L 1 R 288/07

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Dessau vom 7. Juni 2007 wird zurückgewiesen.

Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch des Klägers auf Feststellungen der Beklagten nach dem Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) im Zusammenhang mit der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem.

Der 1945 geborene Kläger ist ausweislich der Urkunde der Ingenieurschule für Bauwesen L. vom Juli 1982 berechtigt, die Berufsbezeichnung Ingenieur für Hochbau zu führen. Er war von Juli 1982 bis zum 15. Mai 1990 als Bauleiter, Bereichsbauleiter und Produktionsingenieur beim VEB Bau- und Montagekombinat Chemie und vom 16. Mai 1990 bis zum 30. Juni 1990 als Abteilungsleiter Produktion im VEB Gebäudewirtschaft W. beschäftigt. Beiträge zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) entrichtete der Kläger seit dem 10. Mai 1976. Eine schriftliche Versorgungszusage erhielt er zur Zeit der DDR nicht.

Der Kläger beantragte bei der Beklagten am 23. Mai 2005, Zeiten der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz festzustellen. Mit Bescheid vom 5. Juli 2006 lehnte die Beklagte den Antrag mit der Begründung ab, der Kläger sei am 30. Juni 1990 nicht in einem volkseigenen Produk-tionsbetrieb oder einem gleichgestellten Betrieb beschäftigt gewesen. Mit dem am 2. August 2006 erhobenen Widerspruch wandte der Kläger ein, der VEB Gebäudewirtschaft W. habe Wohnungen verwaltet, diese instandgesetzt, aber auch mit Fernwärme versorgt. Deswegen sei er als Versorgungsbetrieb ein den produzierenden Betrieben gleichgestellter Betrieb gewesen. Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 26. September 2006 zurück und führte ergänzend aus, dass auch die Zuordnung des VEB Gebäudewirtschaft W. in der Systematik der Volkswirtschaftszweige der DDR bestätige, dass es sich nicht um einen Produktionsbetrieb gehandelt habe.

Daraufhin hat der Kläger am 25. Oktober 2006 Klage beim Sozialgericht Dessau (nunmehr Sozialgericht Dessau-Roßlau ( SG )) erhoben und sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren vertieft. Das SG hat betriebliche Unterlagen aus einem Berufungsverfahren beim Landessozialgericht Sachsen-Anhalt (L 1 RA 61/04) in Kopie jeweils an die Beteiligten übersandt. Mit Urteil vom 7. Juni 2007 hat das SG die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass es sich bei dem VEB Gebäudewirtschaft W. um einen Dienstleistungsbetrieb der Wohnungswirtschaft gehandelt habe, nicht jedoch um einen volkseigenen Produktionsbetrieb oder einen gleichgestellten Betrieb. Zur Begründung hat es sich u. a. auf eine Entscheidung des erkennenden Senats vom 13. Juli 2006 (L 1 RA 61/04) berufen.

Gegen das ihm am 19. Juni 2007 zugestellte Urteil hat der Kläger am 19. Juli 2007 Berufung beim Landessozialgericht Sachsen-Anhalt eingelegt und vorgetragen, dass der Betriebsteil Fernwärme des VEB Gebäudewirtschaft W. für sich gesehen so eigenständig gewesen sei, dass er durchaus auch als eigenständiger volkseigener Betrieb hätte existieren können. Dieser Betriebsteil sei den volkseigenen Produktionsbetrieben gleichgestellt. Der VEB Gebäudewirtschaft W. sei auch selbst ein Produktionsbetrieb gewesen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Dessau vom 7. Juni 2007 sowie den Bescheid der Beklagten vom 5. Juli 2006 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 26. September 2006 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Zeit vom 22. Juli 1982 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz sowie die in diesem Zeitraum erzielten Arbeitsentgelte festzustellen.

Die Beklagte verteidigt ihre Verwaltungsentscheidung sowie das Urteil des SG und beantragt,

die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Dessau vom 7. Juni 2007 zurückzuweisen.

