L 2 AS 52/11 B ER

I. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Dresden vom 15.12.2010 wird zurückgewiesen.

II. Außergerichtliche Kosten sind auch im Beschwerdeverfahren nicht zu erstatten.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten um die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für die Antragstellerin während eines Urlaubsemesters im Wintersemester 2010/2011.

Die 1979 geborene Antragstellerin (Ast.) lebt zusammen mit dem 1977 geborenen F Sch und ihren beiden am 2007 und 2009 geborenen gemeinsamen Kindern in einer ca. 85 m2 großen Wohnung (3 Zimmer) in der B , D , für die sie und ihr Lebensgefährte einen monatlichen Mietzins in Höhe von 440,00 EUR Grundmiete zuzüglich 72,00 EUR Nebenkosten für Heizung und Warmwasser sowie weiteren 72,00 EUR sonstigen Betriebskosten (gesamt 585,00 EUR) zu entrichten haben.

Die Ast. hat von 1997 bis zum Sommersemester 2007 ein Studium der Verkehrswirtschaft erfolgreich betrieben, welches sie mit dem Abschluss Diplom-Betriebswirtin (Hochschule) Verkehr abgeschlossen hat. Seit dem Wintersemester 2006/2007 hat die Ast. ein Aufbaustudium (Master) Wirtschaft und Recht an der TU D begonnen. Das Masterstudium ist angelegt auf vier Semester Vollstudium und schließt mit einem Master of Science in Business and Law (M.sc.) ab (vgl. Studienordnung des Studiengangs Master Wirtschaft und Recht der TU D v. 31.08.2006). Voraussetzung für den Zugang zum Studium (vgl. § 3 der Studienordnung des Studiengangs "Master Wirtschaft und Recht") ist entweder

a) eine bestandene Diplom- oder Bachelor-Prüfung in einem wirtschaftswissenschaftlichen Studiengang an einer Universität, einer gleichgestellten Hochschule oder einer Fachhochschule oder b) eine Bachelor-Prüfung in einem rechtwissenschaftlichen Studiengang an einer Universität, einer gleichgestellten Hochschule oder einer Fachhochschule oder c) die erste Juristische Staatsprüfung oder die Erste Juristische Prüfung, oder d) ein vergleichbarer ausländischer oder inländischer Hochschulabschluss und 2. gute Deutsch und Englischkenntnisse 3. der Nachweis der fachlichen Qualifikation. Der Studiengang existiert seit Wintersemester 2006/2007 und ist mit Wintersemester 2010/2011 eingestellt worden. Nunmehr gibt es einen Studiengang Wirtschaftsrecht (Master). Die Ast. war lediglich im Wintersemester 2006/2007 regulär immatrikuliert; seit Sommersemester 2007 ist die Ast. durchgängig in acht Semestern von der Hochschule beurlaubt gewesen. Während dieser Zeit hat die Ast. nach eigenem Vortrag 19 von 32 Prüfungen bestanden bzw. sind ihr Leistungen anerkannt worden. Nach der Studienordnung der TU D zum Studiengang Wirtschaft und Recht sind insgesamt 120 Leistungspunkte zum Abschluss Master Wirtschaft und Recht zu erwerben (§ 9 der Studienordnung "Master Wirtschaft und Recht"). Davon umfasst ein Forschungsseminar zum Schluss des Studiums 10 Leistungspunkte und die Masterarbeit 20 Leistungspunkte. Von den insgesamt zu erwerbenden 120 Punkten hat die Ast. nach den vorgelegten Unterlagen im Zeitpunkt der Antragstellung 62 Punkte sicher absolviert. Bei einigen abgeleisteten Prüfungen standen die Ergebnisse noch aus.

Die Ast. bezog durchgängig seit November 2006 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II vom Antragsgegner (Ag.).

Am 07.09.2010 beantragte die Ast. erneut Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für sich und die mit ihr in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen. In ihrem Antrag gab sie u. a. an, dass sie Kindergeld für ihre beiden Kinder in Höhe von monatlich 164,00 EUR beziehe sowie Landeserziehungsgeld beantragt habe. Des Weiteren teilte sie mit, dass sie im Wintersemester 2010/2011 weiterhin im Studiengang Wirtschaft und Recht (Master) an der TU D immatrikuliert sei, jedoch immer noch beurlaubt.

