L 1 R 250/08

Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts S. vom 17. Juli 2008 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben sich auch im Berufungsverfahren keine Kosten zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist umstritten, ob für den Kläger Zeiten der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz (AVItech) mit den dabei erzielten Entgelten festzustellen sind.

Der 1932 geborene Kläger erhielt mit Urkunde der Abteilung Fachschulausbildung der Zentralen Ausbildungsstätte des VEB Hydrogeologie N. vom Mai 1974 das Recht, die Berufsbezeichnung Ingenieur zu führen. Er war hiernach bis zum 16. Oktober 1984 beim VEB Erdöl-Erdgas S. als Ingenieur für Speicherdienst und als Operativ-Technologe beschäftigt. Danach arbeitete er bis zum 30. Juni 1990 beim VEB Geologische Erkundung S. als Ingenieur für Speicherdienst. Beiträge zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) entrichtete er seit dem 1. Dezember 1975. Eine schriftliche Versorgungszusage erhielt er zur Zeit der DDR nicht.

Mit Feststellungsbescheid vom 17. September 1999 stellte die Beklagte Daten nach dem Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) fest.

Am 27. November 2006 beantragte der Kläger bei dem Rentenversicherungsträger die Anerkennung der nicht der Beitragspflicht unterlegenen weiteren Lohnbestandteile (Treuegelder, Jahresendprämien). Diesen Antrag leitete der Rentenversicherungsträger an die Beklagte weiter. Mit Bescheid vom 26. Juni 2007 lehnte die Beklagte die Feststellung höherer Entgelte für die Zeit vom 1. Mai 1974 bis zum 30. Juni 1990 ab, da der Kläger nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb oder einem gleichgestellten Betrieb beschäftigt gewesen sei, und führte weiter aus, dass der ursprünglich erteilte Feststellungsbescheid vom 17. September 1999 keine Aussage zur Anwendung des AAÜG getroffen habe. Dieser Bescheid sei zu Unrecht ergangen. Denn das AAÜG finde für den Kläger keine Anwendung. Eine teilweise oder vollständige Rücknahme des Feststellungsbescheides vom 17. September 1999 sei jedoch nicht zulässig, da die Frist hierfür bereits abgelaufen sei. Es verbleibe daher bei den im Feststellungsbescheid rechtswidrig festgestellten Pflichtbeitragszeiten nach dem AAÜG. Weitere Rechte (weitere Zeiten oder höhere Entgelte) könnten aber nicht hergeleitet werden. Hiergegen legte der Kläger am 9. Juli 2007 Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 15. Februar 2008 zurückwies. Sie führte zur Begründung aus, dass es bei den im Feststellungsbescheid vom 17. September 1999 rechtswidrig festgestellten Pflichtbeitragszeiten nach dem AAÜG verbleibe. Es könnten jedoch keine zusätzlichen Arbeitsverdienste (zusätzliche Belohnung) berücksichtigt werden, da die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 1 Abs. 1 AAÜG nicht erfüllt seien.

Der Kläger hat hiergegen am 12. März 2008 Klage vor dem Sozialgericht Stendal (SG) erhoben. Er sei im Bereich der Produktionsbohrungen und nicht der Erkundungsbohrung tätig gewesen. Daher sei von einem Produktionsgeschehen auszugehen. Nach entsprechender Anhörung der Beteiligten zu einer Entscheidung durch Gerichtsbescheid hat das SG mit Gerichtsbescheid vom 17. Juli 2008 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf die Feststellung weiterer Entgelte, da er in der Zeit bis 30. Juni 1990 nicht in einem der Versorgungsordnung unterfallenden Betrieb gearbeitet habe. Zur Begründung wird eine Entscheidung des erkennenden Senats vom 22. November 2007 (L 1 RA 309/05) zitiert.

Gegen den ihm am 22. Juli 2008 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Kläger am 12. August 2008 Berufung beim Landessozialgericht Sachsen-Anhalt eingelegt und vorgetragen, dass ohne die durch den Betrieb vorgenommenen Bohrungen auch keine Erdgasproduktion hätte erfolgen können. Erst wenn nach den Schürfbohrungen der wirtschaftliche Wert einer Erdöl- und Erdgaslagerstätte festgestellt worden sei, könne mit der Niederbringung von Produktionsbohrungen und der Förderung von Erdgas begonnen werden. Ehemalige Kollegen hätten keine Probleme mit der Anerkennung als volkseigener Produktionsbetrieb gehabt. In seinem langjährigen operativen Arbeitsfeld sei ihm oft bestätigt worden, dass er einen großen Anteil zur Steigerung der Gasproduktion gehabt habe. Seine Arbeitsbiografie sei bislang unbeachtet geblieben.