Der Senat hat dem Kläger mitgeteilt, er habe in einem Parallelverfahren entschieden, dass der VEB Gebäudewirtschaft W. kein volkseigener Produktionsbetrieb und auch kein gleichgestellter Betrieb gewesen sei. Er hat ihm das Urteil vom 13. Juli 2006 (L 1 RA 61/04) in Kopie übersandt. Der Kläger ist darauf hingewiesen worden, dass der erkennende Senat der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur fiktiven Einbeziehung nicht folgt.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten haben vorgelegen und sind Gegenstand der Beratung gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte den Rechtstreit nach den Zustimmungserklärungen der Beteiligten gemäß den §§ 124 Abs. 2, 153 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

Die nach § 143 SGG statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Die Berufung ist unbegründet, weil die angefochtene Verwaltungsentscheidung rechtmäßig ist und den Kläger nicht im Sinne der §§ 157, 54 Abs. 2 Satz 1 SGG beschwert. Das SG hat die dagegen gerichtete Klage deshalb zu Recht abgewiesen.

Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass gem. § 8 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 und § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG Zugehörigkeitszeiten zu einem Zusatzversorgungssystem festgestellt werden. Er unterfällt nicht dem Geltungsbereich des § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG, weil er weder tatsächlich noch im Wege der Unterstellung der AVItech (Zusatzvorsorgungssystem Nr. 1 der Anlage 1 zum AAÜG) angehörte.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG gilt das Gesetz für Ansprüche und Anwartschaften, die aufgrund der Zugehörigkeit zu Zusatz- und Sonderversorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind. Der Kreis der potentiell vom AAÜG erfassten Personen umfasst diejenigen Personen, die entweder (1.) durch einen nach Art. 19 Einigungsvertrag (EVertr) bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder (2.) später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder (3.) nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen waren (BSG, Urteil vom 9. April 2002 - B 4 RA 31/01 R - SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 2, S. 11).

Der Kläger erfüllt keine dieser Voraussetzungen. Weder ist ihm von Organen der DDR eine Versorgung zugesagt worden, noch ist er aufgrund einer Rehabilitierungsentscheidung in ein Versorgungssystem einbezogen worden. Auch ein rechtsstaatswidriger Entzug einer Versorgungsanwartschaft hat in seinem Falle nicht stattgefunden.

Im Ergebnis kommt es nicht darauf an, dass der Senat nicht der Rechtsprechung des früheren 4. Senats des BSG folgt, wonach die Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auch im Wege der Unterstellung vorliegen kann (siehe unter I.), da auch die dafür vom BSG aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen (II.).

I.

Der Senat ist zum Einen nicht der Auffassung, dass das AAÜG den Kreis der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten" Personen erweitert und das Neueinbeziehungsverbot modifiziert hat (so aber BSG, Urteil vom 9. April 2002 - B 4 RA 31/01 R - SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 2, S. 12). Erst diese Annahme führt jedoch zu einer vom BSG behaupteten Ungleichbehandlung ("Wertungswiderspruch"), die durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG zu korrigieren sei. Zum Anderen ist der Senat der Ansicht, dass, wenn die Annahme des BSG tatsächlich zutreffen sollte und mit dem AAÜG der einbezogene Personenkreis erweitert worden ist, zumindest keine verfassungskonforme Auslegung erforderlich ist, da die behauptete Ungleichbehandlung zu rechtfertigen wäre. Im Übrigen hätte das BSG wegen des von ihm unterstellten "Wertungswiderspruchs" keine erweiternde Auslegung vornehmen dürfen, sondern eine konkrete Normenkontrolle an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) veranlassen müssen. Denn die vom BSG vorgenommene Rechtsfortbildung überschreitet nach Auffassung des erkennenden Senats die sich aus Art. 20 Abs. 2 und 3 GG ergebenden Grenzen der richterlichen Entscheidungsbefugnis, weil der eindeutige Wortlaut des § 1 Abs. 1 AAÜG die vom BSG vorgenommene Interpretation nicht hergibt. Es ist deshalb schon nicht möglich, die bei einem unklaren oder nicht eindeutigen Wortlaut heranzuziehenden einschlägigen Auslegungskriterien anzuwenden (BSG, Urteil vom 19. Februar 2009 - B 10 EG 1/08 R - juris, Rdnr. 19). Auch für eine richterliche Rechtsfortbildung im Wege der Analogie fehlt es - wie noch auszuführen sein wird - an der erforderlichen Regelungslücke.