Mit teilweisem Bewilligungsbescheid vom 16.09.2010 bewilligte der Ag. der Bedarfsgemeinschaft der Ast. für den Lebenspartner F Sch und die Kinder in der Zeit vom 01.10.2010 bis zum 31.03.2011 monatliche Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von insgesamt 808,45 EUR. Der Ast. bewilligte er keine Leistungen, da sie nach § 7 Abs. 5 SGB II von Leistungen ausgeschlossen sei. Ihr Urlaubssemester wegen Kinderbetreuung könne nicht anspruchsbegründend berücksichtigt werden, da der Vater der Kinder diese betreuen könne. Hiergegen legte die Ast. Widerspruch ein, auch sie sei für die Betreuung der Kinder notwendig, da kurzfristig mit einer Anstellung des Vaters gerechnet werden müsse.

Mit Widerspruchsbescheid vom 18.10.2010 wies der Ag. den Widerspruch der Ast. als unbegründet zurück. Die Ast. verfüge über ein abgeschlossenes Hochschulstudium und habe sich ab dem Wintersemester 2006/2007 in einem Masterstudiengang an der TU D immatrikuliert. Diese Ausbildung sei dem Grunde nach förderungsfähig nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG). Daher sei sie von Leistungen nach dem SGB II aufgrund von § 7 Abs. 5 SGB II ausgeschlossen. Bei ihr liege auch keine außergewöhnliche Härte im Sinne des § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II vor, da durch die Anwesenheit des Vaters weder Kinderbetreuung fehle, noch es sich um ein kurz zuvor geborenes Kind handele, noch zu befürchten sei, dass die Ausbildung nicht beendet würde, da es sich bei ihr um ein Zweitstudium handle.

Am 26.10.2010 hat die Ast. beim Sozialgericht Dresden (SG) einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Während eines Urlaubsemesters handle es sich nicht um den Besuch einer Hochschule, sodass sie Anspruch auf Arbeitslosengeld II habe.

Zusätzlich hat sie Klage beim SG Dresden am 19.11.2010 erhoben.

Mit Beschluss vom 15.12.2010 hat das SG den Antrag auf vorläufige Verpflichtung des Ag. zur Zahlung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ab dem 01.10.2010 bis zum 31.03.2011 mangels Vorliegens eines Anordnungsanspruchs zurückgewiesen.

Die Ast. sei nach § 7 Abs. 5 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Entscheidend sei mit ihrer Immatrikulation auf die organisatorische Zugehörigkeit zur Hochschule abzustellen. Es komme nicht auf die Frage an, ob die Ast. ihre Ausbildung aktiv betreibe. Gemäß § 20 Abs. 2 Sächsisches Hochschulgesetz (SächsHG) sei die Ast. weiterhin in der Hochschule eingegliedert. Sie habe auch keinen Anspruch auf eine darlehensweise Gewährung, da keiner der Härtefallgründe im Sinne der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) hier vorliege.

Gegen den dem Prozessbevollmächtigten am 21.12.2010 zugestellten Beschluss hat der nunmehrige neue Prozessbevollmächtigte der Ast. mit Schreiben vom 17.01.2011 am 17.01.2011 beim SG Beschwerde eingelegt. Die Beschwerde ist am 25.01.2011 beim Sächsischen Landessozialgericht eingegangen. Bei dem Masterstudiengang handle es sich nicht um eine Ausbildung im Sinne des BAföG, vielmehr handle es sich um eine Weiterbildungsmaßnahme. Der Abschluss werde in kürzerer Zeit als bei einem Erststudium erreicht. Damit handle es sich nicht um eine dem Grunde nach förderfähige Ausbildung im Sinne des BAföG. Im Übrigen betreue die Ast. im streitigen Zeitraum hauptberuflich ihr Kind. Sie sei damit voll eingebunden und könne keine Leistungen für das Studium erbringen. Daher habe sie sich beurlauben lassen.

Die Ast. beantragt,

den Beschluss des Sozialgerichts Dresden vom 15. Dezember 2010 aufzuheben und den Antragsgegner vorläufig ab dem 26. Oktober 2010 zu verpflichten, ihr Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) zu zahlen, hilfsweise die Leistungen als Darlehen zu erbringen.

Der Ag. beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Es hält die Entscheidung des SG für zutreffend. Nach der Rechtsprechung des Sächsischen Landessozialgerichts (sowohl 3. als auch 7. Senat) komme es nur auf die Frage der Immatrikulation und der grundsätzlichen Förderfähigkeit der Ausbildung an.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in den Verwaltungs- und Gerichtsakten enthaltenen Schriftsätze Bezug genommen. Sie waren Inhalt der Beratung und Entscheidungsfindung.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Zu Recht hat es das SG abgelehnt, eine einstweilige Anordnung zu erlassen.

