L 1 KR 324/08

Die Berufung wird zurückgewiesen. Der Kläger hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist die Zahlungspflicht für Sozialversicherungsbeiträge aus dem Zeitraum vom 11. Juli 2000 bis 3. August 2001 in Höhe von 24.452,09 Euro.

Der Kläger ist Dach- und Schieferdeckermeister. Im Juli 2000 wurden bei der Beklagten ein Arbeitgeberkonto für die Firma K GmbH i. Gr. mit Adresse in W eröffnet und zu diesem Konto die Zeugen Ha und He als seit dem 15. April 2000 Beschäftigte angemeldet. Am 18. Januar 2001 und 14. Mai 2002 wurden der Beklagten Beitragsnachweise für eine Beschäftigung der Zeugen bei der K GmbH i. Gr. vom 15. April 2000 bis zum 3. August 2001 vorgelegt.

Nachdem Beitragszahlungen ausgeblieben waren, unternahm die Beklagte im Oktober 2000 einen Vollstreckungsversuch in den (angeblichen) Räumlichkeiten der K GmbH i. Gr., der fruchtlos blieb. Angetroffen in den Räumen wurde ein Unternehmensberater Herr B, der sich für nicht zuständig erklärte und auf den Kläger verwies. Dieser sei der Geschäftsführer der Firma. Aus dem Gewerberegister der Stadt W erhielt die Beklagte die Auskunft, dass eine K GmbH i. Gr. dort nicht eingetragen sei. Auch eine Eintragung der GmbH in das Handelsregister konnte nicht festgestellt werden. Der Beklagte wurden Geschäftspapiere der K GmbH i. Gr., insbesondere Rechnungen, bekannt, in denen der Kläger als "Betriebsleiter" der K GmbH i. Gr. bezeichnet war. Gegenüber der Beklagten erklärte der Kläger am 23. Februar 2001 und 12. September 2001, dass er den Kauf der K GmbH i. Gr. erwäge, die Beitragsschulden sollten aus dem Kaufpreis beglichen werden. Im März 2001 wurden 5.000,- DM auf die Beitrags-schulden der K GmbH i. Gr. gezahlt.

Durch Bescheid vom 12. Januar 2004 forderte die Beklagte von dem Kläger die Zahlung von 24.452.09 Euro für Gesamtsozialversicherungsbeiträge aus der Zeit vom 11. Juli 2000 bis 3. August 2001, Säumniszuschläge sowie Kosten und Gebühren. Dagegen legte der Kläger Widerspruch ein. Er habe mit der K nichts zu tun, sei nur als technischer Betriebsleiter vorgesehen gewesen, habe aber weder einen Vertrag noch Lohn erhalten.