In den Gesetzesmaterialien findet sich kein Hinweis dafür, dass durch das AAÜG außer den Personen, die durch einen nach Art. 19 EVertr bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen worden waren (BSG, Urteil vom 9. April 2002 - B 4 RA 31/01 R - a.a.O., S. 11), weitere Personen einbezogen werden sollten (siehe BTDrs. 12/405, S. 113, 146; BTDrs. 12/786, S. 139; II A, IV A; BTDrs. 12/826, S. 4, 5, 10, 11, 21). Vielmehr wird in den Gesetzesmaterialien immer auf den EVertr Bezug genommen. Zwar wird dann ausgeführt, dass die Einhaltung der Vorgaben des EVertr zu nicht sachgerechten und zu nicht nur sozialpolitisch unvertretbaren Ergebnissen führen müsste und sich deshalb die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung ergebe (BTDrs. 12/405, S. 113). Aus der weiteren Gesetzesbegründung ist jedoch ohne Schwierigkeiten ablesbar, dass sich diese Regelungen auf die Bereiche der Rentenberechnung, Leistungsbegrenzung, Abschmelzung laufender Leistungen, des Besitzschutzes bei der Neufeststellung von Leistungen, der Auszahlungen von Leistungen, eines Vorbehaltes der Einzelüberprüfung und der Kostenerstattung durch den Bund beziehen (a.a.O., S. 113, 114). Nicht angesprochen ist hingegen eine Ausweitung des erfassten Personenkreises. Auch bei der Begründung des § 1 AAÜG wird ausgeführt, dass diese Vorschrift den Geltungsbereich der nach dem EVertr vorgeschriebenen Überführung (und gerade keine darüber hinausgehende) festlegt (BTDrs. 12/405, S. 146).

Auch überzeugt den Senat nicht, dass aus dem Wortlaut von § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auf eine Modifizierung des Verbots der Neueinbeziehung zu schließen sei (BSG, Urteil vom 9. April 2002 - B 4 RA 31/01 R - a.a.O., S. 12). In den Gesetzesmaterialien findet sich nämlich kein Anhaltspunkt für die vom BSG vorgenommene Unterscheidung zwischen "Einbeziehung in ein Versorgungssystem" und der "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem". Der Gesetzgeber benutzt im Gegenteil auch zur Beschreibung des Personenkreises des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, der auch nach Ansicht des BSG konkret einbezogen war (BSG, a.a.O., S. 12), den Terminus "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem" (BTDrs. 12/826, S. 21) und nicht etwa "Einbeziehung in ein Versorgungssystem".

Der Gesetzgeber ging auch, soweit erkennbar, nicht davon aus, dass die in § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG angesprochene Personengruppe eine Erweiterung der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten" Personen darstellt. Ursprünglich war Satz 2 in der Gesetzesvorlage nicht enthalten (BTDrs. 12/405, S. 77). Erst in den Ausschussberatungen wurde dann die Anfügung des Satzes 2 empfohlen (BTDrs. 12/786, S. 139). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass diese Anfügung nur eine Klarstellung bedeute (BTDrs. 12/826, S. 21). Der Gesetzgeber nahm also an, dass diese Personengruppe ohnehin von Satz 1 und vom Überführungsauftrag des EVertr umfasst ist.

Auch mit einer verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG (über den Wortlaut hinaus) lässt sich ein Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung nicht begründen (so aber BSG, Urteil vom 9. April 2002 - B 4 RA 31/01 R - a.a.O., S. 12).

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist jedoch nicht jede Differenzierung ausgeschlossen. Das Grundrecht wird indes verletzt, wenn eine Gruppe von Rechtsanwendungsbetroffenen anders als eine andere behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (z.B. BVerfG, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - 1 BvR 1921/04 u. a. - juris, Rdnr. 36).