Nach § 86b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) können die Gerichte auf Antrag, der gemäß § 86 Abs. 3 SGG bereits vor Klageerhebung zulässig ist, zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn die Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Dazu ist gemäß § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) sowohl der durch die Anordnung zu sichernde, im Hauptsacheverfahren geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) als auch der Grund, weshalb die Anordnung ergehen und dieser Anspruch vorläufig bis zur Entscheidung der Hauptsache gesichert werden soll (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen. Gemäß § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG ist § 920 ZPO entsprechend anzuwenden.

Der Antrag auf Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II als Zuschuss ist abzulehnen, weil die Ast. keinen Anspruch auf vorläufige Gewährung von Leistungen nach § 19 SGB II für die Zeit ab dem 01.10.2010 hat.

Ein Anordnungsanspruch ist nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

Zwar liegen die allgemeinen Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs. 1 SGB II bei der Ast. vor, denn die Klägerin hat 1. das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht und sie ist 2. erwerbsfähig und 3. hilfebedürftig und hat 4. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland im streiten Zeitraum gehabt.

Jedoch kann sie die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht als Zuschuss erhalten, da sie dem Leistungsausschluss des § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II unterfällt.

Nach § 7 Abs. 5 SGB II haben Auszubildende, deren Ausbildung im Rahmen u. a. des BAföG förderungsfähig ist, keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. In besonderen Härtefällen können Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts als Darlehen geleistet werden.

Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass die Ast. in der Zeit ab dem 01.10.2010 bis 31.03.2011 eine Ausbildung betreibt, die dem Grunde nach förderungsfähig nach dem BAföG ist, auch wenn sie während dieser Zeit nach § 20 Abs. 2 SächsHSG beurlaubt war. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ist für den Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II die im konkreten Einzelfall durchlaufene Ausbildung, die dem Grunde nach abstrakt förderungsfähig sein muss, maßgeblich. Es kommt hierbei nicht auf die Förderungsfähigkeit der Person in der Gestalt des Auszubildenden an. Ausschlaggebend ist vielmehr allein, ob die Ausbildung grundsätzlich nach dem BAföG oder Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) gefördert werden kann. Insbesondere in der Person des Auszubildenden liegende Gründe, die ihn von den Förderleistungen nach diesen Gesetzen ausschließen, haben mithin bei der Beantwortung der Frage, ob Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II beansprucht werden können, außer Betracht zu bleiben (vgl. BSG, Urteil vom 06.09.2007, B 14/7b AS 36/06 R, Rdnr. 16, zitiert nach Juris; BSG, Urteil v. 30.09.2008, B 4 AS 28/07 R Rdnr. 17, zitiert nach Juris; BSG, Urteil vom 06.09.2007, B 14/7b AS 28/06 R, Rdnr. 12 f., zitiert nach Juris; BSG, Urteil vom 01.07.2009, B 4 AS 67/08 R, Rdnr. 14, zitiert nach Juris; BSG, Urteil vom 19.08.2010, B 14 AS 24/09 R, Rdnr. 16, zitiert nach Juris; BSG, Urteil vom 30.08.2010, B 4 AS 97/09 R, Rdnr. 17, zitiert nach Juris). Das BSG, dem sich der Senat hiermit ausdrücklich anschließt, hat in den zitierten Entscheidungen ausgeführt, dass bereits die Ausbildungsförderung nach dem BAföG oder gemäß §§ 60 bis 62 SGB III auch die Kosten des Lebensunterhalts umfasse und deshalb im Grundsatz die Grundsicherung nicht dazu diene, durch Sicherstellung des allgemeinen Lebensunterhalts das Betreiben einer dem Grunde nach anderweitig förderungsfähigen Ausbildung zu ermöglichen. Die Ausschlussregelung solle die nachrangige Grundsicherung mithin davon befreien, eine versteckte Ausbildungsförderung auf zweiter Ebene zu ermöglichen (vgl. BSG, Urteil vom 30.09.2008, B 4 AS 28/07 R, Rdnr. 13, zitiert nach Juris).

1. Der Studiengang "Master Wirtschaft und Recht", in dem die Ast. seit Wintersemester 2006/2007 immatrikuliert ist, ist im Rahmen des BAföG dem Grunde nach förderungsfähig.

a) Bei dem Studiengang "Master Wirtschaft und Recht" an der TU D handelt es sich um einen Studiengang im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 6 BAföG an einer Hochschule (vgl. §§ 1, 2 Studienordnung für den Studiengang Master Wirtschaft und Recht an der TU D ). Nach § 2 Abs. 5 BAföG wird Ausbildungsförderung nur geleistet, wenn der Ausbildungsabschnitt mindestens ein Schul- oder Studienhalbjahr dauert und die Ausbildung die Arbeitskraft des Auszubildenden im Allgemeinen voll in Anspruch nimmt.

