S 25 KR 214/11 ER

1. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 29.03.2011 gegen den Bescheid vom 03.03.2011 wird abgelehnt.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.

3. Der Streitwert wird auf 3.329,77 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten über das Ergebnis einer Betriebsprüfung.

Die Antragstellerin betreibt seit dem 05.01.2009 das Einzelunternehmen "Hauswirtschaftsservice M. S.". Gegenstand des Unternehmens ist Hauswirtschaftsservice, Reinigung nach Hausfrauenart und Haushaltshilfe. Sie beschäftigte in dem streitgegenständlichen Zeitraum vom 05.01.2009 bis 31.08.2010 12 Arbeitnehmerinnen, die laut Arbeitsvertrag jeweils als "Hauswirtschafterin" beschäftigt waren. Die Auftraggeber der Antragstellerin sind überwiegend Privathaushalte, aber auch Inhaber von Arztpraxen, Rechtsanwaltskanzleien und Benutzer anderer Büros. Die Auftraggeber schlossen mit der Antragstellerin jeweils Verträge über den "Einsatz einer Haushaltshilfe für hauswirtschaftliche Tätigkeiten und Dienstleistungen nach Hausfrauenart". Ausweislich der im Rahmen der Ermittlungen des Hauptzollamts eingeholten schriftlichen Äußerungen der Auftraggeber sollten durch die Arbeitnehmerinnen der Antragstellerin ganz überwiegend Reinigungsarbeiten erbracht werden. In geringerem Umfang waren auch andere Tätigkeiten (Bügeln, Aufräumen, Einkaufen etc.) Gegenstand des Auftragsverhältnisses. Die Angaben der Auftraggeber decken sich mit den Angaben der Arbeitnehmerinnen, die diese im Rahmen der durch das Hauptzollamt Dresden durchgeführten Zeugenvernehmungen gemacht haben.

Gegen die Antragstellerin wurde im September 2010 durch das Hauptzollamt Dresden ein Ermittlungsverfahren wegen der Vorenthaltung und Veruntreuung von Beiträgen zur Sozialversicherung sowie der Nichtzahlung des Mindestlohnes im Gebäudereinigerhandwerk eingeleitet. Dabei wurde festgestellt, dass die Antragstellerin ihren Arbeitnehmerinnen nicht den tarifvertraglich geregelten Mindestlohn für gewerblich Beschäftigte in der Gebäudereinigung zahlt.

Nach entsprechender Anhörung erließ die Antragsgegnerin den Bescheid vom 03.03.2011 über die am 05.01.2011 durchgeführte Betriebsprüfung. Sie stellte für den Prüfzeitraum vom 05.01.2009 bis 31.08.2010 eine Beitragsnachforderung in Höhe von 13.319,09 EUR fest. Aus den von dem Hauptzollamt Dresden übermittelten Unterlagen habe sich ergeben, dass die Antragstellerin im Zeitraum vom 05.01.2009 bis 30.09.2009 und vom 01.04.2010 bis 31.08.2010 nicht den vorgeschriebenen Mindestlohn gezahlt habe. Der "Lohntarifvertrag für die gewerblich Beschäftigten in der Gebäudereinigung einschließlich Ausbildungsvergütungen" vom 04.10.2003 (RTV Gebäudereinigung) sei mit Wirkung ab dem 01.04.2004 für allgemein verbindlich erklärt worden. Der Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne für gewerbliche Arbeitnehmer in der Gebäudereinigung vom 09.10.2007 (TV Mindestlohn 2007) sei zum 01.03.2008 für allgemein verbindlich erklärt worden und am 30.09.2009 außer Kraft getreten. Der Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne für gewerbliche Arbeitnehmer in der Gebäudereinigung vom 29.10.2009 (TV Mindestlohn 2009) sei mit Wirkung zum 10.03.2010 für allgemein verbindlich erklärt worden. Die Arbeitsverhältnisse der Antragstellerin mit ihren Arbeitnehmerinnen würden durch den räumlichen, betrieblichen und persönlichen Geltungsbereich der vorgenannten Tarifverträge umfasst, so dass die Arbeitnehmerinnen einen Entgeltanspruch mindestens in Höhe des im für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag festgesetzten Entgelts hätten und demzufolge Sozialversicherungsbeiträge nachgefordert werden müssten.