Für den Senat ist bereits nicht nachvollziehbar, weshalb das BSG der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, also der Personen, die irgendwann vor dem 30. Juni 1990 (aber nicht am 30. Juni 1990) konkret einbezogen waren (BSG, a.a.O.), die Personengruppe gegenüberstellt, die nie konkret einbezogen war, aber zumindest am 30. Juni 1990 nach den Regeln der Versorgungssysteme alle Voraussetzungen für die Einbeziehung an diesem Stichtag erfüllt hatte. Verfassungsrechtlich relevant ist nämlich nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem (z. B. BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 - 1 BvF 1/05 - juris, Rdnr. 89). Hier unterscheiden sich jedoch die Tatbestände in wesentlichen Gesichtspunkten. § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG knüpft nämlich an ein in der Vergangenheit verliehenes Versorgungsprivileg an, welches ein Bedürfnis nach der im AAÜG vorgesehenen Sonderprüfung der Rentenwirksamkeit erzielter Arbeitsentgelte anzeigt. Bei Personen, die nie in ein Zusatzversorgungssystem einbezogen waren, besteht ein solches Bedürfnis hingegen nicht.

Richtiger wäre es nach Ansicht des Senats ohnehin, der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG als Vergleichsgruppe die Personen gegenüberzustellen, die nicht konkret einbezogen waren, irgendwann vor dem - aber nicht am - 30. Juni 1990 jedoch alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatten.

Das Bundesverfassungsgericht führt zum Vergleich dieser Personengruppen aus (Beschluss vom 26. Oktober 2005, a.a.O., Rdnr. 45):

"Der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfasste Personenkreis hat seine Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem als Folge eines Ausscheidens vor dem Leistungsfall verloren. Es bestanden also zunächst nach dem Recht der Deutschen Demokratischen Republik rechtlich gesicherte Anwartschaften. Diese wollte der gesamtdeutsche Gesetzgeber erhalten (vgl. BTDrs. 12/826, S. 21). Der hier in Frage stehende Personenkreis (gemeint ist der Personenkreis, der irgendwann vor dem 30. Juni 1990, aber nicht am 30. Juni 1990 alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatte) hatte dagegen solche Rechtspositionen im Recht der Deutschen Demokratischen Republik zu keinem Zeitpunkt inne. Für eine rechtlich gesicherte Verbesserung der Altersversorgung über die Leistungen der Sozialpflichtversicherung hinaus stand dem betroffenen Personenkreis im Rentenrecht der Deutschen Demokratischen Republik der Beitritt zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung offen, war dort allerdings - anders als in vielen Systemen der Zusatzversorgung - mit eigenen Beitragsleistungen verbunden. Es bestand daher keine verfassungsrechtliche Verpflichtung der gesamtdeutschen Gesetzgebung und Rechtsprechung, diesen Personenkreis den durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG begünstigten Personen gleichzustellen und insoweit die Grundentscheidung des Gesetzgebers abzuschwächen, eine Einbeziehung von Sozialpflichtversicherten in die Zusatzversorgungssysteme über den 30. Juni 1990 hinaus im Interesse einer schnellen Herbeiführung der rentenrechtlichen Renteneinheit zu untersagen."

Die gleichen Überlegungen gelten für einen Vergleich zwischen den von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG betroffenen Personen und denjenigen, die nach der Rechtsprechung des BSG vom fiktiven Anspruch profitieren sollen. Auch die fiktiv in den Anwendungsbereich des AAÜG Einbezogenen hatten zu Zeiten der DDR keine Rechtsposition inne, die ihnen einen Zugang zu einer zusätzlichen Altersversorgung aus einem Zusatzversorgungssystem ermöglicht hätte. Auch ihnen stand die Möglichkeit offen, der Freiwilligen Zusatzrentenversicherung beizutreten. Diese Punkte lässt das BVerfG genügen, um eine Ungleichbehandlung mit den von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen zu rechtfertigen. Dasselbe muss dann auch bei einem Vergleich der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen und den Personen gelten, die am 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für die Einbeziehung in ein Zusatzversorgungssystem erfüllt hatten.

Aus diesen Gründen liegt auch keine Gesetzeslücke vor, die möglicherweise im Wege einer Analogie zu schließen gewesen wäre.