Der Kläger beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Stendal vom 17. Juli 2008 sowie den Bescheid der Beklagten vom 26. Juni 2007 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2008 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, für den Zeitraum seiner Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz vom 1. Mai 1974 bis zum 30. Juni 1990 weitere Arbeitsentgelte festzustellen sowie die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 17. September 1999 aufzuheben.

Die Beklagte verteidigt ihre Verwaltungsentscheidung und beantragt,

die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Stendal vom 17. Juli 2008 zurückzuweisen.

Der Senat hat den Kläger darauf hingewiesen, er habe in einem Parallelverfahren bereits entschieden, dass der VEB Geologische Erkundung S. weder ein volkseigener Produktionsbetrieb noch ein diesem gleichgestellter Betrieb gewesen sei und ihm das Urteil vom 18. Dezember 2008 (L 1 R 426/06) sowie die diesem Urteil zugrunde liegenden Unterlagen übersandt (Beiakten zu Bl. 80 und 102 der Gerichtsakte).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung gewesen.

Entscheidungsgründe:

Die nach § 143 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet, weil der Bescheid der Beklagten vom 26. Juni 2007 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 15. Februar 2008 rechtmäßig ist und den Kläger nicht im Sinne der §§ 157, 54 Abs. 2 Satz 1 SGG beschwert. Das SG hat die dagegen gerichtete Klage deshalb zu Recht abgewiesen.

Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 i. V. mit Abs. 2 und § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG für den Zeitraum vom 1. Mai 1974 bis zum 30. Juni 1990 weitere Entgelte festgestellt werden.

Die Beklagte geht zu Recht davon aus, dass der Feststellungsbescheid vom 17. September 1999, mit dem die Beklagte zugunsten des Klägers Zeiten der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz mit den dabei erzielten Entgelten festgestellt hat, rechtswidrig ist. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Feststellungen nach dem AAÜG (unter A.). Aus dem bestandskräftigen Bescheid vom 17. September 1999 folgt kein Anspruch des Klägers dahingehend, dass auch bisher nicht festgestellte Entgelte in diesem Zeitraum von der Beklagten berücksichtigt werden müssten (unter B.). A. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass gem. § 8 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 und § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG Zugehörigkeitszeiten zu einem Zusatzversorgungssystem und Entgelte festgestellt werden. Er unterfällt nicht dem Geltungsbereich des § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG, weil er weder tatsächlich noch im Wege der Unterstellung der AVItech (Zusatzvorsorgungssystem Nr. 1 der Anlage 1 zum AAÜG) angehörte.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG gilt das Gesetz für Ansprüche und Anwartschaften, die aufgrund der Zugehörigkeit zu Zusatz- und Sonderversorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind. Der Kreis der potentiell vom AAÜG erfassten Personen umfasst diejenigen Personen, die entweder (1.) durch einen nach Art. 19 Einigungsvertrag (EVertr) bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder (2.) später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder (3.) nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen waren (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 2, S. 11).

Der Kläger erfüllt keine dieser Voraussetzungen. Weder ist ihm von Organen der DDR eine Versorgung zugesagt worden noch ist er aufgrund einer Rehabilitierungsentscheidung in ein Versorgungssystem einbezogen worden. Auch ein rechtsstaatswidriger Entzug einer Versorgungsanwartschaft hat in seinem Falle nicht stattgefunden.

Im Ergebnis kommt es nicht darauf an, dass der Senat nicht der Rechtsprechung des früheren 4. Senats des BSG folgt, wonach die Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auch im Wege der Unterstellung vorliegen kann (siehe unter I.), da auch die dafür vom BSG aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen (II.).