Mit ihrem unter dem 29.03.2011, bei der Antragsgegnerin am 31.03.2011 eingegangenen Widerspruch, machte die Antragstellerin geltend, dass ihr Hauswirtschaftsservice nicht dem Anwendungsbereich der Mindestlöhne im Gebäudereinigerhandwerk unterfalle. Sie sei nicht unmittelbar tarifgebunden. Eine Tarifgebundenheit ergebe sich auch nicht durch die Allgemeinverbindlichkeitserkärung. Die Verordnungsermächtigung in § 7 Abs. 1 und Abs. 2 des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG) beziehe sich ausdrücklich nur auf den Anwendungsbereich des jeweiligen Tarifvertrages und verleihe keine Rechtsmacht zur Erweiterung des Anwendungsbereiches. Der Bundesinnungsverband des Gebäudereinigerhandwerks sei nur hinsichtlich des Handwerks tariffähig und -zuständig. Die Tarifzuständigkeit sei mithin auf Innungsmitglieder beschränkt. Gebäudereinigung, die nicht als Handwerk betrieben werde, unterfalle somit von vorneherein nicht der Tarifzuständigkeit des Bundesinnungsverbandes und damit auch nicht dem Geltungsbereich des Tarifvertrages zur Regelung der Mindestlöhne für gewerbliche Arbeitnehmer in der Gebäudereinigung. Die Allgemeinverbindlichkeitserklärung durch Rechtsverordnung lasse die Nichteinbeziehung der nicht handwerklichen Gebäudereinigung unberührt. Ihre Arbeitnehmerinnen seien, soweit sie überhaupt Reinigungsarbeiten durchführten, nicht handwerklich tätig. Bei den durchgeführten Reinigungsarbeiten handele es sich lediglich um einfache Reinigungsarbeiten nach Hausfrauenart ohne Inanspruchnahme besonderer handwerklicher Befähigungen und ohne Benutzung besonderer, in Privathaushalten und von Privatleuten typischerweise nicht eingesetzten Reinigungsmittel und Reinigungsgeräte. Die einfache Innenraumreinigung auf haushaltstypische Art und mit haushaltsüblichen Reinigungsmitteln sei nicht handwerklich und unterfalle nicht den im Gebäudereinigerhandwerk geltenden Mindestlöhnen (Hinweis auf Urteil des SG Schwerin vom 28.06.2010, Az. S 7 R 738/08).

Am 03.05.2011 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gestellt. Sie bezieht sich auf die Widerspruchsbegründung und legt eine Versicherung an Eides Statt vor, auf deren Inhalt verwiesen wird (vgl. Bl. 24 der Gerichtsakte). Eine Vollstreckung der festgesetzten Beitragsforderungen würde ihre Geschäftsgrundlage gefährden und zerstören. Sie verfüge nicht über ausreichende Rücklagen, um den Beitragsnachforderungen nachzukommen. Der Fortbestand des Unternehmens und die Existenzgrundlage der Antragstellerin seien damit gefährdet.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 29.03.2011 gegen den Bescheid vom 03.03.2011 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Auch Betriebe, die nur einfache Reinigungsarbeiten ausführten, würden vom betrieblichen Geltungsbereich der Tarifverträge für die Gebäudereinigung erfasst. Hierfür komme es nicht darauf an, ob der Betrieb in die Handwerksrolle eingetragen sei. Maßgeblich sei allein, dass der Betrieb tatsächlich Gebäudereinigungsleistungen erbringe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitverhältnisses wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte der Antragsgegnerin einschließlich der durch das Hauptzollamt übermittelten Unterlagen verwiesen. II.

