L 4 R 1302/10

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 26. Januar 2010 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten auch des Berufungsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Der Kläger erhebt Anspruch auf Altersrente wegen Arbeitslosigkeit ab 01. März 2008.

Der am 1948 geborene Kläger war seit Mai 1962 in sämtlichen Kalendermonaten versicherungspflichtig beschäftigt. Im August 1973 wechselte er letztmals von der damaligen Rentenversicherung der Arbeiter in diejenigen der Angestellten. Nach seinen Angaben war er im kaufmännischen Beruf tätig. Die letzte Beschäftigung wurde zum 30. September 2002 beendet. Vom 01. Oktober 2002 bis 01. Dezember 2004 war der Kläger bei der Agentur für Arbeit Offenburg arbeitslos gemeldet und bezog Arbeitslosengeld. Über den genannten Endzeitpunkt hinaus bestand weder Meldung noch Leistungsbezug. Rentenrechtliche Zeiten wurden nicht mehr zurückgelegt.

Im Februar 2008 beantragte der Kläger Altersrente wegen Arbeitslosigkeit. Sie solle als Vollrente mit Beginn am 01. März 2008 gezahlt werden. Die Beklagte fragte mit Schreiben vom 20. März 2008 an, ob während der Zeit seit Dezember 2004 die Bemühungen um Arbeit ernsthaft und fortlaufend gewesen seien; dies sei durch entsprechende Unterlagen, vor allem Antwortschreiben auf Bewerbungen lückenlos nachzuweisen. Die Agentur für Arbeit habe eine Meldung und damit Verfügbarkeit über den 01. Dezember 2004 hinaus nicht bestätigen können. Der Kläger erwiderte (Schreiben vom 25. März 2008), er sei durchaus vom 02. Dezember 2004 bis 29. Februar 2008 arbeitslos gewesen, könne jedoch die geforderten Nachweise nicht vorlegen. Einen Antrag auf "Hartz IV" habe er nicht gestellt; ihm sei damals von der Agentur für Arbeit auch mitgeteilt worden, er müsse sich dann auch nicht mehr melden oder bewerben.

Durch Bescheid vom 22. April 2008 lehnte die Beklagte den Rentenantrag ab. Die Voraussetzung, dass der Versicherte bei Beginn der Rente arbeitslos und nach Vollendung eines Lebensalters von 58 Jahren und sechs Monaten insgesamt 52 Wochen arbeitslos gewesen sei, erfülle der Kläger nicht. Damit sei Arbeitslosigkeit im Sinne des Gesetzes nicht bestätigt oder nachgewiesen.

Der Kläger erhob Widerspruch. Einen Antrag auf Leistungen gemäß dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) habe er nicht gestellt, da er aufgrund seiner Vermögensverhältnisse nicht bedürftig gewesen sei. Im Übrigen habe er sich regelmäßig bei verschiedenen Firmen im Einzelhandel, meist telefonisch aufgrund Annoncen beworben. Ein Bekannter, R. H., sei ihm behilflich gewesen, insbesondere er über das Internet geforscht habe. Mithin könne er den Nachweis ernsthafter Bemühungen um einen Arbeitsplatz nachweisen. Allerdings sei er nicht mehr im Besitz von Antwortschreiben.

R. H. erklärte auf Anfrage der Beklagten mit Schreiben vom 16. Juli 2008, er sei dem Kläger bei der Suche nach Stellen im Internet behilflich gewesen. Auch habe er Bewerbungsschreiben gefertigt. Der Kläger habe sich beworben bei Dehner, OBI, EDEKA, Deichmann, Media-Markt, Kaufhaus Krauss u.a. Gespeichert sei freilich nichts mehr. Die Beklagte eröffnete dem Kläger daraufhin mit Schreiben vom 12. August 2008, die wenig präzisen Angaben des Herrn H. genügten insbesondere nicht für die Voraussetzung, dass bei Rentenbeginn Arbeitslosigkeit vorgelegen habe.