I. Der Senat ist zum Einen nicht der Auffassung, dass das AAÜG den Kreis der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten" Personen erweitert und das Neueinbeziehungsverbot modifiziert hat (so aber BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 2, S. 12). Erst diese Annahme führt jedoch zu einer vom BSG behaupteten Ungleichbehandlung ("Wertungswiderspruch"), die durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG zu korrigieren sei. Zum Anderen ist der Senat der Ansicht, dass, wenn die Annahme des BSG tatsächlich zutreffen sollte und mit dem AAÜG der einbezogene Personenkreis erweitert worden ist, zumindest keine verfassungskonforme Auslegung erforderlich ist, da die behauptete Ungleichbehandlung zu rechtfertigen wäre. Im Übrigen hätte das BSG wegen des von ihm unterstellten "Wertungswiderspruchs" keine erweiternde Auslegung vornehmen dürfen, sondern eine konkrete Normenkontrolle an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) veranlassen müssen. Denn die vom BSG vorgenommene Rechtsfortbildung überschreitet nach Auffassung des erkennenden Senats die sich aus Art. 20 Abs. 2 und 3 GG ergebenden Grenzen der richterlichen Entscheidungsbefugnis, weil der eindeutige Wortlaut des § 1 Abs. 1 AAÜG die vom BSG vorgenommene Interpretation nicht hergibt. Es ist deshalb schon nicht möglich, die bei einem unklaren oder nicht eindeutigen Wortlaut heranzuziehenden einschlägigen Auslegungskriterien anzuwenden (BSG, Urteil vom 19. Februar 2009 – B 10 EG 1/08 R – juris, Rn. 19). Auch für eine richterliche Rechtsfortbildung im Wege der Analogie fehlt es – wie noch auszuführen sein wird – an der erforderlichen Regelungslücke.

In den Gesetzesmaterialien findet sich kein Hinweis dafür, dass durch das AAÜG außer den Personen, die durch einen nach Art. 19 EVertr bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen worden waren (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – a.a.O., S. 11), weitere Personen einbezogen werden sollten (siehe BTDrs. 12/405, S. 113, 146; BTDrs. 12/786, S. 139; II A, IV A; BTDrs. 12/826, S. 4, 5, 10, 11, 21). Vielmehr wird in den Gesetzesmaterialien immer auf den EVertr Bezug genommen. Zwar wird dann ausgeführt, dass die Einhaltung der Vorgaben des EVertr zu nicht sachgerechten und zu nicht nur sozialpolitisch unvertretbaren Ergebnissen führen müsste und sich deshalb die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung ergebe (BTDrs. 12/405, S. 113). Aus der weiteren Gesetzesbegründung ist jedoch ohne Schwierigkeiten ablesbar, dass sich diese Regelungen auf die Bereiche der Rentenberechnung, Leistungsbegrenzung, Abschmelzung laufender Leistungen, des Besitzschutzes bei der Neufeststellung von Leistungen, der Auszahlungen von Leistungen, eines Vorbehaltes der Einzelüberprüfung und der Kostenerstattung durch den Bund beziehen (a.a.O., S. 113, 114). Nicht angesprochen ist hingegen eine Ausweitung des erfassten Personenkreises. Auch bei der Begründung des § 1 AAÜG wird ausgeführt, dass diese Vorschrift den Geltungsbereich der nach dem EVertr vorgeschriebenen Überführung (und gerade keine darüber hinausgehende) festlegt (BTDrs. 12/405, S. 146). Auch überzeugt den Senat nicht, dass aus dem Wortlaut von § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auf eine Modifizierung des Verbots der Neueinbeziehung zu schließen sei (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – a.a.O., S. 12). In den Gesetzesmaterialien findet sich nämlich kein Anhaltspunkt für die vom BSG vorgenommene Unterscheidung zwischen "Einbeziehung in ein Versorgungssystem" und der "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem". Der Gesetzgeber benutzt im Gegenteil auch zur Beschreibung des Personenkreises des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, der auch nach Ansicht des BSG konkret einbezogen war (BSG, a.a.O., S. 12), den Terminus "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem" (BTDrs. 12/826, S. 21) und nicht etwa "Einbeziehung in ein Versorgungssystem".

Der Gesetzgeber ging auch, soweit erkennbar, nicht davon aus, dass die in § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG angesprochene Personengruppe eine Erweiterung der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten" Personen darstellt. Ursprünglich war Satz 2 in der Gesetzesvorlage nicht enthalten (BTDrs. 12/405, S. 77). Erst in den Ausschussberatungen wurde dann die Anfügung des Satzes 2 empfohlen (BTDrs. 12/786, S. 139). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass diese Anfügung nur eine Klarstellung bedeute (BTDrs. 12/826, S. 21). Der Gesetzgeber nahm also an, dass diese Personengruppe ohnehin von Satz 1 und vom Überführungsauftrag des EVertr umfasst ist.