Bei dem Studiengang handelt es sich um ein Vollstudium, nach der Studienordnung für den Masterstudiengang Wirtschaft und Recht an der TU D soll er als Vollstudium betrieben werden. Anders als in einer Entscheidung des LSG Thüringen (LSG Thüringen, Beschluss v. 08.03.2006, L 7 AS 63/06 ER, zit. nach Juris) handelt es sich bei dem Studiengang der Ast. um einen Weiterbildungs-Studiengang, der zum einen auf einem Bachelor-Studiengang aufbaut und zum anderen in Vollzeit und nicht berufsbegleitend angeboten wird.

Ein Masterstudiengang nach § 7 Abs. 1a BAföG gilt im Verhältnis zu dem Studiengang, auf den er aufbaut, in jedem Fall als eigener Ausbildungsabschnitt. Nach § 7 Abs. 1a BAföG wird für einen Master- oder Magisterstudiengang im Sinne des § 19 des Hochschulrahmengesetzes (HRG) oder für einen postgradualen Diplomstudiengang im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 1 bis 3 des HRG sowie für vergleichbare Studiengänge in Mitgliedstaaten der Europäischen Union und der Schweiz Ausbildungsförderung geleistet, wenn 1. er auf einem Bachelor- oder Baccalaureusstudiengang aufbaut oder im Rahmen einer Ausbildung nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 3 erfolgt und auf einem noch nicht abgeschlossenen einstufigen Inlandsstudium aufbaut, das von der aufnehmenden Hochschule als Bachelorabschluss anerkannt wird, und 2. der Auszubildende bislang ausschließlich ein Bachelor- oder Baccalaureusstudiengang abgeschlossen oder im Sinne der Nr. 1 eine Anerkennung des bisherigen Studiums als einem solchen Abschluss entsprechend erreicht hat. Bei dem Masterstudiengang Wirtschaft und Recht handelt es sich um einen Studiengang im Sinne des § 19 Abs. 1 HRG. Nach § 19 Abs. 1 HRG können die Hochschulen Studiengänge einrichten, die zu einem Bachelor- oder Bakkalaureusgrand und zu einem Master- oder Magister führen. Nach der Studienordnung für den Masterstudiengang Wirtschaft und Recht an der TU D führt der Studiengang zu einem Master of Sciences in Business and Law (M.sc.) Der Studiengang "Master Wirtschaft und Recht" ist nach der Studienordnung der TU D ein im Wintersemester 2006/2007 neu eingeführter Studiengang, der auf vier Semester angelegt ist, und ein abgeschlossenes wirtschaftswissenschaftliches oder juristisches Studium voraussetzt. Danach handelt es sich um einen Master- oder Magisterstudiengang im Sinne des § 19 Hochschulrahmengesetz (§ 3 Studienordnung). Der Studiengang schließt sich auch an ein Bachelor- oder Bakkalaureusstudium an. Mithin ist der Masterstudiengang Wirtschaft und Recht der TU D abstrakt förderfähig i.S.d. § 2 Abs. 1, 5 BAföG i.V.m. § 7 Abs. 1a BAföG. Dass § 7 Abs. 1a BAföG in Nr. 1 an weitere Voraussetzungen für die Förderung anknüpft, schließt nicht die grundsätzliche –abstrakte- Förderfähigkeit des Masterstudiums Wirtschaft und Recht aus, denn es handelt sich hierbei um in der Person des zu Fördernden liegende einschränkende Kriterien.

b) Dass der Ast. aus in ihrer Person liegenden Gründen kein BAföG gewährt werden kann, führt vorliegend nicht zu einer fehlenden Förderfähigkeit dem Grunde nach und damit nicht zu einer Unanwendbarkeit der Ausschlussnorm des § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II. In der Person der Ast. liegende Gründe, die eine Förderung nach BAföG unmöglich machen, führen nicht zu einer Nichtanwendbarkeit von § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Ast. mit einem bereits abgeschlossenen Diplomstudium als Betriebswirtin (Verkehr) nicht unter die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 BAföG fällt, da sie bereits ein abgeschlossenes Hochschulstudium absolviert hat. Auch eine Förderfähigkeit nach § 7 Abs. 1a BAföG scheitert bei ihr daran, dass sie die persönlichen Voraussetzungen der Nrn. 1 und 2 BAföG sowie die sonstigen Ausnahmevoraussetzungen der Abs. 2 bis 4 nicht erfüllt.

