L 4 KR 2066/09

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 28. Januar 2009 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten auch des Berufungsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Klägerin in der Zeit ab 01. Oktober 2003 bei der Beigeladenen zu 1) gesamtsozialversicherungspflichtig beschäftigt ist.

Die am 1966 geborene Klägerin ist gelernte Bürokauffrau und war nach ihrer Ausbildung und einem unbezahlten Praktikum bei einer Sanitärfirma zunächst als Verwaltungsangestellte und sodann bis 30. Juni 1989 in einem Versandhaus als Sachbearbeiterin beschäftigt. Seit 07. Dezember 1990 ist sie mit dem am 1963 geborenen E. R. (E.R.) verheiratet, lebt mit diesem im Güterstand der Zugewinngemeinschaft und ist Mutter dreier 1993, 1996 und 1998 geborener Kinder.

E.R. ist gelernter Gas- und Wasserinstallateur. Nach dem erfolgreichen Besuch der Meisterschule und Ableistung des Wehrersatzdienstes war er ab 1987 in der von seinem Vater im Jahr 1956 gegründeten Heizungsfirma beschäftigt. Zum 01. April 1989 übernahm E.R. die Firma seines Vaters als Einzelfirma. Seither ist nach ihren Angaben auch die Klägerin in der Firma tätig. Mit notariellem Vertrag (Gesellschaftsvertrag) vom 21. Januar 2003 gründete E.R. die Beigeladene zu 1) mit einem Stammkapital von EUR 25.000,00. Er wurde ihr alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer (Geschäftsführervertrag vom 29. Januar 2003). Gegenstand des Unternehmens der Beigeladenen zu 1) ist die handwerksmäßige Durchführung von Flaschner-, Sanitär- und Heizungsarbeiten sowie aller damit zusammenhängender Arbeiten. Gleichzeitig gründete E.R. die Verpachtungs-Einzelfirma E. R., in deren Betriebsvermögen sich die Betriebsstätte der Beigeladenen zu 1) befindet. Zusammen mit E.R. räumte die Klägerin der B. W. Bank EG Grundschulden in Höhe von zuletzt EUR 296.549,29 zur Sicherung von Bankkrediten und Bürgschaften des E.R. ein (Grundschuld-Zweckerklärung vom 07. Juli 2003) und erbrachte nach ihren Angaben in der Zeit von Oktober 1996 bis Mai 2002 private Einlagen auf das Geschäftskonto in Höhe von ca. EUR 76.000,00. Die Klägerin hat ausweislich der Bescheinigung der B. W. Bank EG vom 26. Februar 2008 unbeschränkte Kontovollmacht und kann über das der Beigeladenen zu 1) eingeräumte Kreditlimit von EUR 70.000,00 und über das Kreditlimit der E.R. Einzelfirma in Höhe von EUR 80.000,00 ohne Volumenbeschränkung verfügen.

Die Klägerin war und ist bei der Beklagten krankenversichert. Sie wurde von der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 1), der damaligen Einzelfirma, bei der Beklagten ab 01. Juli 1989 als gesamtsozialversicherungspflichtig beschäftigte Angestellte angemeldet. Es wurden und werden Gesamtsozialversicherungsbeiträge zur Renten-, Arbeitslosen-, Kranken- und Pflegeversicherung abgeführt.

Am 17. November 2004 ging bei der Beklagten zusammen mit einer Eintragungsnachricht des Handelsregisters des Amtsgerichts R. vom 07. April 2003 über die Eintragung der Beigeladenen zu 1) und Kopien der Grundschulden-Zweckerklärungen sowie dem formularmäßigen Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnis zwischen Angehörigen der Antrag der Klägerin auf Feststellung ihres Versichertenstatus ein. In dem Feststellungsbogen gab sie an, sie sei seit 01. Juli 1989 als Bürokauffrau beschäftigt. Sie arbeite im Betrieb fünf Tage die Woche. Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit betrage 37,5 Stunden. Die Arbeitszeit könne sie nach Belieben einteilen. Ihr regelmäßiges monatliches Arbeitsentgelt belaufe sich auf EUR 1.940,00 brutto. Sie verrichte alle anfallenden kaufmännischen Tätigkeiten. Dies umfasse z.B. die Rechnungstellung, Buchführung, Steuerablagen, Personalwesen, Ladengeschäft und zum Teil Geschäftsabschlüsse in Eigenregie. Sie verrichte ihre Tätigkeiten nicht aufgrund einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung. An Weisungen des Betriebsinhabers sei sie nicht gebunden. Sie könne ihre Tätigkeit frei bestimmen und gestalten und wirke bei der Führung des Betriebs mit. Ihre Mitarbeit sei durch ein gleichberechtigtes Nebeneinander zum Betriebsinhaber geprägt. Die Frage, ob ein Urlaubsanspruch und/oder eine Kündigungsfrist vereinbart sei, verneinte sie. Bei Arbeitsunfähigkeit werde das Arbeitsentgelt fortgezahlt. Das Arbeitsentgelt entspreche auch dem tariflichen bzw. dem ortsüblichen Lohn/Gehalt. Das Arbeitsentgelt werde regelmäßig auf ihr privates Bank-/Girokonto überwiesen. Außerdem erhalte sie Weihnachts- und Urlaubsgeld. Vom Arbeitsentgelt werde Lohnsteuer entrichtet. Das Arbeitsentgelt werde auch als Betriebsausgabe gebucht.

