L 3 AL 6061/08

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 20. November 2008 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind in beiden Rechtszügen nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Beklagte die Bewilligung von Arbeitslosengeld an den Kläger ab dem 29.06.2007 zu Recht aufgehoben hat.

Der 1955 geborene Kläger, welcher die Staatsangehörigkeit des Kosovo besitzt, war seit 1992 mit Unterbrechungen in der Bundesrepublik Deutschland versicherungspflichtig beschäftigt. Sein Aufenthalt in Deutschland war geduldet, er war im Besitz einer Duldung, die mit folgenden Beschränkungen und Auflagen versehen war: - Wohnsitznahme in 88045 Friedrichshafen, A. 2 - räumliche Beschränkung des Aufenthalts: Baden-Württemberg - arbeitserlaubnispflichtige Erwerbstätigkeit nur mit gültiger Arbeitserlaubnis gestattet. Selbständige Erwerbstätigkeit oder vergleichbare unselbständige Erwerbstätigkeit nicht gestattet.

In der Bescheinigung über die Aussetzung der Abschiebung (Duldung) vom 25.03.1997 und in folgenden Bescheinigungen ist zudem folgender Vermerk enthalten: Duldung erlischt sobald ein gültiges Reisedokument vorhanden ist.

Der Kläger war zuletzt seit dem 01.10.2001 beim Handelshof B. und seit dem 01.07.2004 zudem beim Kaufland Friedrichshafen als Reinigungskraft versicherungspflichtig beschäftigt. Am 07.12.2005 meldete er sich arbeitslos und beantragte die Gewährung von Arbeitslosengeld. Vorgelegt wurden je eine fristlose Kündigung der Fa. Handelshof vom 02.12.2005 und der Firma Kaufland vom 09.12.2005. Mit Bescheid vom 19.01.2006 stellte die Beklagte den Eintritt einer zwölfwöchigen Sperrzeit vom 03.12.2005 bis 24.02.2006 fest.

Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein mit der Begründung, in zwei Arbeitsgerichtsprozessen seien die beiden Beschäftigungsverhältnisse gegen Zahlung einer Abfindung beendet worden, die der außerordentlichen Kündigung zugrunde gelegten Vorwürfe seien von den Arbeitgebern nicht aufrechterhalten worden. Nach Vorlage berichtigter Arbeitsbescheinigungen der beiden Arbeitgeber, wonach das Beschäftigungsverhältnis des Klägers aufgrund des Vergleichs jeweils zum 31.01.2006 endete, und nach Vorlage des Vergleichs vor dem Arbeitsgericht Ulm vom 02.03.2006, wonach das Arbeitsverhältnis jeweils auf Grund arbeitgeberseitiger Kündigung aus betrieblicher Veranlassung mit Ablauf des 31.01.2006 endete, hob die Beklagte mit Bescheiden vom 29.03.2006 und vom 04.04.2005 den Sperrzeitbescheid vom 19.01.2006 auf und bewilligte dem Kläger Arbeitslosengeld ab dem 03.02.2006. In der Folgezeit bezog der Kläger Arbeitslosengeld bis zum 10.09.2006. Vom 11.09.2006 bis 12.06.2007 bezog er Krankengeld.

Am 13.06.2007 meldete sich der Kläger erneut arbeitslos und beantragte die Weitergewährung von Arbeitslosengeld. Auf dem Antragsformular ist handschriftlich vermerkt: "Duldung bis 4.10.07". Mit Bescheid vom 19.06.2007 bewilligte die Beklagte dem Kläger Arbeitslosengeld ab dem 13.06.2007 mit einer Anspruchsdauer von 144 Kalendertagen bis zum 06.11.2007. Den Verwaltungsakten kann nicht entnommen werden, wann der Bescheid an den Kläger abgesandt worden ist bzw. wann der Bescheid dem Kläger zugegangen ist.

Am 21.06.2007 legte der Kläger eine "Aussetzung der Abschiebung (Duldung)" der Stadt Friedrichshafen vom 05.04.2007 vor. Danach war ihm eine Erwerbstätigkeit nicht gestattet.

Auf die Anhörung der Beklagten gemäß § 24 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) zu der beabsichtigten Aufhebung des Bewilligungsbescheides führte der Kläger aus, seine Duldung sei gültig bis zum 04.10.2007. Er sei zur Zeit arbeitsuchend. Wenn er eine Arbeit finde, müssten er und der Arbeitgeber einen Antrag auf Zusicherung einer Arbeitserlaubnis bei der Stadt Friedrichshafen stellen. Diese leite den Antrag an die Bundesagentur für Arbeit nach Ravensburg weiter, nach Entscheidung hierüber bekomme er eine Arbeitserlaubnis. In der Zeit vom 11.02.1992 bis 28.02.2006 sei so verfahren worden, er habe immer eine Arbeitserlaubnis bekommen und sei insgesamt 13 Jahre berufstätig gewesen.