c) Eine Förderungsfähigkeit dem Grunde besteht vorliegend auch nicht deswegen, weil die Ast. im Wintersemester 2010/2011 beurlaubt war. Zwar ist im Rahmen des BAföG eine Ausbildung dem Grunde nach grundsätzlich nur dann förderfähig, wenn eine Ausbildungsstätte besucht wird (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 BAföG) und wenn eine Ausbildung an einer Ausbildungsstätte durchgeführt wird (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 BAföG). Wer eine Ausbildung nicht an einer Ausbildungsstätte betreibt, sei es auch nur vorübergehend, ist nicht förderungsfähig.

Auch wenn die Ast. im vorliegenden Fall offiziell beurlaubt war, so ist vorliegend die Grundvoraussetzung für die Förderfähigkeit nach dem BAföG der Besuch einer Ausbildungsstätte, nicht – mehr – ausgeschlossen. Nach § 20 Abs. 2 Sächsisches Hochschulgesetz (SächsHG) vom 20.12.2008 (SächsGVBl S. 900) ist auf Antrag eines Studenten eine Beurlaubung aus wichtigem Grund vom Studium möglich. Nach § 20 Abs. 2 Satz 2 soll eine Beurlaubung die Zeit von insgesamt zwei Semestern nicht überschreiten; dies gilt nicht für die Beurlaubung zum Zwecke eines Studienaufenthalts im Ausland. Für die Beurlaubung wegen in Anspruchnahme von Mutterschaftsurlaub und Elternzeit gelten die Bestimmungen des Gesetzes zum Schutz der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz – MuSchG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 20.06.2002 (BGBl. I S. 2318), zuletzt geändert durch Artikel 2 Abs. 10 des Gesetzes vom 05.12.2006 (BGBl. I S. 2748, 2756), in der jeweils geltenden Fassung und des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz – BEEG) vom 05.12.2006 (BGBl. I S. 2748), geändert durch Artikel 6 Abs. 8 des Gesetzes vom 19.08.2007 (BGBl. I S. 1970, 2008) in der jeweils geltenden Fassung, entsprechend. Die Zeiten der Beurlaubung werden nicht auf die Regelstudienzeit angerechnet. Ein Student kann zur Betreuung eigener Kinder bis zu vier Semester beurlaubt werden, wenn er nicht bereits nach Satz 3 beurlaubt ist. Das Nähere können die Hochschulen durch Ordnung regeln. Nach § 20 Abs. 3 SächsHG soll es beurlaubten Studenten ermöglicht werden, an der Hochschule, von der die Beurlaubung ausgesprochen wurde, Studien- und Prüfungsleistungen zu erbringen.

Während das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) im Jahr 1999 im Rahmen eines PKH-Beschlusses (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.08.1999, 5 B 153/99, 5 PKH 53/99, zitiert nach Juris) entschieden hatte, dass eine Ausbildung im Rahmen des BAföG nur förderungsfähig sei, und zwar bereits dem Grunde nach, wenn eine Ausbildungsstätte besucht werde (z. B. § 2 Abs. 1 Satz 1 BAföG), wenn die Ausbildung an einer Ausbildungsstätte durchgeführt werde (z. B. § 2 Abs. 1 Satz 2 BAföG; § 15 Abs. 2a BAföG ist eine Sonderregelung), kann der Senat sich dieser Rechtsprechung vor dem derzeitig gültigen § 20 Abs. 3 SächsHG nicht mehr anschließen, auch wenn § 7 Abs. 5 SGB II praktisch wortgleich mit dem damals gültigen § 26 Bundessozialhilfegesetz (BSHG) ist.