Auf einen von der Klägerin im Februar 2005 bei der Beigeladenen zu 2) gestellten Antrag auf Feststellung ihres (der Klägerin) Status verwies diese die Klägerin an die zuständige Einzugsstelle (Schreiben vom 28. Februar 2005).

Mit Bescheid vom 22. Juli 2005 stellte die Beklagte fest, dass die Klägerin in der von ihr verrichteten Tätigkeit seit dem 01. Oktober 2003 zu allen Zweigen der Sozialversicherung versicherungspflichtig sei, da die Beschäftigung bei einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von ca. 37,5 Stunden gegen ein Arbeitsentgelt von monatlich EUR 1.940,00 ausgeübt werde.

Ihren dagegen erhobenen Widerspruch begründete die Klägerin unter Vorlage eines Jahreskontos der Beigeladenen zu 1) vom 26. Juli 2005 ergänzend mit den von ihr geleisteten Bürgschaften und der Tatsache, dass sie privates Geld der Beigeladenen zu 1) als Darlehen zur Verfügung gestellt habe. Sie habe auch keineswegs eine normale 37,5-Stunden-Woche, sondern entscheide selbst, ob sie bei entsprechendem Bedarf kürzer oder länger arbeite. Darüber hinaus sei sie auch verantwortlich für das Personal. Sämtliche Lehrlinge seien von ihr ausgesucht und eingestellt worden. Beim erfolgten Geschäftsneubau seien die meisten Kreditgespräche mit der B. W. Bank mit ihr geführt worden. Sie leiste deshalb mehr als ein fremder Angestellter und sei somit auch nicht versicherungspflichtig.

Mit Schreiben vom 06. September 2005 bat die Beklagte die Deutsche Rentenversicherung Baden-Württemberg (damals Landesversicherungsanstalt Baden-Württemberg) um Abstimmung hinsichtlich der versicherungsrechtlichen Beurteilung, worauf sich diese unter dem 20. September 2005 dahingehend äußerte, dass sie die Entscheidung der Beklagten teile.

Mit Widerspruchsbescheid vom 02. Januar 2006 wies hierauf die bei der Beklagten gebildete Widerspruchsstelle den Widerspruch zurück. Die Klägerin bestätige in ihrem Widerspruch die wöchentliche Arbeitszeit von 37,5 Stunden. Dass sie entsprechend den Bedürfnissen einmal mehr oder einmal weniger Stunden erbringe, sei nichts Ungewöhnliches gegenüber den heute auf dem Arbeitsmarkt allgemein herrschenden Bedingungen. Von einer Eingliederung in den Betrieb sei auszugehen. Im Hinblick auf eine selbstständige Tätigkeit fehle es sowohl am eigenen Unternehmerrisiko als auch an einer eigenen Betriebsstätte. Die Übernahme von Bürgschaften bzw. Darlehen seien zwar Indizien für eine selbstständige Tätigkeit, schlössen jedoch ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nicht aus. Die besonderen Voraussetzungen einer Familien-GmbH oder von Gesellschaften, in denen familienhafte Bindungen zu Mehrheitsgesellschaftern bestünden, lägen bei der Klägerin nicht vor, da sie zum einen weder am Kapital der Gesellschaft beteiligt noch zur im Handelsregister eintragungspflichtigen Geschäftsführerin bestellt sei.

Hiergegen erhob die Klägerin am 02. Februar 2006 Klage zum Sozialgericht Konstanz (SG). Sie trug vor, die Beklagte habe die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse unzutreffend bewertet. Sie habe nicht berücksichtigt, dass zwischen ihr und E.R. eine Arbeitsteilung bestehe, und zwar insofern, als E.R. für den technischen Bereich verantwortlich sei und sie (die Klägerin) im gesamten kaufmännischen Bereich und in der Verwaltung selbstständig und eigenverantwortlich handele. Auch die Personalangelegenheiten würden durch sie selbstständig und eigenverantwortlich abgewickelt. Insbesondere obliege ihr die Auswahl, Einstellung und auch Entlassung der Auszubildenden. Eine persönliche Abhängigkeit ihrerseits vom (rechtlich) Arbeitgeber bestehe faktisch nicht. Es liege kein Weisungsrecht, weder im Bezug auf Zeit, Dauer noch auf Art und Ort der Tätigkeit vor. Sie komme zwar durchschnittlich auf 37 bis 40 Stunden in der Woche. Sie entscheide aber selbstständig und eigenverantwortlich, wann sie ihre Tätigkeit ausübe. Oft sei sie auch samstags und sonntags tätig. Hinzu komme, dass sie mit ihrem gesamten Privatvermögen hafte und dieses als Sicherheit zur Abdeckung der Verbindlichkeiten hingegeben habe. Damit trage sie das gleiche Unternehmerrisiko wie E.R. als Gesellschafter und Geschäftsführer. Andererseits sei sie über den gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft auch an den Unternehmenschancen beteiligt. Aus der Abführung von Beiträgen folge keineswegs die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Sozialversicherung. Sämtliche Betriebserweiterungen seit 1989 seien durch sie und E.R. gemeinsam entschieden und umgesetzt worden. Die familiäre Komponente des gemeinsamen betrieblichen Engagements habe zu einer vollständigen Gleichlagerung der beiderseitigen Interessen geführt. Dies sei auch durch ihren erheblichen finanziellen Einsatz über die Jahre besonders deutlich geworden. Der der abhängigen und damit versicherungs- und beitragspflichtigen Beschäftigung wesenseigene Arbeitgeber-Arbeitnehmer-typische Interessengegensatz sei hier nicht erkennbar und auch nicht existent. Sie nehme regelmäßig auch nur wenige Tage Urlaub im Jahr. Auch dass kein schriftlicher Arbeitsvertrag abgefasst worden sei, mache deutlich, dass hier keine gegensätzlichen Interessenlagen vorlägen. Die tatsächlichen Verhältnisse belegten, dass sie nicht abhängig beschäftigt sei. Die steuerliche Behandlung ihres Arbeitsentgelts habe keine brauchbare Indizwirkung für die Sozialversicherungspflicht, da Steuer- und Sozialversicherungsrecht nicht deckungsgleich seien. Zur Sozialversicherung sei sie gemeldet worden, da sie irgendwo hätte abgesichert sein müssen. Ergänzend legte die Klägerin die von ihr und E.R. am 14. Juli 1994 zur Grundschuldbesicherung betrieblich bedingter Bürgschaftsverpflichtungen des Kreditinstituts über DM 150.000,00 abgegebene Zweckerklärung, die Bestätigung der B. W. Bank vom 26. Februar 2008 und eine handschriftliche Übersicht zu ihren privaten Einlagen auf das Geschäftskonto des Betriebs in der Zeit von Oktober 1996 bis Mai 2002 in Höhe von rund DM 150.000,00, ergänzt um einen Sparbuchauszug und beispielhafte Kontoauszüge vor.