Auch mit einer verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG (über den Wortlaut hinaus) lässt sich ein Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung nicht begründen (so aber BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – a.a.O., S. 12).

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist jedoch nicht jede Differenzierung ausgeschlossen. Das Grundrecht wird indes verletzt, wenn eine Gruppe von Rechtsanwendungsbetroffenen anders als eine andere behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (z.B. BVerfG, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – 1 BvR 1921/04 u. a. – juris, Rn. 36).

Für den Senat ist bereits nicht nachvollziehbar, weshalb das BSG der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, also der Personen, die irgendwann vor dem 30. Juni 1990 (aber nicht am 30. Juni 1990) konkret einbezogen waren (BSG, a.a.O.), die Personengruppe gegenüberstellt, die nie konkret einbezogen war, aber zumindest am 30. Juni 1990 nach den Regeln der Versorgungssysteme alle Voraussetzungen für die Einbeziehung an diesem Stichtag erfüllt hatte. Verfassungsrechtlich relevant ist nämlich nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem (z. B. BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF 1/05 – juris, Rn. 89). Hier unterscheiden sich jedoch die Tatbestände in wesentlichen Gesichtspunkten. § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG knüpft nämlich an ein in der Vergangenheit verliehenes Versorgungsprivileg an, welches ein Bedürfnis nach der im AAÜG vorgesehenen Sonderprüfung der Rentenwirksamkeit erzielter Arbeitsentgelte anzeigt. Bei Personen, die nie in ein Zusatzversorgungssystem einbezogen waren, besteht ein solches Bedürfnis hingegen nicht.

Richtiger wäre es nach Ansicht des Senats ohnehin, der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG als Vergleichsgruppe die Personen gegenüberzustellen, die nicht konkret einbezogen waren, irgendwann vor dem – aber nicht am – 30. Juni 1990 jedoch alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatten.

Das Bundesverfassungsgericht führt zum Vergleich dieser Personengruppen aus (Beschluss vom 26. Oktober 2005, a.a.O., Rn. 45):

"Der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfasste Personenkreis hat seine Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem als Folge eines Ausscheidens vor dem Leistungsfall verloren. Es bestanden also zunächst nach dem Recht der Deutschen Demokratischen Republik rechtlich gesicherte Anwartschaften. Diese wollte der gesamtdeutsche Gesetzgeber erhalten (vgl. BTDrs. 12/826, S. 21). Der hier in Frage stehende Personenkreis (gemeint ist der Personenkreis, der irgendwann vor dem 30. Juni 1990, aber nicht am 30. Juni 1990 alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatte) hatte dagegen solche Rechtspositionen im Recht der Deutschen Demokratischen Republik zu keinem Zeitpunkt inne. Für eine rechtlich gesicherte Verbesserung der Altersversorgung über die Leistungen der Sozialpflichtversicherung hinaus stand dem betroffenen Personenkreis im Rentenrecht der Deutschen Demokratischen Republik der Beitritt zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung offen, war dort allerdings - anders als in vielen Systemen der Zusatzversorgung - mit eigenen Beitragsleistungen verbunden. Es bestand daher keine verfassungsrechtliche Verpflichtung der gesamtdeutschen Gesetzgebung und Rechtsprechung, diesen Personenkreis den durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG begünstigten Personen gleichzustellen und insoweit die Grundentscheidung des Gesetzgebers abzuschwächen, eine Einbeziehung von Sozialpflichtversicherten in die Zusatzversorgungssysteme über den 30. Juni 1990 hinaus im Interesse einer schnellen Herbeiführung der rentenrechtlichen Renteneinheit zu untersagen."

Die gleichen Überlegungen gelten für einen Vergleich zwischen den von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG betroffenen Personen und denjenigen, die nach der Rechtsprechung des BSG vom fiktiven Anspruch profitieren sollen. Auch die fiktiv in den Anwendungsbereich des AAÜG Einbezogenen hatten zu Zeiten der DDR keine Rechtsposition inne, die ihnen einen Zugang zu einer zusätzlichen Altersversorgung aus einem Zusatzversorgungssystem ermöglicht hätte. Auch ihnen stand die Möglichkeit offen, der Freiwilligen Zusatzrentenversicherung beizutreten. Diese Punkte lässt das BVerfG genügen, um eine Ungleichbehandlung mit den von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen zu rechtfertigen. Dasselbe muss dann auch bei einem Vergleich der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen und den Personen gelten, die am 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für die Einbeziehung in ein Zusatzversorgungssystem erfüllt hatten.