Die Beklagte wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 7. März 2005 zurück. Die K sei nie in das Handelsregister eingetragen worden, es sei auch kein Gesellschaftsvertrag abgeschlossen worden. Wer Inhaber gewesen sei, könne nicht eindeutig ermittelt werden. Der Kläger habe alle wichtigen Arbeitgeberfunktionen in der Firma wahrgenommen. Der angebliche Geschäftsführer F Br sei nicht als Geschäftsführer im Sinne von § 35 GmbH G anzusehen. Der wirtschaftliche Schwerpunkt der Firma habe in B gelegen. Das werde durch die Angaben des Arbeitnehmers Ha bestätigt. Gegen den ihm am 9. März 2005 zugestellten Widerspruchsbescheid richtet sich die am 8. Ap-ril 2005 bei dem Sozialgericht Potsdam eingegangene Klage. Vor dem Sozialgericht hat der Kläger vortragen lassen, dass er ebenso wie andere Arbeitnehmer von der K GmbH i. Gr. eingestellt worden sei. Deren Geschäftsführer sei F B gewesen, der zugleich noch Geschäftsführer anderer GmbHs gewesen sei, die an derselben Adresse wie die K GmbH i. Gr. geschäftsansässig gewesen seien, nämlich der K & S Bauelemente GmbH und der UCT Consult, Gesellschaft für Unternehmensberatung, Kooperation und Technologietransfer mbH. An dem Sitz der Gesellschaft sei weiter ansässig gewesen die UCT Consult und Rechts- und Steuerberatungsge-sellschaft. An sämtlichen Gesellschaften habe der ehemalige Rechtsanwalt H S mitgewirkt. Am 8. Februar 2000 habe die UCT Consult Gesellschaft für Unternehmensberatung, Kooperation und Technologietransfer den Notar Dr. K um die Beurkundung eines Gesellschaftsvertrags für die Firma K GmbH gebeten. Am 24. Mai 2000 habe dieselbe Firma dem Notar geschrieben, dass F B eine Firma Median GmbH erworben habe, die zur K GmbH umfirmiert werden sollte, Geschäftsführer sollte F B bleiben. Die K GmbH habe am 28. Juni 2000 einen Anzeigenauf-trag erteilt. Sie habe ihre Tätigkeit aufgenommen und unter der fachlichen Leitung des Klägers Aufträge ausgeführt. F B habe die Firma bei der Beklagten angemeldet, die Anmeldungen der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung seien von einer Angestellten der UCT Consult Unternehmensberatung GmbH unterschrieben worden. Er - der Kläger - habe für die K GmbH keine Kontovollmacht gehabt. Im Jahre 2001 sei über das Vermögen der K GmbH ein Insolvenzver-fahren eröffnet worden. Die Ergebnisse ihrer Wirtschaftstätigkeit seien der UCT Consult GmbH zugute gekommen. Obwohl er den Arbeitnehmern Anweisungen erteilt habe, sei er nicht Arbeitgeber gewesen, da er nie Geschäftsführer der K GmbH gewesen sei. Ein gegen ihn eröffnetes Strafverfahren sei vorläufig eingestellt worden. Nach dem wirtschaftlichen Scheitern seiner eigenen Firma sei ihm die Einstellung als Betriebsleiter bei der K GmbH angeboten worden, verbunden mit der Möglichkeit eines späteren Kaufs der Firma. Da er die Arbeit nicht habe allein erledigen können, habe er mit Erlaubnis der K GmbH seine ehemaligen Arbeitnehmer Ha und He eingestellt. Einen Einstellungsvertrag habe er nie erhalten, er habe die K GmbH auch nie gekauft. An den von F B und H S ausgehenden Manipulationen in Bezug auf die K GmbH habe er keinen Anteil. Die beiden Vorgenannten hätten seine vorhergehende Insolvenz und seine Leichtgläubigkeit ausgenutzt und ihn in dem Glauben gehalten, als Angestellter der K GmbH bzw. der K GmbH i.Gr. zu arbeiten. Eine von der UCT-Consult GmbH gegen ihn erhobene Klage wegen angeblicher Beratungs- und anderer Leistungen sei abgewiesen worden.

Die Beklagte hat entgegnet, dass es die K GmbH nie gegeben habe, der Kläger habe sich einer Scheinfirma bedient. Im Handels- und Gewerberegister gebe es keine Hinweise für die Existenz dieser GmbH. Der Kläger sei nach außen hin auf Geschäftsbriefen als "Betriebsleiter" der GmbH aufgetreten. Auch sei er von der Staatsanwaltschaft als Arbeitgeber wegen der Vorenthaltung von Beiträgen angeklagt worden und vorbestraft. Er habe Arbeitnehmer beschäftigt, obwohl er gewusst habe, dass die K GmbH nicht existent gewesen sei.

Das Sozialgericht hat von den Zeugen Ha und He schriftliche Auskünfte eingeholt und sie in der mündlichen Verhandlung vernommen.