Die Beklagte trat der Klage entgegen und verwies auf die Regelung einer wöchentlichen Arbeitszeit, eines festen Arbeitsentgeltes, die Bezahlung von Weihnachts- und Urlaubsgeld sowie Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und die steuerrechtliche Behandlung des Arbeitsentgeltes. Am Kapital der Beigeladenen zu 1) sei die Klägerin in keiner Weise beteiligt. Aus gesellschaftrechtlicher Hinsicht sei die Klägerin dem Weisungsrecht des E.R. als Gesellschafter/Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1) unterworfen. Gesellschaftsrechtlich gesehen habe sie keinerlei Einflussmöglichkeiten auf den Betrieb der Beigeladenen zu 1). Dass die Klägerin ihr gesamtes Privatvermögen als Sicherheit hingegeben habe, rechtfertige ebenfalls keine abweichende Beurteilung. Denn diese Mithaftung betreffe lediglich E.R., nicht jedoch die Beigeladene zu 1) als Arbeitgeberin. Gleiches gelte für die angebliche Beteiligung am Unternehmerrisiko aufgrund des gesetzlichen Güterstands der Zugewinngemeinschaft. Die Klägerin trage kein eigenes wesentliches Unternehmerrisiko. Sie sei nicht am Gewinn der Beigeladenen zu 1) beteiligt. Verluste würden sich nicht auf ihr monatliches Einkommen auswirken. Sie halte weder einen Gesellschaftsanteil noch sei sie zur Geschäftsführerin bestellt.

Durch Beschluss vom 09. Februar 2007 lud das SG die R. GmbH (Beigeladene zu 1), die Deutsche Rentenversicherung Bund (Beigeladene zu 2), die Bundesagentur für Arbeit (Beigeladene zu 3) und die Innungskrankenkasse Baden-Württemberg und Hessen-Pflegekasse - (Beigeladene zu 4) zum Verfahren bei.

Von den Beigeladenen äußerte sich nur die Beigeladene zu 2). Sie schloss sich dem Vorbringen und dem Antrag der Beklagten an.

Mit Urteil vom 28. Januar 2009 wies das SG die Klage ab. Zur Begründung führte es aus, zwar könne kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass die Klägerin im Unternehmen weitaus selbständiger habe agieren dürfen und agiert habe, als die im Feststellungsbogen verwendete Bezeichnung "Bürokauffrau" vermuten lasse. Es sei aber auch nicht zu übersehen, dass dieser Freiraum auf den kaufmännischen Bereich im weiteren Sinne beschränkt sei. Dies sei nicht mit selbstständiger weisungsfreier Tätigkeit gleichzusetzen. Insoweit unterscheide sich die Klägerin nicht von einer leitenden Angestellten, die das besondere Vertrauen des Betriebsinhabers genieße, ohne deswegen selbstständig zu sein. Die von Beginn an praktizierte Arbeitsteilung zwischen den Eheleuten ändere nichts an der Tatsache, dass das Unternehmen das Unternehmen des E.R. gewesen sei und weiterhin sei und dass dieser als Branchenkenner von der Klägerin nicht dominiert werden könne. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Eheleute im Hinblick auf die Beigeladene zu 1) sich einem gemeinsamen Ziel, dem "Wohlergehen des Unternehmens" verpflichtet fühlten. Dies setze keine Selbstständigkeit des mitarbeitenden Ehegatten voraus. E.R. habe sich des aus seiner Stellung als Gesellschafter-Geschäftsführer fließenden Weisungsrechts zu keiner Zeit begeben. Dies ergebe sich aus dem Umstand, dass die Eheleute die ursprüngliche Konstruktion ihres Zusammenwirkens auch nach Änderung der Rechtsform, in der der Betrieb geführt werde, unangetastet gelassen hätten. Die Klägerin habe noch nicht einmal die einem Fremdgeschäftsführer vergleichbare Stellung. Auch bei Geschäftsführern, die mit den Gesellschaftern familiär verbunden seien, sei Sozialversicherungspflicht nur unter besonderen Umständen zu verneinen. Davon könne im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Klägerin hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung ihrer Arbeit keine Vorgaben gemacht würden. Ohne solche Freiheiten könne häufig auch ein leitender Angestellter nicht sinnvoll arbeiten. Schließlich trage die Klägerin auch kein Unternehmerrisiko. Dass sie als Ehefrau am Wohlergehen der Firma des E.R. ein gesteigertes Interesse habe, liege auf der Hand. Unter diesem Blickwinkel sei auch ihre Mithaftung für Kredite sowie der Umstand zu sehen, dass sie nach ihren Angaben private Einlagen auf das Geschäftskonto der Beigeladenen zu 1) erbracht habe.

Gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 14. April 2009 gegen Empfangsbekenntnis zugestellte Urteil hat die Klägerin am 04. Mai 2009 Berufung eingelegt. Sie wiederholt ihr bisheriges Vorbringen und weist ergänzend noch einmal darauf hin, dass es in ihrem Fall an dem faktischen Weisungsrecht respektive daran, dass sie einem solchen Weisungsrecht auch unterliege, fehle. Auch eine Eingliederung im Rechtssinne lasse sich hier nicht erkennen. Sie und E.R. handelten gemeinsam. Es bestehe auch eine klare Absprache der Gestalt, dass wesentliche Entscheidungen gegen ihren Willen nicht getroffen würden. Damit habe sie ein eigenes durchgreifliches Vetorecht, welches sie auch aus formalrechtlicher Sicht gegenüber E.R. unabhängig stelle. Abgesehen davon, dass es damit auf ein unternehmerisches Risiko ihrerseits gar nicht mehr ankomme, trage sie aufgrund ihres finanziellen/wirtschaftlichen Engagements auch ein solches. Die Klägerin hat ihre Lohn/Gehaltsabrechnung für die Monate September 2002 bis November 2002, Januar 2003 bis Dezember 2003 sowie April 2009, den Bescheid der Landesversicherungsanstalt Baden-Württemberg vom 27. Oktober 2003 über die durchgeführte Betriebsprüfung, Einkommenssteuerbescheide für die Jahre 2002 bis 2004, Arbeitszeugnisse, den Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen zu 1) sowie den Geschäftsführervertrag des E.R. vom 29. Januar 2003 vorgelegt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 28. Januar 2009 aufzuheben und unter Aufhebung des Bescheides vom 22. Juli 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 02. Januar 2006 festzustellen, dass sie seit 01. Oktober 2003 bei der Beigeladenen zu 1) nicht versicherungspflichtig beschäftigt ist.

Die Beklagte, die Beigeladene zu 2) und die Beigeladene zu 4) beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält das angegriffene Urteil für zutreffend. Ergänzend führt sie aus, es möge zwar zutreffend sein, dass die Klägerin an gegebenenfalls wichtigen Entscheidungen mitwirke. Dies beruhe jedoch ausschließlich auf dem Wohlwollen des E.R., nicht aber auf ihrer Rechtsmacht oder Unersetzlichkeit, etwa aufgrund überlegener Kenntnisse bezogen auf das Tätigkeitsfeld der Beigeladenen zu 1). Im Konfliktfall könnte sich E.R. ohne Weiteres gegen ihre abweichende Auffassung durchsetzen. Die Arbeit der Klägerin könnte auch von einer externen Angestellten verrichtet werden. Hinsichtlich des Gehalts und der Lohnfortzahlung würden keine Ausnahmen zugunsten oder Ungunsten der Klägerin gegenüber sonstigen Angestellten gemacht. Auch aus den Angaben der Klägerin selbst ergebe sich nicht der behauptete Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen. Soweit "zum Teil Geschäfte in Eigenregie abgeschlossen" worden sein sollten, mangele es an entsprechender Konkretisierung. Aus der tatsächlichen Beitragsabführung trete eine Selbsteinschätzung des sozialversicherungsrechtlichen Status hervor, die das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses zumindest unterstreiche. Wenn die Klägerin (nachrangig) im Hinblick auf die gewährten Darlehen bzw. Bürgschaften in Anspruch genommen werde, könne sie entsprechende Regressansprüche geltend machen. Hinzu komme, dass das Unternehmerrisiko auf exakt nur diesen Betrag beschränkt sei. Der Umstand der Bürgschaft sowie der Darlehensvergabe sei daher nicht so schwerwiegend, dass dies für sich allein die Annahme einer unternehmerischen Tätigkeit bei ansonsten fehlendem Unternehmerrisiko begründe. Haftungsrechtlich sei die Klägerin unverändert als Arbeitnehmerin anzusehen, gegen die weder (andere) Banken noch Lieferanten erfolgreich aus eventuell gescheiterter Geschäftstätigkeit der Beigeladenen zu 1) Ansprüche geltend machen könnten. Die Klägerin habe in den Jahren 2003 bis 2010 Leistungen der Krankenkasse in Anspruch genommen.