Damals hatte das BVerwG entschieden, wer eine Ausbildung nicht an einer Ausbildungsstätte betreibe, gleichgültig ob noch nicht oder – sei es endgültig oder nur vorübergehend (s. dazu bereits BVerwGE 94, 224, 228) – nicht mehr, sei nicht förderungsfähig. An der Grundvoraussetzung für eine Förderung nach dem Bundesausbildungsgesetz, dem Besuch einer Ausbildungsstätte fehle es, wenn und so lange der Auszubildende von der Ausbildungsstätte beurlaubt sei. Deshalb stehe § 26 BSHG, der Sozialhilfe im Fall einer dem Grunde nach förderungsfähigen Ausbildung ausschließe (vgl. dazu BVerwGE 94, 224), einem Anspruch auf Sozialhilfe für die Zeit der Beurlaubung nicht entgegen. Während nach damaligem Recht die organisatorische Zugehörigkeit zur jeweiligen Ausbildungsstätte entfallen ist (vgl. Ramsauer/Stallbaum/Sternal, BAföG-Kommentar, 4. Aufl. 2005, § 2 Rdnr. 99), gilt dieser Grundsatz nicht mehr – zumindest uneingeschränkt – im Zusammenhang mit § 20 Abs. 3 SächsHG in der Fassung vom 10.12.2008 (a.a.O.). Nach § 20 Abs. 3 SächsHG soll es beurlaubten Studenten ermöglicht werden, an der Hochschule, von der die Beurlaubung ausgesprochen wurde, Studien- und Prüfungsleistungen zu erbringen. Damit sind die Rechte und Pflichten, die bisher mit einer Beurlaubung entfallen sind, in entscheidendem Maße weiterhin vorhanden. Während vormals der Beurlaubte zwar Student blieb, seine Rechte und Pflichten aus der Immatrikulation allerdings ruhten, er kein Wahlrecht zu den Organen der Hochschule besessen hat, alle Ämter verloren hat, die er inne hatte und er auch nicht berechtigt war, die Studieneinrichtungen zu benutzen, insbesondere Vorlesungen und Übungen zu besuchen und er keinen Anspruch auf Korrektur von Arbeiten hatte (vgl. Thieme, Deutsches Hochschulrecht, 2. Auflage, 1986, S. 697), ist mit § 20 Abs. 3 SächsHG in gewisser Weise diese Stellung, die quasi einer Exmatrikulation entsprach, aufgehoben und die Stellung des beurlaubten Studenten der des Normalstudierenden bis auf die Einbindung in den normalen Studienablauf aufgehoben. Während nach altem Recht in den genannten Fällen die Beurlaubung der Exmatrikulation nahe stand (vgl. Thieme, a.a.O., Rdnr. 626), ist im Falle der Beurlaubung nach § 20 Abs. 3 SächsHG das sonst bestehende Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen Immatrikulation und Beurlaubung insofern ins Gegenteil verkehrt, als nunmehr ausdrücklich die Erbringung von Studien- und Prüfungsleistungen vorgesehen ist, und demzufolge auch gesetzlich ermöglicht werden soll.

Übertragen auf den vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Studienverlauf des Masterstudiums der Ast. eine Verkehrung ins Gegenteil. Die Ast. hat lediglich ein Studiensemester "normal" studiert, danach hat sie acht Urlaubssemester in Folge in Anspruch genommen. Alle hier in Rede stehenden Prüfungsleistungen und Studienleistungen sind damit bis auf das erste Fachsemester während der Urlaubssemester absolviert worden. Mithin entsteht der Eindruck, dass das Aufbaustudium weit überwiegend (zu 8/9) während der Urlaubssemester absolviert worden ist. Das Kriterium des "Besuchs" der Hochschule, welches in der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, unmittelbar nach der Geburt eines Kindes während des Urlaubsemesters, nicht mehr gewährleistet war, trifft auf den vorliegenden Fall nicht zu. Die Ast. hat im beantragten streitigen Zeitraum kein neugeborenes Kind mehr – ihre Kinder sind im März 2007 und September 2009 zur Welt gekommen -, sodass aus diesem Grunde der "Besuch" der Hochschule während des Urlaubsemesters nicht ausscheidet.

Wie bereits in der Entscheidung des 3. Senats des Sächsischen Landessozialgerichts vom 30.11.2010, L 3 AS 649/10 B ER, angesprochen, ist der nunmehr gültige § 20 Abs. 3 Sächsisches Hochschulgesetz nicht mehr mit dem vormals gültigen § 16 Abs. 3 Satz 1 Sächsisches Hochschulgesetz (in der Fassung des Gesetzes vom 11.06.1999, 6 GVBl, S. 294) zu vergleichen. Nach der damaligen Regelung konnten während der Beurlaubung Studien- und Prüfungsleistungen an der Hochschule, an der die Beurlaubung ausgesprochen war, gerade nicht erbracht werden. Lediglich für Studenten, die wegen familiärer Verpflichtungen beurlaubt worden waren (vgl. § 16 Abs. 3 Satz 1 Sächsisches Hochschulgesetz), galt diese Regelung nicht.