Im Übrigen hat auch die Bundesregierung mehrfach betont, dass das AAÜG nach dem ursprünglichen Willen des Gesetzgebers nur anwendbar sein sollte, wenn eine ausdrückliche Versorgungszusage vorliegt (Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage, BTDrs. 16/11127 vom 28. November 2008; Antwort des Staatssekretärs im Bundesministerium für Arbeit und Soziales Franz-Josef Lersch-Mense auf eine Frage der Abgeordneten Dr. Martina Bunge, BTDrs. 16/13916 vom 21. August 2009). Sie hat darauf hingewiesen, dass Verdienste oberhalb von 600 Mark für Beschäftigungszeiten ab März 1971 ohne Versorgungszusage wie bei allen übrigen Versicherten, die keinem Zusatz- oder Sonderversorgungssystem angehört haben, nur bei entsprechenden Beitragszahlungen zur FZR rentenrechtlich hätten berücksichtigt werden können. Dieser Hinweis der Bundesregierung auf die FZR ähnelt der soeben dargestellten Argumentation des Bundesverfassungsgerichts.

II.

Nach der Rechtsprechung des früheren 4. Senats des BSG hängt der Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung im hier allein in Frage kommenden Fall gemäß § 1 der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (GBl. I S. 844, VO-AVItech) i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur VO-AVItech (GBl. I S. 487, 2. DB) von drei Voraussetzungen ab, die alle zugleich vorliegen müssen. Generell war dieses Versorgungssystem eingerichtet für (1.) Personen, die berechtigt waren, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung) und (2.) die entsprechende Tätigkeit tatsächlich ausgeübt haben (sachliche Voraussetzung), und zwar (3.) in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens oder einem gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

Nach der Rechtsprechung des BSG müssen diese drei Voraussetzungen, damit das AAÜG überhaupt anwendbar ist, am 30. Juni 1990 vorgelegen haben.

Bei Beachtung dieser Voraussetzungen hatte der Kläger am 1. August 1991 (dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG) keinen fiktiven Anspruch auf Einbeziehung in das Versorgungssystem der AVItech, da die betriebliche Voraussetzung nicht erfüllt ist. Der Kläger war nämlich am 30. Juni 1990 nicht in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens beschäftigt. Eine Versorgungsanwartschaft konnte nur bei einer Beschäftigung in einem volkseigenen Produktionsbetrieb in der Industrie oder im Bauwesen (oder in einem gleichgestellten Betrieb) erworben werden (BSG, Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 10/02 R - SozR 3–8570 § 1 Nr. 5, S. 30).

Der Begriff des Produktionsbetriebes erfasst nach der Rechtsprechung des BSG nur solche Betriebe, die Sachgüter im Hauptzweck industriell (d. h. serienmäßig wiederkehrend: BSG, Urteil vom 18. Dezember 2003 - B 4 RA 14/03 R - juris) fertigen. Der Betrieb musste auf die industrielle Fertigung, Fabrikation, Herstellung bzw. Produktion von Sachgütern ausgerichtet gewesen sein (BSG, Urteil vom 9. April 2002 - B 4 RA 41/01 R - SozR 3–8570 § 1 Nr. 6 S. 47; Urteil vom 27. Juli 2004 - B 4 RA 11/04 R - juris). Die zum Ausdruck kommende industriepolitische Konzeption beruhte danach auf der Rationalisierung der Fertigungskosten durch Massenproduktion (BSG, Urteil vom 9. April 2002 - B 4 RA 41/01 R - SozR 3–8570 § 1 Nr. 6 S. 47; Urteil vom 27. Juli 2004 - B 4 RA 11/04 R - juris). Die Bedeutung hauptsächlich industrieller Massenfertigung und der damit verbundenen Begriffsbildung in der Wirtschaft der DDR hat das BSG unter Darstellung der Wirtschaftsgeschichte zur Zeit des Erlasses der maßgeblichen Versorgungsnormen herausgearbeitet (BSG, Urteil vom 9. April 2002 - B 4 RA 41/01 R - SozR 3–8570 § 1 Nr. 6 S. 46 f.). Im Bereich des Bauwesens erfasst der Begriff des Produktionsbetriebes nur solche Betriebe, deren Hauptzweck in der Massenproduktion von Bauwerken liegt, die dabei standardisierte Produkte massenhaft ausstoßen und eine komplette Serienfertigung von gleichartigen Bauwerken zum Gegenstand haben (BSG, Urteil vom 8. Juni 2004 - B 4 RA 57/03 R - SozR 4–8570 § 1 Nr. 3 S. 20 f.). Die Zuordnung eines bestimmten VEB zur industriellen Produktion bzw. zum Bauwesen hängt entscheidend davon ab, welche Aufgabe dem VEB das Gepräge gegeben hat (vgl. BSG, Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 10/02 R - SozR 3–8570 § 1 Nr. 5 S. 34 f).