Anschließend hat es die Klage durch Urteil vom 8. Februar 2008 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger Arbeitgeber der Zeugen Ha und He gewesen sei. Er habe sich den Zeugen gegenüber selbst so bezeichnet, mit ihnen das Arbeitsentgelt vereinbart, ihnen ihre Tätigkeit zugewiesen sowie Urlaubsanträge und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ent-gegen genommen. Mit anderen Repräsentanten der K GmbH hätten die Zeugen keinen Kontakt gehabt. Der Kläger habe ihnen die Entgelte ausgezahlt und später ihre Arbeitsverhältnisse durch Kündigung beendet. Das ergebe sich aus den glaubwürdigen und widerspruchsfreien Aussagen der Zeugen. Eine Arbeitgeberstellung der K GmbH scheitere bereits daran, dass diese mangels Eintragung in das Handelsregister nie zur Entstehung gelangt sei. Auch eine Vor-GmbH sei mangels Abschluss eines notariellen Vertrages nicht entstanden. Demnach müssten nach den Grundsätzen des betriebsbezogenen Geschäftes die wahren Rechtsträger haften. Welche Personen alle an der Gründung und Eintragung der K GmbH ein Eigeninteresse gehabt hätten, könne die Kammer nicht aufklären. Diese Frage könne jedoch dahinstehen, da sich der Kläger gegenüber den Zeugen unmissverständlich als Arbeitgeber geriert habe.

Gegen das ihm am 24. Juni 2008 zugestellte Urteil richtet sich die am 24. Juli 2008 bei dem Landessozialgericht Berlin-Brandenburg eingegangene Berufung des Klägers. Der Zeuge Ha habe ausgesagt, bei der K GmbH angestellt gewesen zu sein. Nur fälschlicherweise habe er – der Kläger – sich als Arbeitgeber bezeichnet. Tatsächlich sei er aber als gelernter Dachdeckermeister von H S als Generalbevollmächtigter der UCT angesprochen worden, ob er als Konzessionsträger für die K auftreten wolle. Er habe von der GmbH in Gründung die Befugnis erhalten, für diese Arbeitsverträge abzuschließen und den Mitarbeitern Weisungen zu erteilen. Es liege neben der Sache und sei durch nichts bewiesen, dass er sich unmissverständlich als Arbeitgeber geriert habe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 8. Februar 2008 sowie den Bescheid der Beklagten vom 12. Januar 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. März 2005 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bezieht sich auf das Urteil des Sozialgerichts, das insbesondere die Zeugenaussagen zutref-fend gewürdigt habe. Die Berufungserwiderung erschöpfe sich in der Behauptung rechtlicher Konstruktionen, die objektiv nicht zu Tage getreten und deswegen auch keinem Beweis zu-gänglich seien.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig. Der Senat konnte ohne die Beiladung der Zeugen entscheiden, da vorliegend ein Haftungsbescheid in Streit ist, der nicht die Festsetzung von Sozialversicherungsbeiträgen regelt, sondern die Haftung des Klägers für diese (vgl. Urt. des Senats v. 25. November 2005 – L 1 KR 24/03 -).

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Urteil des Sozialgerichts ist zutreffend. Mit Recht fordert die Beklagte von dem Kläger Sozialversicherungsbeiträge für die Beschäftigung der Zeugen Ha und He in der Zeit vom 1. Juli 2000 bis zum 3. August 2001.

Beiträge für kraft Gesetz versicherte Beschäftigte in der Kranken- und Rentenversicherung sowie der Beitrag nach dem Recht der Arbeitsförderung sind als Gesamtsozialversicherungsbeiträge zu zahlen, das gilt auch für den Beitrag zur Pflegeversicherung (§ 28 d Satz 1 und 2 des Sozialgesetzbuchs, Viertes Buch - SGB IV -). Zahlungspflichtig ist nach § 28 e Abs. 1 Satz 1 SGB IV der Arbeitgeber. Der Kläger war Arbeitgeber. Ob jemand Arbeitgeber ist oder nicht, entscheidet sich auch im Sozialversicherungsrecht nach den Grundsätzen des Arbeitsrechts (BSG, Urt. v. 20. Dezember 1962 – 3 RK 31/58 -). Demnach kommt es darauf an, ob ein Arbeitsvertrag geschlossen wurde, der eine Weisungsbefugnis begründet. Weichen die tatsächlichen Verhältnisse von den rechtlichen Vorgaben ab, sind erstere entscheidend. Dabei sind vertraglich begründete Rechtspositionen solange auch als tatsächliche Gegebenheiten zu beachten, wie nicht wirksam auf sie verzichtet worden ist. Demgemäß ist nicht allein darauf abzustellen, wer tatsächlich (und direkt) Weisungen erteilt hat, sondern auch zu beachten, für wen das Weisungsrecht wirksam begründet worden ist, was etwa für eine juristische Person der Fall sein könnte, die naturgemäß nicht selbst Weisungen erteilen kann.