Mit Bescheid vom 25.06.2007 hob die Beklagte die Entscheidung über die Bewilligung von Arbeitslosengeld, gestützt auf § 48 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) in Verbindung mit § 330 Abs. 3 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III), ab dem 29.06.2007 auf mit der Begründung, der Kläger stehe der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung, da seine Duldung den Vermerk "Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht gestattet" enthalte.

Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 03.08.2007, auf den Bezug genommen wird, zurück.

In der Folgezeit war der Kläger vom 17.09.2007 bis 31.10.2007 als Erntehelfer geringfügig beschäftigt und bezog sodann vom 16.10.2007 bis 22.04.2008 sowie vom 06.10.2008 bis zur Erschöpfung des Anspruchs am 04.05.2009 Arbeitslosengeld.

Am 20.08.2007 hat der Kläger Klage zum Sozialgericht Konstanz (SG) erhoben, zu deren Begründung er vorgetragen hat, sein derzeitiger ausländerrechtlicher Status stehe seiner Verfügbarkeit nicht entgegen, da die Stadt Friedrichshafen bei Nachweis einer Beschäftigungsmöglichkeit die Einschränkung bisher jeweils umgehend aufgehoben habe.

In der mündlichen Verhandlung vor dem SG hat der Beklagtenvertreter vorgetragen, der Kläger habe am 21.06.2007 persönlich bei der Agentur für Arbeit vorgesprochen und die Duldung mit dem Vermerk "Erwerbstätigkeit nicht gestattet" vorgelegt. Daraufhin sei er darauf hingewiesen worden, dass er keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld habe. Am 21.06.2007 sei auch das Anhörungsverfahren eingeleitet worden, so dass der Kläger bereits ab diesem Zeitpunkt und damit noch vor Zugang des Bewilligungsbescheides bösgläubig gewesen sei.

Der Kläger hat vorgetragen, er wisse nicht mehr, ob ihm der Bewilligungsbescheid bereits vor seiner Vorsprache bei der Beklagten am 21.06.2007 zugegangen sei.

Mit Urteil vom 20.11.2008 hat das SG den Bescheid der Beklagten vom 25.06.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 03.08.2007 aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Aufhebung sei rechtswidrig, denn das Vertrauen des Klägers in den Bestand des Bescheides vom 19.06.2007 sei schutzwürdig. Es liege keiner der Tatbestände des § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X vor. Insbesondere habe der Kläger im Zeitpunkt des Zugangs des Bescheides vom 19.06.2007 weder dessen Rechtswidrigkeit gekannt noch infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt. Den Akten könne nicht entnommen werden, ob der Kläger am 21.06.2007 tatsächlich darauf hingewiesen worden sei, dass ihm kein Anspruch auf Arbeitslosengeld zustehe. Auch lasse sich den Akten nicht entnehmen, ob der Kläger an diesem Tag bereits im Besitz des Bewilligungsbescheides gewesen sei. Auch aus der Regelung des § 37 Abs. 2 SGB X könne nicht geschlossen werden, dass der Kläger den Bewilligungsbescheid erst drei Tage nach dessen Aufgabe zur Post erhalten habe, da diese Fiktion allein der Fristberechnung diene.

Gegen das am 08.12.2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 29.12.2008 Berufung eingelegt. Sie trägt vor, der Kläger sei im streitigen Zeitraum lediglich im Besitz einer Duldung bis zum 04.10.2007 gewesen, die ihm eine Erwerbstätigkeit nicht gestattet habe. Er habe deshalb gewusst, dass er keine Erwerbstätigkeit ausüben dürfe. Der Kläger sei auch bei seiner Vorsprache am 21.06.2007 darauf hingewiesen worden, dass ihm ein Anspruch auf Arbeitslosengeld nicht zustehe. Diese Kenntnis hätte der Kläger bereits zuvor dem ihm ausgehändigten Merkblatt "Ihre Rechte, ihre Pflichten" entnehmen können. Ein Vertrauensschutztatbestand ergebe sich auch nicht dadurch, dass dem Kläger in der Zeit davor Arbeitslosengeld bewilligt worden sei. Denn er habe für die früheren Bewilligungszeiträume stets eine befristete Bescheinigung der Stadt Friedrichshafen vorgelegt, wonach ihm eine Erwerbstätigkeit mit gültiger Arbeitserlaubnis gestattet sei. Der Kläger habe schließlich den Bewilligungsbescheid frühestens am 21.06.2007 erhalten. Laut Zweitschrift des Bescheides sei dieser am 19.06.2007 um 8.47 Uhr erstellt worden. Ausgehend von einem Postversand am 20.06.2007 habe der Bescheid den Kläger per Post frühestens am 21.06.2007 erreichen können.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 20. November 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Auf Anfrage des Gerichts hat der Kläger mitgeteilt, er habe seine Duldung nach seiner Erinnerung bei der Arbeitslosmeldung vorgelegt, unter Umständen sogar noch einige Tage früher.

Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Beklagtenakten sowie der Gerichtsakten beider Rechtszüge ergänzend Bezug genommen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gem. § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten gem. §§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 SGG ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist zulässig. Berufungsausschließungsgründe nach § 144 SGG liegen nicht vor.