Die Widerspruchsstelle der Beklagten erließ den zurückweisenden Widerspruchsbescheid vom 11. November 2008. Zwar sei die Meldung bei einer Agentur für Arbeit nicht zwingend erforderlich. Dann jedoch seien an Eigenbemühungen und deren Nachweis strenge Anforderungen zu stellen. Vereinzelte Bewerbungen genügten nicht, vielmehr müssten die Bemühungen ernsthaft und fortlaufend gewesen sein. Je Kalenderwoche müssten in der Regel zwei schriftliche Bewerbungen getätigt werden. Diese Bemühungen seien lückenlos nachzuweisen. Auch sei weiterhin das Bestehen von Arbeitslosigkeit zum Zeitpunkt des Rentenbeginns nicht belegt. Auch Herr H. habe keine genauen Angaben zu Art und Häufigkeit der Bewerbungen machen können. Er habe im Übrigen gemeint, seine Mithilfe habe "bis 2006" gereicht, was nicht genüge.

Mit der am 12. Dezember 2008 zum Sozialgericht Freiburg (SG) erhobenen Klage verblieb der Kläger dabei, er habe sich auch nach dem Ende des Bezugs von Arbeitslosengeld regelmäßig bei verschiedenen Firmen im Einzelhandel beworben. Ein Antrag gemäß SGB II wäre aufgrund der Vermögensverhältnisse abgelehnt worden. Die Bemühungen könne R. H. bezeugen. Dieser habe bereits im Schreiben vom 16. Juli 2008 mehrere Einzelhandelsfirmen benannt. Die Bemühungen hätten auch im Jahr 2007 angehalten. Mithin sei er bis zum Rentenbeginn subjektiv verfügbar gewesen. Bei telefonischen Anfragen sei er meist nach Bekanntgabe seines Lebensalters abgewiesen worden. Er habe sich zwei- bis dreimal im Monat beworben. Nachweise könne er jedoch weiterhin nicht vorlegen.

Die Beklagte trat der Klage entgegen und wandte ein, weder die Angaben des Klägers noch die Bekundungen des R. H. genügten als Nachweis zu Art und Häufigkeit der Bewerbungen. Es sei dabei zu verbleiben, dass je Woche in der Regel zwei schriftliche Bewerbungen nachgewiesen werden müssten.

Das SG zog die den Kläger betreffenden Leistungsakten der Agentur für Arbeit Offenburg bei, hörte im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 26. Januar 2010 den Kläger an und vernahm in diesem Termin R. H. uneidlich als Zeugen. Dieser führte im Wesentlichen aus, er habe für den Kläger im Internet Telefondaten oder Kontaktpersonen herausgesucht. Ob sich der Kläger auch nach 2006 noch schriftlich beworben habe, wisse er nicht.

Durch Urteil vom 26. Januar 2010 wies das SG die Klage ab. Der Kläger habe zum einen im maßgeblichen Zehnjahreszeitraum (02. März 1998 bis 01. März 2008) statt notwendigen 96 Monate an Pflichtbeitragszeiten lediglich 81 Monate an Pflichtbeitragszeiten (vom 02. März 1998 bis 30. September 2002 55 Monate aus einer versicherungspflichtigen Beschäftigung und vor der Leistung Oktober 2002 bis 01. Dezember 2004 26 Monate aus dem Bezug von Arbeitslosengeld). Zeiten, die zu einer Verlängerung des Zehnjahreszeitraums führten, insbesondere eine Anrechnungszeit nach dem 01. Dezember 2002, lägen nicht vor. Der Kläger sei bei seinem letzten Kontakt bei der Agentur für Arbeit im September 2004 darauf hingewiesen worden, dass er bei fehlendem Leistungsbezug sein Bewerberangebot regelmäßig alle drei Monate erneuern müsse. Zum anderen sei es (das SG) davon überzeugt, dass der Kläger ab August 2006 bis zum begehrten Rentenbeginn am 01. März 2000 subjektiv dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung gestanden habe. Seine eigenen Angaben und die Bekundungen des R. H. genügten nicht für den Nachweis intensiver Bemühungen, jedenfalls über das Jahr 2006 hinaus. Auch genüge nicht, dass sich der Kläger im Wesentlichen auf eine Tätigkeit im Einzelhandel im Bereich L. (seines Wohnorts) fixiert habe. Auf die Entscheidungsgründe wird im Übrigen Bezug genommen.