Der Senat schließt sich der Rechtsprechung des 3. Senats des Sächsischen Landessozialgerichts in seinem Beschluss vom 30.11.2010 (a.a.O.) sowie der Rechtsprechung des 7. Senats des Sächsischen Landessozialgerichts (zuletzt in dem Beschluss vom 07.03.2011, L 7 AS 735/10 B ER; Beschluss vom 28.06.2010, L 7 AS 337/10 B ER) ausdrücklich an (a.A.: SG Berlin, Urteil v. 30.06.2009, S 104 AS 1620/07, Rdnr. 29 ff., zit. nach Juris: LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 05.02.2008, L 25 B 146/08 AS, Rdnr. 7 ff., zit. n. Juris; SG Leipzig, Beschluss v. 05.11.2009, S 9 AS 3293/09 ER, Rdnr. 23 , zit. n. Juris). Auch wenn während eines Urlaubsemesters das Studium in der Weise unterbrochen ist, dass die Fachsemester nicht weiterlaufen, so ist für den Senat ansonsten das wesentliche Kriterium des Betreibens bzw. Nichtbetreibens der Ausbildung während des Urlaubsemesters nicht mehr gewährleistet.

Vielmehr kann nach dem oben genannten der Beurlaubte während des Urlaubsemesters, während sämtlicher Urlaubsemester, so viele Studien- und Prüfungsleistungen erbringen wie möglich und damit ist die Missbrauchsgefahr, die bereits das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss aus dem Jahr 1999 angesprochen hatte (a.a.O.), auf die auch das Oberverwaltungsgericht in der vorherigen Instanz (vgl. OVG NRW, Urteil v. 26.02.1999, 16 A 92/97, Rdnr. 17/18, zit. n. Juris) angesprochen hatte, mit dieser Norm und der Konstellation, wie sie im Fall der Ast. gegeben ist, realisiert. Auch wenn die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sich auf den inzwischen außer Kraft getretenen § 26 Bundessozialhilfegesetz (BSHG) bezogen hat, der nahezu wortgleich und inhaltlich identisch mit § 7 Abs. 5 SGB II ist, schließt sich der erkennende Senat dennoch nicht – mehr – dieser Rechtsprechung zu § 26 BSHG an, vielmehr kann die Ast. vorliegend aufgrund der Regelung des § 20 Abs. 3 SächsHG während ihrer Urlaubsemester so regulär betreiben, wie sie es wünscht, es laufen lediglich nicht die Fachsemester. Ansonsten ist sie nach Auffassung des Senats in Anlehnung an die Rechtsprechung des BSG im Urteil vom 19.08.2010 (B 14 AS 24/09 R, zitiert nach Juris, Rdnr. 17), weiterhin zugehörig zur Organisation der Universität insofern, als ihr die für sie wesentlichen Rechte der Teilnahme an Studien- und Prüfungsleistungen ausdrücklich ermöglicht sind.

d) Bei dem Master-Studiengang handelt es sich entgegen den Ausführungen des Prozessbevollmächtigten auch um keine berufliche Weiterbildung. Denn die Abgrenzung zwischen Aus- und Weiterbildung ist ausschließlich unter Berücksichtigung des Charakters der Maßnahme nach objektiven Kriterien vorzunehmen ( vgl. BSG, Urt. V. 29.01.2008, B 7/7a AL 68/06 R, Rdnr. 10). Maßgebend ist deshalb allein die objektive Ausgestaltung der Maßnahme, nicht jedoch die Sicht des Teilnehmers. Mithin kommt es auf die Sicht der Ast., die bereits ein Vollstudium absolviert hat, und für die sich der Studiengang Master Wirtschaft und Recht möglicherweise als "berufliche Weiterbildung" darstellt, nicht an.

2. Bei der Ast. liegt auch kein besonderer Härtefall im Sinne des § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II vor, sodass ihr Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Form eines Darlehens gewährt werden müssten.