Die Beigeladene zu 2) hat einen Versicherungsverlauf der Klägerin, die Deutsche Rentenversicherung Baden-Württemberg einen Versicherungsverlauf des E.R. vorgelegt.

Zur weiteren Darstellung wird auf den Inhalt der Berufungsakten, der Klageakten und der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die nach den §§ 143, 151 Abs.1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist zulässig und insbesondere statthaft im Sinne des § 144 Abs. 1 Satz 1 SGG. Denn die Klage betrifft weder eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung noch einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt. Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen, da der Bescheid vom 22. Juli 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 02. Januar 2006 rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt. Die Beklagte hat zutreffend festgestellt, dass die Klägerin auch seit dem 01. Oktober 2003 bei der Beigeladenen zu 1) eine abhängige Beschäftigung ausübt und deshalb in allen Zweigen der Sozialversicherungspflicht unterliegt.

1. Die Beklagte war zum Erlass des angegriffenen Bescheids berechtigt.

Nach § 28h Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) entscheidet die Einzugsstelle über die Versicherungspflicht und die Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Die zuständige Einzugsstelle ist nach § 28i Satz 1 SGB IV die Krankenkasse, von der die Krankenversicherung des Betroffenen durchgeführt wird. Die Klägerin war während des gesamten hier streitigen Zeitraums seit Oktober 2003 Mitglied der beklagten Krankenkasse. Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag wurde auch an diese abgeführt. Nachdem die Beklagte auf entsprechende Anfrage der Klägerin ein Verwaltungsverfahren zur Feststellung der Sozialversicherungspflicht eingeleitet hat, scheidet das Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV aus, für das die Beigeladene zu 2) zuständig wäre, und dessen Durchführung die Beigeladene zu 2) im Übrigen abgelehnt hatte. Deren Zuständigkeit, die eine solche der Beklagten ausschlösse, ergibt sich hier auch noch nicht aus § 7a Abs. 1 Satz 2 SGB IV, eingefügt mit Wirkung vom 01. Januar 2005 durch Art. 4 Nr. 3 des Vierten Gesetzes für Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2954). Nach dieser Bestimmung hat die Einzugsstelle einen Antrag nach Satz 1 zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a SGB IV) ergibt, dass der Beschäftigte Angehöriger des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist. Angaben über den Ehegattenstatus eines gemeldeten Beschäftigten müssen die Meldungen der Arbeitgeber nach § 28h Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Buchst. d SGB IV, eingefügt mit Wirkung vom 30. März 2005 durch Art.1 Nr. 6 Buchst. d des Gesetzes zur Vereinfachung der Verwaltungsverfahren im Sozialrecht (Verwaltungsvereinfachungsgesetz) vom 21. März 2005 (BGBl. I S. 818), enthalten. Das obligatorische Statusfeststellungsverfahren ist bei Ehegatten jedoch erst für solche Tätigkeiten durchzuführen, die erstmals nach dem 30. März 2005 aufgenommen worden sind (vgl. Marschner in Kreikebohm, Kommentar zum SGB IV, § 71 RdNr. 3; Lüdtke in LPK-SGB IV, § 7a RdNr. 11). In den Fällen, in denen die Tätigkeit bereits zuvor ausgeübt worden war, verbleibt es bei der Zuständigkeit der Einzugsstelle nach § 28a Abs. 2 SGB IV. Die Klägerin war bereits vor dem 30. März 2005 für die Beigeladene zu 1) tätig, nämlich seit 01. Oktober 2003.

2. Versicherungspflichtig sind in der Krankenversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V), in der Rentenversicherung nach § 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI), in der Arbeitslosenversicherung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) sowie in der Pflegeversicherung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Personen. Beschäftigung ist nach § 7 Abs. 1 SGB IV die nicht selbstständige Tätigkeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft sowie die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit Bundesverfassungsgericht [BVerfG] SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (vgl. BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 7 Rdnr.16).

Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse sind in diesem Sinne die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinn gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4; SozR 3-4100 § 168 Nr.18). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von den Vereinbarungen abweichen (BSGE 45, 199, 200 ff.; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr.13; BSGE 87, 53, 56; jeweils m.w.N.). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr. 7 Rdnr.17).

Hierbei hat das BSG in zahlreichen Entscheidungen in ständiger Rechtsprechung betont, dass es auch bei einer Familiengesellschaft wesentlich auf die Kapitalbeteiligung und die damit verbundene Einflussnahme auf die Gesellschaft und deren Betrieb ankommt. Die Grenze zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis mit Entgeltzahlung und einer nicht versicherungspflichtigen Mitarbeit aufgrund einer familienhaften Zusammengehörigkeit ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu ziehen (BSG Urteile vom 10. Mai 2007 - B 7a AL 8/06 - und vom 17. Dezember 2002 - B 7 AL 34/02 R -; jeweils veröffentlicht in Juris). Zwar führt das Fehlen einer (maßgeblichen) Unternehmensbeteiligung nicht zwingend zu einer abhängigen Beschäftigung, jedoch ist in diesen Fällen von einer abhängigen Beschäftigung nur in sehr begrenzten Einzelfällen abzugehen. Ein solcher Ausnahmefall kann beispielsweise bei Familienunternehmen vorliegen, wenn die familiäre Verbundenheit der beteiligten Familienmitglieder zwischen ihnen ein Gefühl erhöhter Verantwortung schafft, die beispielsweise dadurch zum Ausdruck kommt, dass die Höhe der Bezüge von der Ertragslage des Unternehmens abhängig gemacht wird oder wenn es aufgrund der familienhaften Rücksichtnahme an der Ausübung eines Direktionsrechts völlig mangelt. Hiervon ist insbesondere bei demjenigen auszugehen, der - obwohl nicht maßgeblich am Unternehmenskapital beteiligt - aufgrund der verwandtschaftlichen Beziehungen faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte des Unternehmens nach eigenem Gutdünken führt (vgl. BSG, Urteil vom 08. Dezember 1987 - 7 Rar 25/86 -, veröffentlicht in Juris). Dies bedeutet aber nicht, dass jede familiäre Verbundenheit zum Ausschluss eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses führt. Die Grenze zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis mit Entgeltfortzahlung und einer nicht versicherungspflichtigen Mitarbeit aufgrund einer familienhaften Zusammengehörigkeit ist vielmehr ebenfalls unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu ziehen (BSGE 3, 30, 39 f.; 17, 1, 7 f.; 74, 275, 278 f.; BSG SozR 2200 § 165 Nr. 90; SozR 3-4100 § 168 Nr. 11).

