recht darauf hingewiesen, dass bislang noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung zum Begriff des Versorgungsbetriebes im Sinne von § 1 Abs. 2 der 2. DB vorliegt.