Aus diesen Gründen liegt auch keine Gesetzeslücke vor, die möglicherweise im Wege einer Analogie zu schließen gewesen wäre.

Im Übrigen hat auch die Bundesregierung mehrfach betont, dass das AAÜG nach dem ursprünglichen Willen des Gesetzgebers nur anwendbar sein sollte, wenn eine ausdrückliche Versorgungszusage vorliegt (Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage, BTDrs. 16/11127 vom 28. November 2008; Antwort des Staatssekretärs im Bundesministerium für Arbeit und Soziales Franz-Josef Lersch-Mense auf eine Frage der Abgeordneten Dr. Martina Bunge, BTDrs. 16/13916 vom 21. August 2009). Sie hat darauf hingewiesen, dass Verdienste oberhalb von 600 Mark für Beschäftigungszeiten ab März 1971 ohne Versorgungszusage wie bei allen übrigen Versicherten, die keinem Zusatz- oder Sonderversorgungssystem angehört haben, nur bei entsprechenden Beitragszahlungen zur FZR rentenrechtlich hätten berücksichtigt werden können. Dieser Hinweis der Bundesregierung auf die FZR ähnelt der soeben dargestellten Argumentation des Bundesverfassungsgerichts.

II. Nach der Rechtsprechung des früheren 4. Senats des BSG hängt der Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung im hier allein in Frage kommenden Fall gemäß § 1 der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (GBl. I S. 844, VO-AVItech) i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur VO-AVItech (GBl. I S. 487, 2. DB) von drei Voraussetzungen ab, die alle zugleich vorliegen müssen. Generell war dieses Versorgungssystem eingerichtet für (1.) Personen, die berechtigt waren, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung) und (2.) die entsprechende Tätigkeit tatsächlich ausgeübt haben (sachliche Voraussetzung), und zwar (3.) in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens oder einem gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

Nach der Rechtsprechung des BSG müssen diese drei Voraussetzungen, damit das AAÜG überhaupt anwendbar ist, am 30. Juni 1990 vorgelegen haben.

Der VEB Geologische Erkundung S. war – wie der Senat bereits entschieden hat (Urteile vom 18. Dezember 2008 - L 1 R 426/06 - sowie vom 29. Januar 2009 - L 1 R 548/06) – weder ein volkseigener Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens noch war er ein gleichgestellter Betrieb.

Die Voraussetzung der Beschäftigung in einem Produktionsbetrieb ergibt sich aus § 1 Abs. 1 der 2. DB im Umkehrschluss, weil anderenfalls die Gleichstellung nichtproduzierender Betriebe in § 1 Abs. 2 der 2. DB mit Produktionsbetrieben ohne Bezug wäre. Der Begriff des Produktionsbetriebes erfasst nur solche Betriebe, die Sachgüter im Hauptzweck industriell gefertigt haben. Der Betrieb muss auf die industrielle Fertigung, Fabrikation, Herstellung bzw. Produktion von Sachgütern ausgerichtet gewesen sein (BSG, Urteil vom 9. April 2002, Az: B 4 RA 41/01 R - SozR 3–8570 § 1 Nr. 6 S. 47; Urteil vom 27. Juli 2004 - B 4 RA 11/04 R - juris). Die Bedeutung der damit verbundenen Begriffsbildung in der Wirtschaft der DDR hat das Bundessozialgericht unter Darstellung der Wirtschaftsgeschichte zur Zeit des Erlasses der maßgeblichen Versorgungsnormen herausgearbeitet (BSG, Urteil vom 9. April 2002 - B 4 RA 41/01 R, a.a.O., S. 46 f.).

Der Senat ist nicht davon überzeugt, dass der VEB Geologische Erkundung S. im Juni 1990 im Hauptzweck die industrielle, serienmäßig wiederkehrende Fertigung, Herstellung, Anfertigung, Fabrikation bzw. Produktion von Sachgütern betrieben hat.