Die Berufung ist auch begründet. Die Beklagte hat mit den angefochtenen Bescheiden zu Recht die Bewilligung von Arbeitslosengeld ab dem 29.06.2007 aufgehoben.

Rechtsgrundlage für die Aufhebung ist § 45 SGB X und nicht, wie von der Beklagten in den angefochtenen Bescheiden angeführt, § 48 SGB X. Denn der Bewilligungsbescheid war bereits bei seinem Erlass rechtswidrig. Gleichwohl kann der Aufhebungsbescheid in einen Rücknahmebescheid nach § 45 SGB X umgedeutet werden. Zwar setzt § 45 SGB X grundsätzlich eine - hier nicht erfolgte - Ermessensentscheidung voraus. Nach § 330 Abs. 2 SGB III hat die Beklagte jedoch eine gebundene Entscheidung zu treffen, wonach der Verwaltungsakt auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen ist, wenn die in § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X genannten Voraussetzungen für die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes vorliegen. Hiervon umfasst ist die Befugnis, die Bewilligung lediglich für die Zukunft zurückzunehmen.

Soweit ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), rechtswidrig ist, darf er, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, gemäß § 45 Abs. 1 SGB X nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Nach § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB X darf ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat (§ 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X).

Der Bewilligungsbescheid war von Anfang an rechtswidrig. Der Anspruch auf Arbeitslosengeld setzt u.a. voraus, dass der Arbeitnehmer arbeitslos ist (§ 118 Abs. 1 Nr. 1 SGB III). Arbeitslos ist gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 3 SGB III ein Arbeitnehmer, der u.a. den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit). Den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit steht zur Verfügung, wenn eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf (§ 119 Abs. 5 Nr. 1 SGB III, sog. objektive Verfügbarkeit).

Der Kläger war objektiv nicht verfügbar, da - im Unterschied zu den früher erteilten Duldungen - in der Duldung vom 05.04.2007 die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht gestattet war und der Kläger deshalb keine Beschäftigung ausüben durfte.

Dem Kläger war die Rechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheides vom 19.06.2007 bei dessen Zugang auch bekannt oder jedenfalls aufgrund grober Fahrlässigkeit nicht bekannt, so dass er sich nicht auf Vertrauen berufen konnte.

Dahin gestellt bleiben kann, ob der Kläger von der Rechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheides bereits aufgrund der Hinweise im Merkblatt oder aufgrund der Lektüre der Duldung bei Antragstellung am 13.06.2007 Kenntnis hatte. Zur Überzeugung des Senats hatte er nämlich jedenfalls Kenntnis im Zeitpunkt des Zugangs des Bewilligungsbescheides.

Der Kläger hatte aufgrund der ihm erteilten Belehrungen und Auskünfte bei seiner Vorsprache am 21.06.2007 bei der Beklagten Kenntnis davon, dass ihm aufgrund der aktuell ausgestellten Duldung kein Anspruch auf Arbeitslosengeld zusteht. Ausweislich des Beratungsvermerks über die Vorsprache des Klägers am 21.06.2007 konnte bei der dabei erfolgten Einsichtnahme in die Duldung festgestellt werden, dass diese einen Sperrvermerk enthält und eine Arbeitsaufnahme nicht gestattet war. Dem Kläger wurde daraufhin sofort mitgeteilt, dass die Leistungen aus diesem Grund vorläufig einzustellen seien. Damit hatte er spätestens zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von der Rechtswidrigkeit der Leistungsbewilligung.

Zur Überzeugung des Senats ist der Bewilligungsbescheid dem Kläger erst nach dessen Vorsprache bei der Beklagten und nach der hierbei erfolgten Aufklärung über die fehlende Arbeitslosigkeit am 21.06.2007 zugegangen. Der Bescheid ist am 19.06.2007 um 8.45 Uhr erstellt und am 20.06.2007 zur Post gegeben worden, so dass er den Kläger frühestens am 21.06.2007 erreicht haben kann. So hat auch der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem SG erklärt, er wisse nicht mehr, ob er den Bewilligungsbescheid bereits vor seiner Vorsprache bei der Beklagten am 21.06.2007 erhalten habe.

Unbeachtlich ist deshalb auch, ob der Kläger bereits zuvor seine Duldung vorgelegt hatte, wie dem Vermerk auf dem Antragsformular "Duldung bis 04.10.2007" vom 18.06.2007 entnommen werden könnte. Denn maßgeblich ist allein, dass der Kläger bei Zugang des Bewilligungsbescheides die Rechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheides kannte und damit bösgläubig war.

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger dadurch, dass ihm Arbeitslosengeld erst für einen späteren Zeitraum bewilligt worden ist, letztlich in den Genuss einer längeren Leistungsgewährung gelangt ist. Der Bewilligungszeitraum aufgrund der Bewilligung mit Bescheid vom 19.06.2007 endete am 06.11.2007. Durch die zeitlich spätere Bewilligung hat sich der Bewilligungszeitraum über den 31.12.2007 hinaus erstreckt, so dass sich die Anspruchsdauer des Klägers gem. § 434r Abs. 1 SGB III um 3 Monate verlängert hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.