Gegen dieses am 26. Februar 2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 17. März 2010 beim Landessozialgericht Berufung eingelegt. Er trägt nunmehr vor, er hätte sich während des streitigen Zeitraums bei der Agentur für Arbeit gemeldet, wenn er von dort hinreichend über diese Pflicht belehrt worden wäre. Demgemäß sei die fehlende Meldung im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs zu fingieren. Im Übrigen seien die regelmäßigen Bemühungen um Arbeit durch die Vernehmung des Zeugen H. bestätigt worden. Die Beweisanforderungen seien überhöht, wenn von ihm verlangt werde, seine Angaben mit schriftlichen Nachweisen zu belegen. Zu überregionaler Bewerbung sei er nicht verpflichtet gewesen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 26. Januar 2010 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 22. April 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. November 2008 zu verurteilen, ihm ab 01. März 2008 Altersrente wegen Arbeitslosigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verbleibt dabei, die strengen Anforderungen an Eigenbemühungen und deren Nachweis habe der Kläger nicht erfüllt. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch könne nicht greifen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Zur weiteren Darstellung wird auf den Inhalt der Berufungsakten, der Klageakten und der Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers, über welche der Senat im Einverständnis der Beteiligten nach § 153 Abs. 1 i. V. mit § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) durch Urteil ohne mündliche Verhandlung entschieden hat, kann in der Sache keinen Erfolg haben. Das SG hat im angefochtenen Urteil vom 26. Januar 2010 zutreffend entschieden, dass die Beklagte im Bescheid vom 22. April 2008 (Widerspruchsbescheid vom 11. November 2008) die Zahlung von Altersrente wegen Arbeitslosigkeit an den Kläger ab 01. März 2008 zu Recht abgelehnt hat.

Nach § 237 Abs. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) haben Versicherte Anspruch auf Altersrente, wenn sie 1. vor dem 01. Januar 1952 geboren sind, 2. das 60. Lebensjahr vollendet haben, 3. entweder a) bei Beginn der Rente arbeitslos sind und nach Vollendung eines Lebensalters von 58 Jahren und sechs Monaten insgesamt 52 Wochen arbeitslos waren oder Anpassungsgeld für entlassene Arbeitnehmer des Bergbaus bezogen haben oder b) die Arbeitszeit aufgrund von Altersteilzeitarbeit i. S. der §§ 2 und 3 Abs. 1 Nr. 1 des Altersteilzeitgesetzes für mindestens 24 Kalendermonate vermindert haben, 4. in den letzten zehn Jahren vor Beginn der Rente acht Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit haben, wobei sich der Zeitraum von zehn Jahren um Anrechnungszeiten, Berücksichtigungszeiten und Zeiten des Bezugs einer Rente aus eigener Versicherung, die nicht auch Pflichtbeitragszeiten aufgrund einer versicherten Beschäftigung oder Tätigkeit sind, verlängert, und 5. die Wartezeit von 15 Jahren erfüllt haben.

Der Kläger hat zwar die Voraussetzungen der Nrn.1, 2 und 5 dieser Vorschrift erfüllt. Er ist am 24. Februar 1948 und damit vor dem 01. Januar 1952 geboren, hatte mithin am 01. März 2008 (in Betracht kommender Rentenbeginn, vgl. § 99 Abs. 1 Satz 1 SGB VI) das 60. Lebensjahr vollendet und hatte auch die Wartezeit von 15 Jahren erfüllt. Der Senat vermag jedoch nicht festzustellen, dass der Kläger im Sinne von Nr. 3 Buchst. a bei Beginn der Rente arbeitslos war (Buchst. b - Altersteilzeitarbeit - ist nicht einschlägig) und im Sinne von Nr. 4 nach Ende des Leistungsbezugs eine der dort genannten rentenrechtlichen Zeiten zurückgelegt hat.