Die Zuordnung eines bestimmten VEB zur industriellen Produktion (bzw. zum Bauwesen) oder zu einem anderen Bereich der Volkswirtschaft hängt entscheidend davon ab, welche Aufgabe dem VEB das Gepräge gegeben hat (vgl. BSG, Urteil vom 10. April 2003 - B 4 RA 10/02 R, SozR 3-8570 § 1 Nr. 5 S. 34 f). Hierfür kommt es nach Auffassung des BSG maßgeblich auf die tatsächlichen Verhältnisse des jeweiligen Betriebes an, sodass auf Grund der tatsächlich wahrgenommenen Aufgaben, der Organisation und der Mittelverwendung zu klären ist, welcher Hauptzweck tatsächlich verfolgt wurde. Hierfür können z.B. Eintragungen in die Liste der volkseigenen Betriebe, Statuten und Geschäftsunterlagen, ebenso aber auch die Zuordnung zu bestimmten Ministerien der DDR wichtige Hilfstatsachen (Indizien) sein, welche bei der Beweiswürdigung für die zu treffende Feststellung erheblich werden können (BSG, Urteil vom 18. Dezember 2003 - B 4 RA 18/03 R, SozR 4-8570 § 1 Nr. 1, Rdnr. 18).

Bereits nach den eigenen Darstellungen des Klägers hat der Betrieb im Hauptzweck nicht die Produktion von Sachgütern betrieben. Der Kläger hat im gerichtlichen Verfahren angegeben, dass der Betrieb Bohrungen niedergebracht hat. Bei der Durchführung von Bohrungen handelt es sich jedoch nicht um die Herstellung von Sachgütern. Vielmehr handelt es sich bei der Niederbringung einer Bohrung um die Erbringung einer Werkleistung, bei der kein Sachgut als Endprodukt entsteht. Die Angaben des Klägers werden durch das Statut des VEB Kombinat Geologische Forschung und Erkundung mit Sitz in H. vom 12. Juli 1985 bestätigt. Danach war das Aufgabenspektrum des VEB Geologische Erkundung S. sehr vielfältig, ohne dass sich feststellen ließe, dass der Hauptzweck des Betriebes in der Produktion von Sachgütern gelegen hätte. Nach dem Statut war der VEB Geologische Erkundung S. nämlich "verantwortlich

- als Spezialbetrieb für die Durchführung aller bohrtechnischen Leistungen für die Forschungs-, Such- und Erkundungsarbeiten des Kombinates auf feste mineralische Rohstoffe auf dem Gebiet der DDR zum Nachweis von industriell nutzbaren Bilanzvorräten - für die Forschung und Entwicklung der Technik und Technologie für die Erkundung fester mineralischer Rohstoffe und für die Ingenieurgeologie, soweit dafür bohrtechnische Kapazitäten notwendig sind in Abstimmung mit dem Stammbetrieb (WTZ) - für die Durchführung eigener Bauleistungen zur Erfüllung der volkswirtschaftlichen Anforderungen - für die Wahrnehmung der Aufgaben als Erzeugnisgruppenleitbetrieb für die Bohrbetriebe, die den Räten der Bezirke bzw. Kreise unterstehen - für die Realisierung der Aufgabenstellungen für die Wasserversorgung der Republik und gibt Unterstützung bei der Suche und Erkundung von Energieträgern, die über die Bereiche der festen Minerale hinausgehen - für die Herstellung und Regenerierung von Bohrwerkzeugen und Bohrausrüstungen - für die Durchführung von Verwahr- und Sicherungsarbeiten und Wiederurbarmachung in Anspruch genommener landwirtschaftlicher Flächen - für die Instandhaltung und Instandsetzung der technischen Ausrüstungen und den Rationalisierungsmittelbau - für die Herstellung von Konsumgütern und Dienstleistungen für die Bevölkerung - für die Durchführung eigener Bauleistungen zur Erfüllung der volkswirtschaftlichen Aufgaben an den Betrieb sowie der Aufgabenstellung für das Kombinat insgesamt".

Das Aufgabenspektrum des Betriebes ging damit über bloße Produktionsaufgaben hinaus. Insoweit könnte hier nur auf die Herstellung von Bohrwerkzeugen, Bohrausrüstungen und Konsumgütern abgestellt werden, die der Betrieb aber nur neben anderen weiteren Aufgaben zu erfüllen hatte.