Bei der Beschäftigung eines Familienangehörigen ist zudem neben der Eingliederung des Beschäftigten in den Betrieb und dem gegebenenfalls abgeschwächten Weisungsrecht des Arbeitgebers von Bedeutung, ob der Beschäftigte ein Entgelt erhält, das einen angemessenen Gegenwert für die geleistete Arbeit darstellt, mithin über einen freien Unterhalt, Taschengeld oder eine Anerkennung für Gefälligkeiten hinausgeht. Dabei kommt der Höhe des Entgelts lediglich Indizwirkung zu. Es gilt nicht der Rechtssatz, dass eine untertarifliche oder eine erheblich übertarifliche Bezahlung die Annahme eines beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausschließt (BSG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - B 11 AL 34/02 R -, veröffentlicht in Juris). Weitere Abgrenzungskriterien sind nach der Rechtsprechung, ob ein schriftlicher Arbeitsvertrag geschlossen ist, ob das gezahlte Entgelt der Lohnsteuerpflicht unterliegt, als Betriebsausgabe verbucht und dem Angehörigen zur freien Verfügung ausgezahlt wird, und schließlich, ob der Angehörige eine fremde Arbeitskraft ersetzt. Sind die genannten Voraussetzungen erfüllt, ist es für die Bejahung eines Beschäftigungsverhältnisses nicht erforderlich, dass der Beschäftigte wirtschaftlich auf das Entgelt angewiesen ist (BSG SozR 3-2500 § 5 Nr. 17). Der Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses steht grundsätzlich auch nicht entgegen, dass die Abhängigkeit in der Familie im allgemeinen weniger stark ausgeprägt ist und deshalb das Weisungsrecht möglicherweise nur mit gewissen Einschränkungen ausgeübt wird (BSGE 34, 207, 210; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 1; SozR 3-4100 § 168 Nr. 11).

3. Vor diesem Hintergrund bestimmen sich vorliegend, da eine schriftliche vertragliche Vereinbarung (Arbeitsvertrag) zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) nicht bestand oder besteht, die rechtlich relevanten Beziehungen nach dem in der Praxis gelebten Ablauf der Tätigkeit.

Trotz der von der Klägerin schlüssig dargelegten Freiheiten in der Ausübung der Tätigkeit überwiegen danach qualitativ die Merkmale, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen. Nach dem Gesamtbild ihrer Arbeitsleistung ist die Klägerin in den Betrieb der Beigeladenen zu 1) eingegliedert und keinem Unternehmerrisiko ausgesetzt. Eine Abmeldung zur Sozialversicherung ist bislang nicht erfolgt. Das Sozialversicherungsverhältnis ist mithin gewollt und wurde in der Vergangenheit auch gelebt.

Die Tätigkeit der Klägerin im hier streitigen Zeitraum ab dem 01. Oktober 2003 (ebenso wie in der Zeit ab 01. April 1989) wurde und wird wie ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis abgewickelt. Die Klägerin erhielt - wie sich aus den von ihr vorgelegten Gehaltsmitteilungen ergibt - ein monatliches Bruttoentgelt, das sich zumindest ab September 2002 auf EUR 1.790,00 belief und zum 01. Oktober 2003 keine Änderung erfuhr, und das ihr auf ihr privates Girokonto überwiesen wurde. Diese Vergütungspraxis entspricht typischerweise der Vergütung abhängig Beschäftigter. Es sind keine Anhaltspunkte vorhanden und auch nicht vorgetragen, dass das Arbeitsentgelt Bestandteile enthält, die auch nur ansatzweise auf eine (gegebenenfalls geringe) Gewinn- bzw. Umsatzbeteiligung schließen lassen. Das Arbeitsentgelt entspricht auch dem tariflichen oder ortsüblichen Lohn für Bürokaufleute. Im Krankheitsfall hatte und hat die Klägerin Anspruch, dass das monatliche Bruttoentgelt fortgezahlt wird. Außerdem erhielt die Klägerin nach ihren Angaben und auch den Gehaltsabrechnungen Weihnachts- und Urlaubsgeld und darüber hinaus wurde für sie eine betriebliche Altersversorgung in Form einer Direktversicherung gezahlt. Die Klägerin war und ist auch nicht an eigener Betriebsstätte tätig, sondern an derjenigen der Beigeladenen zu 1).