Der Antrag ist als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 29.03.2011 gegen den Bescheid vom 03.03.2011 zulässig. Gemäß § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG hat die vorliegende Entscheidung über die Nachforderung von Beiträgen keine aufschiebende Wirkung.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet, da weder ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen noch die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (vgl. § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG).

Zu Recht hat die Antragsgegnerin festgestellt, dass in Bezug auf die Differenz zwischen dem von der Antragstellerin gezahlten Arbeitsentgelt und dem sich aus den durch die Antragsgegnerin genannten Tarifverträgen ergebenden Mindestlohn Sozialversicherungsbeiträge nachzuerheben sind. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Antragstellerin gegenüber ihren Arbeitnehmerinnen nur den arbeitsvertraglich geregelten Lohn gezahlt hat. Denn für die Feststellung der Beitragspflicht und der Beitragshöhe gilt das Entstehungsprinzip und nicht das Zuflussprinzip (vgl. zum Ganzen BSG, Urteil vom 14.07.2004, Az. B 12 KR 1/04 R, juris Rn. 25 ff.).

Die streitgegenständlichen Arbeitsverhältnisse unterfallen entgegen der Ansicht der Antragstellerin dem Geltungsbereich der von der Antragsgegnerin genannten für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträge, insbesondere auch dem betrieblichen Geltungsbereich. Der betriebliche Geltungsbereich der TV Mindestlohn 2007 und 2009 erstreckt sich auf Betriebe, die unter den betrieblichen Geltungsbereich des Rahmentarifvertrages für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung (RTV Gebäudereinigung) in der jeweils geltenden Fassung fallen. Der betriebliche Geltungsbereich ist in § 1 Abs. 2 der RTV Gebäudereinigung geregelt. Die vorgenannte Vorschrift lautet:

"Alle Betriebe, die folgende der Gebäudereinigung zuzurechnenden Tätigkeiten ausüben:

1. Reinigung, pflegende und schützende Nachbehandlung von Außenbauteilen an Bauwerken aller Art, 2. Reinigung, pflegende und schützende Behandlung von Innenbauteilen, an Bauwerkern aller Art, Gebäudeeinrichtungen, haustechnische Anlagen sowie von Raumausstattungen und Verglasungen, 3. ".

Nach den vorliegenden Äußerungen der Auftraggeber der Antragstellerin sowie ihrer Arbeitnehmerinnen verrichten die Arbeitnehmerinnen überwiegend Tätigkeiten, die § 1 Abs. 2 Nr. 2 des RTV Gebäudereinigung unterfallen. Der RTV Gebäudereinigung trifft keine Unterscheidung zwischen der Reinigung von Privathaushalten und anderweitig genutzten Gebäuden. Damit ist auch die Reinigung von Privathaushalten mit umfasst. Weiterhin trifft der betriebliche Geltungsbereich keine Unterscheidung zwischen "qualifizierten" und "einfachen" Reinigungsarbeiten. Damit sind auch einfache Reinigungsarbeiten, für die es keiner besonderen Ausbildung oder besonderer Hilfsmittel bedarf, von dem Geltungsbereich umfasst (so auch Schiefer/Galperin, DB 2009, 1238, 1239).