Die in dem Statut des Kombinats ab dem dritten Spiegelstrich beschriebenen Aufgaben hatten in erster Linie eine Hilfsfunktion zu erfüllen (z.B. Herstellung und Regenerierung von Bohrwerkzeugen und Bohrausrüstungen) oder beinhalteten einen speziellen Aufgabenbereich, der die Hauptzwecke konkretisierte (z.B. Unterstützung bei der Suche und Erkundung von Energieträgern, die über die Bereiche der festen Minerale hinausgehen) - oder sie wiesen überhaupt keinen spezifischen Bezug zum jeweiligen Betrieb auf, wie die Herstellung von Konsumgütern und Dienstleistungen für die Bevölkerung, die auch bei den Aufgaben anderer Kombinatsbetriebe erwähnt werden.

Nach dem Statut hatten auch verwaltende und administrative Aufgaben eine erhebliche Bedeutung. Der VEB Geologische Erkundung S. war der bezirkliche Leitbetrieb für die Erzeugnisgruppe Bohrungen und Brunnenbau im Bezirk Magdeburg sowie der bilanzbeauftragte Betrieb des Bezirksbauamtes Magdeburg für bohrtechnische Leistungen (S. 27 des Statutes).

Bezeichnend für die Bedeutung des VEB Geologische Erkundung S. im administrativen Bereich ist auch Nr. 9 der Verfügung Nr. 11/78 des Ministeriums für Geologie vom 23. November 1978 über die Gründung des VEB Kombinat Geologische Forschung und Erkundung Halle. Danach war der VEB Geologische Erkundung S. ab 1. Januar 1979 verantwortlich und Rechtsnachfolger für alle bergschadensrechtlichen Belange der Bohrungen, die vom VEB Geologische Forschung und Erkundung Halle oder seinen Rechtsvorgängern (Altbohrungen) und – soweit nicht auf einen anderen Betrieb übergegangen – vom VEB Erdöl und Erdgas S. bis zum 31. Dezember 1978 durchgeführt worden waren. Andererseits ist ein weiterer administrativer Bereich, das bergmännische Risswerk des bisherigen VEB Erdöl und Erdgas S., ausgegliedert und als Risswerk des VEB Erdöl-Erdgas G. weitergeführt worden (Nr. 4.4. der Verfügung Nr. 12/78 des Ministeriums für Geologie vom 23. November 1978 über die Einstellung der Tätigkeit der VVB Erdöl-Erdgas und weitere Maßnahmen zur Vervollkommnung der Leitung und Planung im Bereich des Ministeriums für Geologie).

Gegen eine Eigenschaft des VEB Geologische Erkundung S. als Produktionsbetrieb spricht auch dessen Einordnung im Statistischen Betriebsregister. Dort war der Betrieb der Wirtschaftsgruppe 6 441 0 – Geologische Untersuchungen – zugeordnet. Die Erläuterung hierzu lautet "Einrichtungen zur Durchführung von geologischen Erkundungsarbeiten, Bohr- und Bergbauarbeiten, Betriebs- und Erkundungsbohrungen nach Erdöl und Erdgas, geodätischen und kartografischen Tätigkeiten, die sich auf Investitionsobjekte beziehen." Das hat erkennbar nichts mit industrieller Fertigung von Sachgütern oder Bauwerken zu tun. Dagegen spricht nicht, dass der übergeordnete Wirtschaftsbereich 6 mit "Sonstige Zweige des produzierenden Bereichs" überschrieben ist. Der "produzierende Bereich" kann nicht mit Produktion im Sinne der Rechtsprechung des BSG gleich gesetzt werden.

Auch aus dem Handelsregisterauszug betreffend die Nachfolgefirma des VEB Geologische Erkundung S. ergibt sich ein ähnliches Unternehmensprofil. Gegenstand des Unternehmens war bei der am 29. August 1990 eingetragenen Firma Stahl- und Maschinenbauleistungen vorrangig die Herstellung und Reparatur von Bohrgeräten und bohrtechnischen Ausrüstungen, die Projektierung, Vorbereitung und Durchführung von Flach- und Tiefbohrungen aller Art einschließlich geologischer Betreuung und Auswertung, Bau-, Montage- und Demontageleistungen. Auch damit werden nicht bloße Produktionsaufgaben beschrieben.

Auch ein Baubetrieb liegt nicht vor. Dafür, dass der VEB Geologische Erkundung S. im Hauptzweck die Massenproduktion von Bauwerken betrieben hat, wie von der Rechtsprechung gefordert wird (BSG, Urteil vom 8. Juni 2004 - B 4 RA 57/03 R -SozR 4-8570 § 1 Nr. 3, Rdnr. 20), ist nichts ersichtlich.