Nach § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II können in besonderen Härtefällen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts als Darlehen gewährt werden. § 7 Abs. 5 Satz 2 entspricht auf Tatbestandsseite § 26 Abs. 1 Satz 2 BSHG, nachdem ebenfalls in besonderen Härtefällen Sozialhilfe als Beihilfe oder Darlehen gewährt werden konnte. Von daher nimmt das BSG auch auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 26 BSHG Bezug (vgl. BSG, Urteil vom 06.09.2007, B 14/7b AS 36/06 R, Rdnr. 23, zitiert nach Juris; Urteil vom 06.09.2007, B 14/7b AS 28/06 R, Rdnr. 23, zitiert nach Juris; Urteil vom 30.09.2009, B 4 AS 28/07 R, Rdnr. 20, zitiert nach Juris). Im Grundsatz geht es in § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II darum, ob hier jeweils lediglich auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen ist, mit der Folge, dass eine unzumutbare Härte oder Unbilligkeit nur unter Abstellen auf die konkreten Einzelumstände zu beurteilen wäre (vgl. Spellbrink, in: Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Auflage, § 7, Rdnr. 100). Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ist ein Hilfebedürftiger, dessen Ausbildung im Sinne von § 7 Abs. 5 SGB II dem Grunde nach förderfähig ist, und die nach den dafür vorgesehenen Leistungsgesetzen nicht (mehr) gefördert wird, in der Regel gehalten, von der Ausbildung ganz oder vorübergehend Abstand zu nehmen, um für die Dauer der Hilfebedürftigkeit den Ausschluss von der Hilfe zum Lebensunterhalt abzuwenden. Die Folgen des Anspruchausschlusses müssen über das Maß hinausgehen, das regelmäßig mit der Versagung der Leistungen zum Lebensunterhalt für eine Ausbildung verbunden ist, und auch mit Rücksicht auf den Gesetzeszweck, die nachrangigen Fürsorgeleistungen von den finanziellen Lasten einer Ausbildungsförderung freizuhalten, als übermäßig hart erscheinen lassen (vgl. BSG, Urteile vom 06.09.2007, a.a.O.; Urteil vom 30.09.2009, a.a.O.). Nach der Rechtsprechung des BSG sind besondere Härtefälle dann anzunehmen, wenn der Lebensunterhalt während der Ausbildung durch Förderung aufgrund von BAföG/SGB III-Leistungen oder andere finanzielle Mittel – sei es Elternunterhalt oder Einkommen aus eigener Erwerbstätigkeit – gesichert war und diese Mittel nun kurz vor Abschluss der Ausbildung entfallen. Gleiches gilt für den Fall der Unterbrechung der bereits weit fortgeschrittenen und bisher kontinuierlich betriebenen Ausbildung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls wegen einer Behinderung oder Erkrankung oder auch aufgrund von besonderen Umständen, die mit der Erziehung eines Kindes im Zusammenhang stehen (vgl. BSG, Urteil vom 06.09.2007, a.a.O., Rdnr. 21-24).

Des Weiteren denkbar ist auch, dass eine nicht mehr nach den Vorschriften des BAföG oder der §§ 60 bis 62 SGB III geförderte Ausbildung objektiv belegbar die einzige Zugangsmöglichkeit zum Arbeitsmarkt darstellt.

Ein entsprechender Fall liegt bei der Ast. nicht vor. Die Ast. befindet sich nach dem ersten Fachsemester ihres Aufbaustudiums, bei einer auf vier Fachsemester angelegten Regelstudienzeit, wobei die Verhältnisse im Fall der Ast. einen Vergleich mit einem regulären Aufbaustudium nicht zulassen, da die Regelstudienzeit bei acht Urlaubsemestern weit überschritten ist. Darüber hinaus ist sie nach den genannten Prüfungsleistungen von 62 Leistungspunkten im Zeitpunkt der Antragstellung des ER-Antrages von insgesamt 120 auch nicht unmittelbar vor Abschluss des Diplomstudiengangs. Hinzu kommt, dass die Ast. das Forschungssemester und die Masterarbeit noch ablegen muss, welche beide für sich noch eine – zumindest gewisse – Zeit in Anspruch nehmen werden. Sie spricht selbst von einem zeitlichen Horizont von mindestens zwei weiteren Semestern.

Auch die dargelegte Erforderlichkeit zur Kindererziehung der beiden 2007 und 2009 geborenen Kinder überzeugt den Senat nicht. Wie vom Ag. und dem Ausgangsgericht bereits entschieden, ist auch der Senat davon überzeugt, dass der Vater der Kinder, der selbst Leistungen nach dem SGB II bezieht, sich um die Kinder während der Zeiten, in denen die Ast. ihr Studium betreibt, kümmern kann. Die vorgetragenen Argumente, wonach der Vater der Kinder und Lebenspartner der Ast. sich ausschließlich auf Bewerbungen konzentrieren müsse, überzeugt den Senat diesbezüglich nicht. Vielmehr ist der Senat davon überzeugt, dass der Vater der Kinder, solange er noch keiner vollen Erwerbstätigkeit nachgeht, sehr wohl in der Lage wäre, die Kinderbetreuung zu übernehmen.

Nach alledem ist der Senat vom Vorliegen einer besonderen Härte im Sinne des § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II nicht überzeugt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).

Schmidt Pfeufer Dr. Scholz