Eine Einschränkung des Geltungsbereichs ergibt sich entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht daraus, dass der Bundesinnungsverband keine Tarifzuständigkeit für einfache Tätigkeiten hätte (so aber Rieble, DB 2009, 789ff). Der RTV Gebäudereinigung und die TV Mindestlohn 2007 und 2009 sind zeitlich nach der Novellierung der Handwerksordnung (HwO-Novelle 2003) in Kraft getreten und für allgemeinverbindlich erklärt worden. Seit dem 01.01.2004 ist die Gebäudereinigung in Anlage B 1 der HwO unter Nr. 33 als zulassungsfreies Handwerk aufgeführt. Die Tarifzuständigkeit der Gebäudereinigerinnungen ergibt sich für das zulassungsfreie Handwerk "Gebäudereinigung" und zwar ohne jegliche Differenzierung zwischen "einfachen" und "qualifizierten" Tätigkeiten aus der HwO (siehe Schiefer/Galperin, DB 2009, 1238, 1239). Nach § 18 Abs. 2 Satz 1 HwO ist ein Gewerbe ein zulassungsfreies Handwerk, wenn es handwerksmäßig betreiben wird. Aus dem Begriff "handwerksmäßig" lässt sich nicht ableiten, dass einfache Reinigungsarbeiten nicht erfasst wären. Schon allein die Nennung eines Gewerk in der Anlage B 1 verdeutlicht, dass damit nach dem Willen des Gesetzgebers ein (typischer) Betrieb dieses Gewerbes handwerksmäßig betrieben wird (vgl. Schiefer/Galperin, DB 2009, 1238, 1240 m.w.N.). Dementsprechend hat auch das Bundesarbeitsgericht (BAG) festgestellt dass auch einfache Tätigkeiten im Bereich der Gebäudereinigung als "handwerklich" zu qualifizieren sind (BAG, Urteil vom 20.09.2009, Az. 4 AZR 377/89, juris). Die Kriterien für eine handwerkmäßige Tätigkeit (überwiegende Arbeit mit der Hand, Tätigkeit für einzelne namentlich feststehende Kunden) hat das BAG bei einem Betrieb, der ausschließlich einfache Reinigungstätigkeiten ausübt, als für gegeben erachtet.

Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht daraus, dass die Arbeitnehmerinnen der Antragstellerin zum Teil auch Tätigkeiten durchführen, die nicht der Gebäudereinigung zuzurechnen sind. Bei der Prüfung der Geltung von Tarifverträgen in Mischbetrieben ist nämlich entscheidend, mit welchen Aufgaben die Arbeitnehmer des Betriebes überwiegend beschäftigt sind (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26.06.2009, Az.: L 1 KR 241/07, Juris Rn. 36 ff.). Nach den übereinstimmenden Angaben der Arbeitnehmerinnen und der Auftraggeber sind die Arbeitnehmerinnen überwiegend mit Reinigungstätigkeiten beschäftigt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Antragstellerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherung. Somit kommt es nicht darauf an, dass die Arbeitnehmerinnen zum Teil auch andere Tätigkeiten verrichten, als die der Gebäudereinigung.

Die Vollziehung des Bescheides vom 03.03.2011 hätte für die Antragstellerin auch keine unbillige Härte im Sinne von § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG zur Folge. Eine unbillige Härte liegt vor, wenn dem Betroffenen durch die Vollziehung Nachteile entstehen, die über die eigentliche Zahlung hinausgehen und nicht oder nur schwer wiedergutgemacht werden können. Es bedarf hierfür insoweit konkreter Angaben des Pflichtigen (vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, a.a.O., § 86a Rdnr. 27b m.w.N.). Die Antragstellerin hat insoweit lediglich pauschal auf die mögliche Gefährdung bzw. Vernichtung ihrer Geschäftsgrundlage hingewiesen. Dies genügt zur Glaubhaftmachung einer unbilligen Härte nicht, zumal gemäß § 76 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV) die Möglichkeit der Stundung oder der Ratenzahlung im Vergleichswege besteht. Im Übrigen stellt die Vollziehung des Beitragsbescheides für die Antragstellerin auch im Falle unterstellter ernsthafter Liquiditätsprobleme keine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte im Sinne von § 86 a Abs. 2 Satz 2 SGG dar, denn die Beitragslast trifft jeden Beitragspflichtigen unabhängig von seiner Vermögens- und Einkommenslage (vgl. Thüringer LSG, Beschluss vom 09.03.2006, Az. L 6 R 967/05 ER, Rn 24, zitiert nach juris).

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 3 Nr. 4, 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes. Danach war der Streitwert nach der Höhe des Betrages der nachgeforderten Beiträge (13.319,09 EUR) zu bemessen. Nachdem keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass mit dem vorliegenden Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen hätte werden können, war dieser Betrag unter Berücksichtigung des vorläufigen Charakters auf ein Viertel zu reduzieren und mithin mit 3.329,77 EUR festzusetzen.