Der VEB Geologische Erkundung S. war auch kein gleichgestellter Betrieb im Sinne von § 1 Abs. 2 der 2. DB. Denn der in Betracht kommende Tatbestand eines "Versorgungsbetriebs" ist nicht erfüllt. Vielmehr ist dem Zusammenhang zu entnehmen, dass dem VEB Geologische Erkundung nicht die Versorgung - d.h. die Versorgung der Bevölkerung, der gesellschaftlichen Einrichtungen und der Betriebe mit Gas oder Energie - oblag, sondern vielmehr nur die Vorarbeiten geleistet hat, damit andere Betriebe Gas fördern konnten und so ggf. durch Einschaltung weiterer Betriebe die Versorgung der Bevölkerung sicherstellen konnten.

Auch der Tatbestand eines "Forschungsinstituts" im Sinne von § 1 Abs. 2 der 2. DB wird vom VEB Geologische Erkundung S. nicht erfüllt. Nach dem BSG sind Forschungsinstitute i.S. des § 1 Abs. 2 der 2. DB Forschung betreibende selbständige Einrichtungen der Wirtschaft, deren Hauptzweck die zweck- und betriebsbezogene wissenschaftliche Forschung und Entwicklung ist (BSG, Urteil vom 26. Oktober 2004 - B 4 R 40/04 R - SozR 4-8570 § 1 Nr. 5, Rdnr. 19). Der Senat ist nicht davon überzeugt, dass der Betrieb im Hauptzweck geforscht und entwickelt hat. Dem widerspricht der Umstand, dass die im Statut aufgeführten Forschungs- und Entwicklungsaufgaben nur neben anderen Aufgaben durch den Betrieb zu realisieren waren.

Die Entscheidung wird auch nicht dadurch zu Gunsten des Klägers beeinflusst, dass die Beklagte möglicherweise in vergleichbaren Fällen Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz festgestellt hat. Selbst bei gleicher Sachlage könnte der Kläger sich nicht darauf berufen. Denn auf eine rechtswidrige Verwaltungsentscheidung kann ein Dritter wegen der vorrangigen Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht (Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG) kein schutzwürdiges Vertrauen in dem Sinne gründen, dass bei gleicher Sachlage wiederum in gleicher Weise entschieden werden müsste. Einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht kennt die Rechtsordnung nicht (BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 1979 - 1 BvL 25/77 - BVerfGE 50, 142, 166).

B. Aus dem rechtswidrigen Feststellungsbescheid vom 17. September 1999, der entgegen den obigen Wertungen Zeiten und Entgelte festgestellt hat, folgt nicht, dass die Beklagte verpflichtet wäre, auch weitere Entgelte rechtswidrig zugunsten des Klägers festzustellen.

Denn Bindungswirkung entfaltet dieser bestandskräftige Bescheid nur im Hinblick auf die Zeiten und Entgelte, die in dem Bescheid festgestellt worden sind. Keine Bindungswirkung entfaltet der Bescheid hingegen im Hinblick auf die Frage der Anwendbarkeit des AAÜG, denn im Bescheid ist keine Ausführung dahingehend enthalten, dass das AAÜG anwendbar wäre. Es findet sich insbesondere kein ausdrücklicher Tenorpunkt des Bescheides, wonach das AAÜG anwendbar ist. Damit erwachsen nur die tatsächlich getroffenen Feststellungen in Bestandkraft. Aus der bloßen Anwendung von Vorschriften eines Gesetzes in der Begründung eines Verwaltungsakts kann nicht entnommen werden, dass der Bescheid eine eigenständige Feststellung im Sinne von § 31 Satz 1 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch – Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz – (SGB X) trifft (vgl. BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – juris).

Dieses Ergebnis folgt auch aus dem Sinn und Zweck des § 48 Abs 3 SGB X. Durch die Aussparungsregelung soll verhindert werden, dass die zu hohe Leistung, die durch irgendeinen Fehler entstanden ist, immer noch höher wird, das bestehende Unrecht also weiter wächst (BSG, Urteil vom 20. März 2007 – B 2 U 38/05 R – juris).

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe im Sinne von § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen. Insbesondere weicht der Senat nicht in entscheidungserheblicher Weise von der Rechtsprechung des BSG ab.