Aus dem gezahlten Bruttoentgelt, das als Betriebsausgabe bei der Beigeladenen zu 1) verbucht wurde, wurden von Anfang an Beiträge zur Sozialversicherung abgeführt. Insoweit wurden die Einnahmen auch als solche aus nicht selbstständiger Arbeit von der Klägerin durchgehend versteuert unter Inanspruchnahme des Arbeitnehmerpauschbetrags. Die Verbuchung der Vergütung an Ehegatten als Betriebsausgaben und die tatsächliche zeitnahe Entrichtung von Lohnsteuer ist ein (weiteres) Indiz für eine abhängige Beschäftigung (BSG SozR Nr.22 zu § 165 RVO).

Zu Beginn der Beschäftigung bei der Beigeladenen zu 1) im Oktober 2003, aber auch schon im Jahr 1989 oder ab dem Zeitpunkt der Eheschließung im Jahr 1990, hat offenbar kein Interesse bestanden, sich der Versicherungspflicht und damit des Versicherungsschutzes, insbesondere auch bei der Krankenversicherung, zu entledigen oder dies wenigstens seitens der Versicherungsträger oder der Einzugsstelle prüfen zu lassen. Die Klägerin hielt ihre Sozialversicherung nach ihren Angaben in der nichtöffentlichen Sitzung des SG am 04. April 2008 zu ihrer Absicherung auch für erforderlich.

Die Klägerin ist an der Beigeladenen zu 1) nicht formal beteiligt. Der Umstand, dass ihr Ehemann bei der Gründung der Beigeladenen zu 1) im Januar 2003 weiterhin auf eine Kapital- bzw. Gesellschaftsbeteiligung oder Geschäftsführertätigkeit der Klägerin verzichtete, ist ein weiteres Indiz dafür, dass dieser, der den Betrieb vorher als Einzelfirma geführt hatte, auch weiterhin den Betrieb wirtschaftlich nicht aus der Hand geben wollte. Andernfalls hätte es ihm freigestanden, der Klägerin eine wesentliche Beteiligung an der Beigeladenen zu 1) einzuräumen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil die Gründung der Beigeladenen zu 1) nach Behauptung der Klägerin sehr schnell erfolgt und deshalb ihre Beteiligung nicht realisierbar gewesen sei. Denn dieser Vortrag überzeugt den Senat nicht. Die Gründung einer GmbH erfordert ein notarielles GmbH-Protokoll (hier Protokoll vom 21. Januar 2003). Außerdem wurde am 21. Januar 2003 ein notarieller Gesellschaftsvertrag abgeschlossen. Beides erfordert Gespräche mit dem Notar. In diesem Zusammenhang hätte auch eine Beteiligung der Klägerin angesprochen und durchgeführt werden können. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass vor der Gründung der Beigeladenen zu 1) auch eine entsprechende Beratung zumindest durch einen Steuerberater erfolgte, so dass die für und gegen die Gründung der Beigeladenen zu 1) sprechenden Gründe abgewogen werden konnten.

Damit ist die Klägerin nicht - im Sinne des vom Senat regelmäßig besonders gewichteten Kriteriums - am Unternehmerrisiko der Beigeladenen zu 1) beteiligt. Maßgebliches Kriterium für ein solches Risiko eines Selbstständigen ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist (vgl. zuletzt BSG, Urteil vom 28. Mai 2008 - B 12 KR 13/07 R - Rdnr. 26). Für die streitige Zeit ergibt sich kein sozialversicherungsrechtlich relevantes Unternehmerrisiko der Klägerin, da diese das arbeitsvertraglich geschuldete monatliche Bruttoarbeitsentgelt erhält und nicht an der Beigeladenen zu 1) beteiligt ist. Wenn aber in finanzieller Hinsicht eine formale Beteiligung an der Beigeladenen zu 1) fehlt, setzt die Annahme eines Unternehmerrisikos jedenfalls voraus, dass eine für eine abhängige Beschäftigung unübliche Vereinbarung oder tatsächliche Handhabung der Gestaltung und Zahlung der Vergütung besteht, die den Schluss zulässt, dass möglicherweise bei entsprechend schlechter wirtschaftlicher Lage des Unternehmens die Vergütungsforderung in der bisherigen Höhe nicht durchgesetzt werden kann. Dafür ergeben sich keine Anhaltspunkte. Die Klägerin hat vielmehr im Feststellungsbogen angegeben, regelmäßig monatliches Arbeitsentgelt zu erhalten. Dies geht auch aus den vorgelegten Gehaltsmitteilungen hervor. Ein sozialversicherungsrechtliches entscheidendes Unternehmerrisiko ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin für an E.R. gewährte Kredite mithaftet. Zum Einen handelt es sich hierbei um an E.R. und nicht an die Beigeladene zu 1) gewährte Kredite und zum Anderen stellt dies ein Risiko ihres privaten Vermögens dar, das im Hinblick auf die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Anhaltspunkte in den Hintergrund tritt. Etwas anderes lässt sich auch nicht auf die von der Klägerin gewährten Darlehen an die Beigeladene zu 1) stützen, denn die Gewährung von Darlehen - und damit das Haftungsrisiko - unter Eheleuten ist nicht mit der Gewährung eines Darlehens durch einen fremden Arbeitnehmer, der nicht Angehöriger des Unternehmensinhabers ist, zu vergleichen (vgl. hierzu etwa Senatsurteil vom 15. August 2008 - L 4 KR 4577/06 -, veröffentlicht in Juris). Eheleute haben in der Regel ein gesteigertes beiderseitiges Interesse am wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens. Hieraus ergibt sich aber kein Unternehmerrisiko. Dies zeigt sich wiederum maßgeblich darin, dass die Klägerin unabhängig vom wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens ihre feste monatliche Vergütung erhält. Mit dieser Vergütung wird die Tätigkeit als solche entgolten. Im Übrigen haftet die Klägerin auch nur - teilweise nachrangig - mit den jeweils vertraglich festgelegten Beträgen. Außerdem besteht die Möglichkeit des Regresses. Auch der Güterstand der Zugewinngemeinschaft führt zu keinem Unternehmerrisiko. Alleineige Trägerin des Insolvenzrisikos ist und bleibt die Beigeladene zu 1). Soweit die Klägerin nach der dem SG vorgelegten handschriftlichen Übersicht private Einlagen auf das Geschäftskonto des Betriebs geleistet hat, sind diese vor dem 01. Oktober 2003 erfolgt.