Zunächst ist die Zeit nach dem 01. Dezember 2004 nicht mehr mit Pflichtbeiträgen belegt und auch Verlängerungstatbestände sind nicht erfüllt. Die letzte Pflichtbeitragszeit hatte mit dem Ende des Bezugs von Arbeitslosengeld am 01. Dezember 2004 geendet (vgl. § 3 Satz 1 Nr. 3, § 55 Abs. 2 Nr. 2 SGB VI). Auch eine Anrechnungszeit nach § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI kommt nicht in Betracht, da insoweit die Meldung wegen Arbeitslosigkeit bei einer deutschen Agentur für Arbeit als Arbeitsuchender erforderlich ist, auch wenn - wie im Fall des Klägers - wegen zu berücksichtigenden Einkommens oder Vermögens kein Leistungsanspruch bestanden hat. Eine Berücksichtigungszeit wegen Erziehung eines Kindes (vgl. § 57 SGB VI) war ebenso wenig erfüllt wie der Bezug einer Rente aus eigener Versicherung. Mithin ist der Zeitraum vor dem 01. März 2008 weder mit acht Jahren Pflichtbeiträgen in den letzten zehn Jahren belegt noch wurde die Rahmenfrist verlängert.

Die fehlende Meldung bei der Agentur für Arbeit kann nicht im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ersetzt werden. Dieser setzt voraus, dass der Sozialleistungsträger aufgrund Gesetzes oder bestehenden Sozialrechtsverhältnisses eine den Betroffenen gegenüber obliegende Pflicht, insbesondere zur Auskunft und Beratung (§§ 14, 15 Erstes Buch Sozialgesetzbuch SGB I -), verletzt und dadurch den Betroffenen einen rechtlichen Nachteil zufügt. Auf der Rechtsfolgenseite ist der Herstellungsanspruch auf Vornahme einer Amtshandlung zur Herbeiführung derjenigen Rechtsfolge gerichtet, die eingetreten wäre, wenn der Versicherungsträger die ihm gegenüber dem Versicherten obliegenden Pflichten rechtmäßig erfüllt hätte. Der dem Versicherten entstandene Nachteil muss mit verwaltungskonformen Mitteln im Rahmen der gesetzlichen Regelung, also durch eine vom Gesetz vorgesehene zulässige und rechtmäßige Amtshandlung ausgeglichen werden. Dies bedeutet umgekehrt, dass in Fällen, in denen der durch möglicherweise pflichtwidriges Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil nicht durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden kann, für die Anwendung des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs kein Raum bleibt. Hintergrund dieser Differenzierung zwischen "ersetzbaren" und "nicht ersetzbaren" Voraussetzungen ist das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz - GG -), das es nicht zulässt, dass die Verwaltung gesetzeswidrig handelt, wenn sie zuvor eine falsche Auskunft oder Beratung erteilt hat (vgl. zu alledem eingehend mit zahlreichen Nachweisen Bundessozialgericht - BSG -, Urteil vom 11. März 2004 - B 13 RJ 16/03 R - BSGE 92, 241 ff. = SozR 4-2600 § 58 Nr. 3).

Die Meldung wegen Arbeitslosigkeit im Sinne von § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI hat durch den Arbeitslosen selbst zu erfolgen und ist nicht der Gestaltung durch Verwaltungshandeln zugänglich. Nach Sinn und Zweck des § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI soll Versicherungsschutz auch für die Zeit erhalten werden, in der der Versicherte aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen - trotz Erwerbsfähigkeit und aktiver Arbeitsplatzsuche - keine Beschäftigung oder Erwerbstätigkeit ausüben kann. Die Vergünstigung soll nur solchen Versicherten zukommen, die sich selbst solidarisch verhalten, also vorbehaltlos nach Arbeit suchen, die mithin nicht nur arbeitslos und erwerbsfähig, sondern auch bemüht sind, unter Nutzung der Möglichkeiten der Arbeitsvermittlung eine Beschäftigung oder Tätigkeit wieder zu erlangen (vgl. nochmals BSGE 92, 241, 245 mit zahlreichen Nachweisen). Der Kläger hat die Möglichkeiten der Arbeitsvermittlung nicht in Anspruch genommen. Dies ist aus den dargelegten Gründen nicht im Rahmen des Herstellungsanspruchs ersetzbar.