Vor diesem Maßstab war der VEB Gebäudewirtschaft W. kein volkseigener Produktionsbetrieb (Urteile des erkennenden Senats vom 13. Juli 2006 - L 1 RA 61/04 - und vom 18. Oktober 2006 - L 1 RA 259/04 -).

Die vom VEB Gebäudewirtschaft W. erbrachten Bauleistungen bestanden nicht in der eigenen Errichtung von Bauwerken. Nach der Auskunft der Wohnungs- und Baugesellschaft mbH vom 21. März 2003 handelte es sich bei der eigenen Bautätigkeit nur um Baureparaturen, zu denen auch Modernisierung sowie Um- und Ausbau zählten. Dies bestätigen sowohl der Vortrag des Klägers, wonach der Betrieb als Versorgungsbetrieb einzuordnen sei, als auch die Mitteilungen der Wohnungs- und Baugesellschaft mbH vom 21. März 2003 und vom 27. Januar 2005 zum Personaleinsatz. Hiernach waren Mitte 1990 von insgesamt 231 Beschäftigten nur 90 Beschäftigte im Baubereich tätig.

Der VEB Gebäudewirtschaft W. war auch kein gleichgestellter Betrieb im Sinne von § 1 Abs. 2 der 2. DB. Die in dieser Vorschrift enthaltene Aufzählung ist abschließend (BSG, Urteil vom 9. April 2002 - B 4 RA 41/01 R - SozR 3-8570 § 1 Nr. 6). Der VEB Gebäudewirtschaft W. ist insbesondere kein "Versorgungsbetrieb (Gas, Wasser, Energie)", weil auch die Energieversorgung dem Betrieb nicht das Gepräge gab.

Gegenstand der Prüfung ist der gesamte VEB Gebäudewirtschaft W. und nicht dessen mit der Wärme- und Warmwasserversorgung befasster Teilbetrieb. Bei dem mit Versorgungsbetrieb gemeinten Begriff der 2. DB muss es sich um eine rechtlich selbständige Einrichtung handeln; Teilgliederungen von Betrieben kommen nicht in Betracht. Es kann nämlich nur eine Einrichtung sein, die selbst der Verpflichtung aus § 4 Abs. 1 der VO-AVItech unterliegen kann, Beiträge für die Zusatzversorgung aufzubringen (für die gleichgestellte Einrichtung Forschungsinstitut im Ergebnis ebenso BSG, Urteil vom 26. Oktober 2004 - B 4 RA 40/04 R - SozR 4-8570 § 5 Nr. 5 Rdnr. 19).

In der Gesamtschau handelte es sich beim VEB Gebäudewirtschaft W. um einen Dienstleistungsbetrieb der Wohnungswirtschaft und jedenfalls nicht um einen Energieversorgungsbetrieb. Dies leitet das Gericht insbesondere aus der Verteilung der Mitarbeiter auf die verschiedenen Tätigkeitsbereiche des Betriebes ab. Die Zahl der Mitarbeiter im Bereich Wärmeversorgung belief sich nach den Auskünften der Wohnungs- und Baugesellschaft mbH im Jahre 1990 auf deutlich weniger als die Hälfte, nämlich 86 von 231. Diese Prägung des Betriebes spiegelte sich auch in der Außenwirkung des VEB Gebäudewirtschaft W. wider. Aus der Sicht der Kunden (insbesondere der Mieter) war die Tätigkeit des Betriebes ebenfalls nicht durch die Energieversorgung, sondern durch die Verwaltung von Wohnungen geprägt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, weil der Senat nicht in entscheidungserheblicher Weise von der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts abweicht.