Ein sozialversicherungsrechtlich relevantes Unternehmerrisiko lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass die Klägerin zumindest mit der kaufmännischen Unternehmensführung (mit-)betraut und für die Einstellung der Lehrlinge und Bankangelegenheiten (mit)-verantwortlich war und ist. Dass der längerfristige Erfolg der Beigeladenen zu 1) auch von den Fähigkeiten der Klägerin und ihrem Engagement abhängt, unterscheidet ihre Position qualitativ nicht wesentlich von derjenigen leitender Angestellter, die unter dem Anreiz einer möglichen Steigerung auch der eigenen Bezüge sich für die Prosperität des Unternehmens einsetzen und im Übrigen auch unternehmerische (Teil-)Aufgaben wahrzunehmen haben (§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG); vgl. Bundesarbeitsgericht (BAG) NJW 2010, 2746).

Die Klägerin vertritt die Firma nach außen auch weder allein noch zusammen mit E.R ... Nach Punkt 5 des Gesellschaftsvertrags vom 21. Januar 2003 vertritt der Geschäftsführer die Gesellschaft allein und Geschäftsführer ist nur E.R., in dessen Anstellungsvertrag vom 29. Januar 2003 auch die entsprechende Vertretung aufgenommen ist (§ 1 des Anstellungsvertrags).

Im Übrigen hätte es die Beigeladene zu 1), d.h. deren Gesellschafter und damit nur E.R, in der Hand, hindernd in die Freiheiten der Klägerin einzugreifen und diese damit im Sinne des hier entscheidenden Kriteriums "persönlich abhängig" werden zu lassen. Wenn die Beigeladene zu 1) bzw. deren Gesellschafter aufgrund der Fähigkeiten und Fertigkeiten der Klägerin und auch aufgrund der zwischen ihnen vorliegenden persönlichen Beziehung dies weitgehend unterlässt, unterscheidet sich die Situation nicht wesentlich von derjenigen eines Minderheitsgesellschafters, dem von der Mehrheit trotz bestehender Rechtsmacht wegen des familiären Vertrauensverhältnisses freie Hand gelassen wird (vgl. hierzu etwa BSGE SozR 3-2400 § 7 Nr. 4). Etwas anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil die Klägerin nach ihrem Vorbringen jeweils mit in die Entscheidungen einbezogen wurde und wird. Denn E.R als Alleingesellschafter der Beigeladenen zu 1) hat - wie dargelegt - unabhängig davon, ob er davon Gebrauch macht oder nicht, die tatsächliche Rechtsmacht, gegebenenfalls andere Entscheidungen zu treffen.

Zu berücksichtigen ist auch, dass gerade bei einem im Betrieb mitarbeitenden Familienangehörigen regelmäßig größere Freiheiten im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern bestehen (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 1; SozR 3-4100 § 168 Nr. 11). Solche größeren Freiheiten sind für die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses unschädlich (BSG SozR Nr.22 zu § 165 RVO).

Letztendlich hilft das Kriterium der Weisungsgebundenheit somit nur begrenzt bei der Beurteilung, ob eine abhängige Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit vorliegt. So ist insbesondere die inhaltliche oder fachliche Weisungsbefugnis bei hochqualifizierten Tätigkeiten eingeschränkt. Hierzu gehört die kaufmännische (Mit-)Leitung eines Unternehmens, wie sie die Klägerin im Betrieb der Beigeladenen zu 1) ausübt. Zudem kann auch die Tätigkeit eines Selbstständigen Bindungen und Weisungen eines Auftraggebers unterliegen. Auch der selbstständige Auftragnehmer (z.B. Handelsvertreter) steht in einem ständigen Vertragsverhältnis zu seinem Auftraggeber, dessen Interessen er wahrzunehmen hat.

Etwas anderes lässt sich auch nicht damit ins Feld führen, dass teilweise auf Urlaub verzichtet worden sei. Abgesehen davon, dass dies nicht belegt wurde, vermag dies als Kriterium nicht wesentlich ins Gewicht zu fallen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten, nachdem sie sich zur Sache nicht geäußert haben.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.