Nach diesen Grundsätzen kommt der Senat hier zu dem Ergebnis, dass der Kläger Arbeitgeber der Zeugen gewesen ist. Unstreitig ist, dass der Kläger die Zeugen eingestellt und sie in dem fraglichen Zeitraum nach seinen Weisungen beschäftigt hat. Das ergibt sich zudem aus den Aussagen der Zeugen vor dem Sozialgericht, an deren Wahrheitsgehalt zu zweifeln der Senat keinen Anlass sieht. Den Aussagen lässt sich aber auch entnehmen, dass das Weisungsrecht für den Kläger und nicht für einen Dritten, etwa die Firma K GmbH oder sonstige hinter dieser Firma stehende Personen, etwa den (angeblichen) Geschäftsführer B begründet worden ist. Gegen letzteres spricht schon, dass die Zeugen ausgesagt haben, dass ihnen nur die Firma als solche, nicht aber deren Geschäftsführer oder sonstige von dem Kläger – im Nachhinein gegenüber dem Gericht - als Hintermänner genannten Personen bekannt gewesen seien.

Da keine schriftlichen Arbeitsverträge der Zeugen existieren, kann nur aufgrund der äußeren Umstände entschieden werden, wer Vertragspartner ihrer Arbeitsverträge werden sollte. Insoweit spricht für die Arbeitgeberstellung des Klägers schon, dass er den Zeugen die Arbeit zuwies und auch ihr Ansprechpartner für alle mit den Arbeitsverhältnissen in Verbindung stehende Fragen wie etwa Arbeitsunfähigkeit und Urlaub war. Das ergibt sich aus den Angaben der Zeugen, die von dem Kläger nicht bestritten werden. Zwar wurden die Lohnabrechnungen für die Zeugen formal im Namen der K GmbH i. Gr. erstellt. Die Bedeutung dieses Umstandes relativiert sich aber dadurch, dass das Geld nach den Angaben der Zeugen tatsächlich nicht von der GmbH i.Gr., sondern von dem Kläger ausgezahlt wurde und sich die tatsächlichen Zahlun-gen nicht an den Abrechnungen orientierten. Beide Zeugen haben ausgesagt, dass sie nur Lohn erhielten, wenn "mal Geld da war", und dass der Kläger ihnen Arbeitslohn schuldig geblieben sei.

Aus dem Umstand, dass den Zeugen die Firma K GmbH bekannt war, ergibt sich noch nicht, dass sie die GmbH und nicht den Kläger als ihren Arbeitgeber ansahen. Hätte die GmbH Arbeitgeber werden sollen, hätten die Zeugen davon ausgehen müssen, dass das Entscheidungsrecht über ihre Arbeitsverhältnisse letztlich bei dem Geschäftsführer der GmbH lag, der ihnen auch Weisungen hätte erteilen und den Kläger von seinem Posten abberufen können. Dafür, dass die GmbH in der Vorstellung der Zeugen eine dem Kläger in Bezug auf die Arbeitsverhältnisse übergeordnete Stelle war, ist indessen nichts ersichtlich. Die Zeugen haben im Gegenteil angegeben, dass sie den Kläger als Arbeitgeber und ihren Chef angesehen hätten.