Anders als § 58 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VI für die Anrechnungszeit wegen Arbeitslosigkeit schreibt § 237 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a nicht vor, dass sich der Versicherte bei der zuständigen Agentur für Arbeit arbeitsuchend gemeldet hat (BSG SozR 4-2600 § 237 Nrn. 7 und 10). Erfolgte keine Arbeitslosmeldung, sind aber an den Nachweis der Arbeitslosigkeit strenge Anforderungen zu stellen. Da nach der ständigen Rechtsprechung des BSG der Begriff Arbeitslosigkeit im Rentenrecht so zu verstehen ist, wie er durch das jeweils maßgebende Recht der Arbeitslosenversicherung bestimmt wird, muss der Betreffende auch entsprechend der objektiven Verfügbarkeit arbeitsbereit sein, also subjektiv der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestanden haben (vgl. z.B. BSG SozR 4-2600 § 237 Nr. 10). Erforderlich ist deshalb der Nachweis lückenloser, ernsthafter und fortlaufender Bemühungen um Arbeit, etwa durch Bewerbungsschreiben oder sonstige Reaktion auf Zeitungsanzeigen (vgl. auch Niesel in Kasseler Kommentar, § 237 SGB VI RdNr. 14 m. N.). Diese Voraussetzungen hat der Kläger nicht erfüllt. Die Angaben des Klägers und des vom SG gehörten Zeugen R. H. sind zu allgemein, um daraus konkrete Anhaltspunkte für eine regelmäßige Arbeitsuche des Klägers gewinnen zu können. Schon für die erste Zeit nach dem 01. Dezember 2004 hat er keinerlei schriftliche Nachweise für Bewerbungen vorzulegen vermocht. Soweit unterstellt wird, dass der Zeuge R. H. ihm bis ins Jahr 2006 hinein bei Bewerbungen behilflich gewesen ist, reicht dies für eine fortlaufende Verfügbarkeit bis Anfang 2008 nicht aus. Auch insoweit ist im Übrigen bei unterlassener Beratung eine Ersetzung im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs nicht eröffnet.

Der Kläger vermag auch nicht aufgrund der Vorschrift des § 237 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VI durchzudringen. Hiernach entfällt der Anspruch auf die Altersrente nicht, wenn der Versicherte nur deshalb der Arbeitsverwaltung nicht zur Verfügung stand, weil er nicht arbeitsbereit war und nicht alle Möglichkeiten nutzen und nutzen wollte, um die Beschäftigungslosigkeit zu beenden. Diese Bestimmung steht im Zusammenhang mit § 428 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III), der ermöglicht, dass Arbeitslose, die das 58. Lebensjahr vollendet haben, auch dann Anspruch auf Arbeitslosengeld haben, wenn sie nicht arbeitsbereit waren (vgl. BSG SozR 4-2600 § 237 Nr. 10). Erforderlich ist also der tatsächliche Bezug von Arbeitslosengeld trotz fehlender subjektiver Verfügbarkeit. Dieser Tatbestand ist, wie nicht im Streit steht, in der Person des Klägers nicht erfüllt gewesen. Denn er bezog Arbeitslosengeld vor Vollendung des 58. Lebensjahres und konnte deshalb von der in § 428 SGB III eingeräumten Möglichkeit, unter erleichterten Voraussetzungen Arbeitslosengeld zu beziehen, keinen Gebrauch machen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Zur Zulassung der Revision bestand kein Anlass.