An dem Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und den Zeugen ändert sich auch nichts deswegen, weil der Kläger – wie er vortragen lässt – möglicherweise davon ausging, selbst in einem Beschäftigungs- oder sonstigen Dienstverhältnis zur K GmbH in Gründung bzw. deren Inhaber zu stehen. Der Senat weist dazu zunächst darauf hin, dass alle Beweismittel fehlen, welche geeignet wären, den Wahrheitsgehalt dieses Vortrags zu belegen, etwa eine Anmeldung des Klägers als Beschäftigter zur Sozialversicherung auf dem bereits eingerichteten Beitragskonto der K GmbH. Davon ganz abgesehen läge selbst bei Unterstel-lung des Vortrags als wahr lediglich ein mittelbares Arbeitsverhältnis (vgl. zum Begriff Preis in ErfurterKommArbR, 9. Aufl. § 611 BGB Rdnr. 172 -175), oder eine Subunternehmerschaft des Klägers vor. Der Kläger hätte sich dann der Arbeitskraft der Zeugen bedient, um seine eigene Verpflichtung gegenüber der K GmbH zu erfüllen. Dies würde an seiner Arbeitgeberstellung gegenüber den Zeugen nichts ändern. Selbst als Mittelsmann eines mittelbaren Arbeitsverhältnisses würde er seinen eigenen Arbeitnehmern gegenüber als Arbeitgeber haften (vgl. Preis in ErfurterKommArbR, 9. Aufl. § 611 BGB Rdnr. 186).

Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass sich auch dann nichts anderes ergeben würde, wenn der Kläger tatsächlich ausdrücklich im Namen der K GmbH Arbeitsverträge mit den Zeugen abgeschlossen hätte und nur in ihrem Namen gegenüber den Zeugen aufgetreten wäre. Zu Recht weisen nämlich die Beklagte und ihr folgend das Sozialgericht darauf hin, dass mangels Eintragung in das Handelsregister die GmbH niemals zur Entstehung gelangt ist. Auch eine Vorgesellschaft, die nach § 11 Abs. 2 GmbH G eine Handelndenhaftung auslösen würde, hat niemals existiert. Denn eine Vorgesellschaft setzt den Abschluss eines notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrages voraus (Hueck/Fastrich in Hueck/Baumbach, GmbHG, 19. Aufl., § 11 Rdnr. 3), zu dem es vorliegend nicht gekommen ist. Die bloße (wenn auch einverständlich gefasste) Absicht, eine Gesellschaft erst entstehen zu lassen, führt nur zu einer Vorgründungsgesellschaft, auf die § 11 GmbH G nicht anwendbar ist (BGH Urt. v. 7. Mai 1984 – II ZR 276/83 – zit. nach juris). Durch die Verwendung von Firmenpapier, die Inauftraggabe einer Anzeige durch einen angeblichen Geschäftsführer und auch die Einrichtung eines Bei-tragskontos ist nur der Schein gesetzt worden, dass eine GmbH oder zumindest eine entsprechende Vorgesellschaft schon entstanden ist. Dieser Anschein reicht indessen nicht aus, um eine juristische Person zur Entstehung gelangen zu lassen. Der Kläger, der gleichwohl für die K (i.Gr.) gehandelt hätte, wäre dann als Vertreter für eine nicht existierende Juristische Person aufgetreten, was entsprechend § 179 BGB zur Folge hätte, dass er selbst haften muss (vgl. BGH Urt. v. 7. Mai 1984 – II ZR 276/83 – zit. nach juris). Dafür, dass statt der angeblichen GmbH i. Gr. auch andere Personen Vertragspartner hätten werden sollen, fehlt nämlich jeder Anhaltspunkt. Der Senat kann schon nicht feststellen, wer der hinter der angeblichen GmbH i. Gr. stehende tatsächliche Inhaber gewesen ist. Die Angaben des Klägers zur Rolle von F B und H S bei der Führung der Geschäfte der angeblichen GmbH sind unsubstantiiert geblieben und damit keiner Überprüfung zugänglich. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, dass die Zeugen statt mit dem Kläger oder einer von ihm geführten GmbH (i.Gr.) einen Arbeitsvertrag auch mit an-deren Personen hätten schließen wollen, die ihnen gänzlich unbekannt waren und keinerlei Bezug zur betrieblichen Tätigkeit hatten. Da die Zeugen bereits vorher für den Kläger gearbeitet hatten, ist im Gegenteil davon auszugehen, dass ein in seine Person gesetztes Vertrauen ein wesentlicher Umstand bei der Eingehung der Arbeitsverhältnisse gewesen ist.

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 197a des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) i.V.m. § 154 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG sind nicht erkennbar.