L 1 R 173/08

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 3. April 2008 wird zurückgewiesen.

Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist umstritten, ob zugunsten des Klägers Zeiten der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz mit den dabei erzielten Entgelten nach dem Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) festzustellen sind.

Dem am ... 1950 geborenen Kläger wurde mit Urkunde der Technischen Universität D. vom 23. August 1973 der akademische Grad Diplomingenieur verliehen. Vom 15. Oktober 1973 bis zum 30. Juni 1990 war er im VEB B. und Montagekombinat M. (BMK), Kombinatsbetrieb Forschung, Projektierung und Technologie (VEB F.) als Projekt.-Ingenieur und später als Fachgruppenleiter Entwurf beschäftigt. Der Freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) trat er nicht bei. Eine schriftliche Versorgungszusage erhielt er zur Zeit der DDR nicht.

Der Kläger beantragte am 18. Juli 2004, Zeiten der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz für ihn festzustellen. Mit Bescheid vom 15. September 2004 lehnte die Beklagte diesen Antrag ab, da der Kläger weder zu DDR-Zeiten eine positive Versorgungszusage erhalten noch am 30. Juni 1990 eine Beschäftigung ausgeübt habe, die aus bundesrechtlicher Sicht dem Kreis der obligatorisch Versorgungsberechtigten zuzuordnen wäre. Den hiergegen am 21. September 2004 eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 17. Mai 2005 zurück. Dieser Widerspruchsbescheid ist dem Kläger nach eigenen Angaben nicht zugegangen. Mit Schreiben vom 9. Juli 2005 übersandte er weitere Unterlagen zur Prüfung seiner Ansprüche und erinnerte an die Bearbeitung seines Widerspruchs. Mit Bescheid vom 10. August 2005 wies die Beklagte das in diesem Schreiben vorgetragene Begehren, welches sie als Antrag nach § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch – Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) wertete, zurück. Das Recht sei weder unrichtig angewandt noch sei von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen worden. Der Kläger habe am 30. Juni 1990 nicht in einem volkseigenen oder diesem gleichgestellten Produktionsbetrieb gearbeitet. Hiergegen legte der Kläger am 6. September 2005 erneut Widerspruch ein und führte aus, dass es sich beim VEB F. um einen volkseigenen Produktionsbetrieb oder einen gleichgestellten Betrieb gehandelt habe. Mit Widerspruchsbescheid vom 9. Dezember 2005 wies die Beklagte diesen Widerspruch ebenfalls zurück und ergänzte ihr Vorbringen mit einem Hinweis auf die Zuordnung des Betriebs zur Wirtschaftsgruppe 63350 – Bauprojektierung – der Systematik der Volkswirtschaftszweige der DDR.

Daraufhin hat der Kläger am 12. Januar 2006 beim Sozialgericht Magdeburg (SG) Klage erhoben und u. a. ausgeführt, bei dem VEB F. handele es sich um einen unselbständigen Betriebsteil eines einheitlichen Baukombinates. Der VEB B. sei Produktionsbetrieb des Bauwesens gewesen. Ohne die vorbereitenden Entwürfe und Planungen sowie die bauüberwachenden Tätigkeiten des VEB F. hätten die Bauprojekte nicht ausgeführt werden können. Es sei daher sach- und lebensfremd anzunehmen, dass sich der industriell geprägte Hauptzweck des BMK nicht auch auf den zugehörigen Projektierungsbetrieb erstreckt habe. Der VEB F. sei auch selbst ein volkseigener Produktionsbetrieb des Baus bzw. ein gleichgestellter Betrieb, namentlich ein Konstruktionsbüro. Die Beklagte habe in anderen, gleichgelagerten Fällen zugunsten der Kollegen entschieden und sich damit selbst gebunden. Mit Urteil vom 3. April 2008 hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der VEB F. sei kein volkseigener Betrieb im Sinne der Versorgungsordnung gewesen. Es sei auf den juristisch selbständigen Kombinatsbetrieb abzustellen und nicht auf das übergeordnete Kombinat. Der VEB F. sei kein produzierender Betrieb gewesen, sondern seine Hauptaufgabe habe bei der Planung, Vorbereitung und Überwachung von Bautätigkeiten gelegen. Bei dem VEB F. habe es sich auch nicht um Konstruktionsbüro gehandelt.

Gegen das ihm am 5. Mai 2008 zugestellte hat der Kläger am 15. Mai 2008 Berufung eingelegt, sein bisheriges Vorbringen wiederholt und erneut vorgetragen, die Trennung des Projektierungsbetriebs vom Kombinat sei rein formalistisch und sachfremd. Er hat zudem auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) vom 15. Juni 2010 verwiesen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 3. April 2008 und den Bescheid der Beklagten vom 15. September 2004 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 17. Mai 2005 sowie den Bescheid der Beklagten vom 10. August 2005 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 9. Dezember 2005 aufzuheben, und

die Beklagte zu verpflichten, die Beschäftigungszeit des Klägers vom 15. Oktober 1973 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz sowie die in dieser Zeit erzielte Entgelte des Klägers festzustellen.

Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und beantragt,

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 3. April 2008 zurückzuweisen.

Sie führt ergänzend aus, dass der erkennende Senat in ständiger Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen erkannt habe, dass die betriebliche Voraussetzung für eine (fiktive) Einbeziehung des Klägers in die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz nicht erfüllt sei.

Der Senat hat dem Kläger eine Kopie des Urteils in einem Parallelverfahren übersandt (Urteil des Senats vom 31. Januar 2008 – L 1 RA 320/05). Desweiteren hat er ihm die diesem Urteil zugrunde liegenden betrieblichen Unterlagen sowie Auszüge aus dem Lexikon der Wirtschaft in Kopie übersandt.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch den Berichterstatter einverstanden erklärt.

Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten haben vorgelegen und sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Sachvortrags der Beteiligten wird auf den Inhalt dieser Akten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Das Gericht konnte nach den Zustimmungserklärungen der Beteiligten gem. §§ 124 Abs. 2, 153 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhandlung und gem. § 155 Abs. 3 und 4 SGG durch den Berichterstatter entscheiden. Es besteht kein Grund, abweichend von dem erklärten Willen der Beteiligten durch den gesamten Senat zu entscheiden (vgl. BSG, Urteil vom 25. Juni 2009 – B 3 KR 2/08 R – juris). Denn das Gericht weicht nicht in entscheidungserheblicher Weise von der Rechtsprechung des BSG ab. Der Senat hat bereits entschieden, dass der VEB F. als maßgeblicher Beschäftigungsbetrieb im Sinne der Rechtsprechung des BSG kein volkseigener Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens und auch kein gleichgestellter Betrieb war (u. a. LSG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 31. Januar 2008 – L 1 RA 320/05 – sowie Urteil vom 15. Oktober 2008 – L 1 R 487/06 –).

Die nach § 143 SGG statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Die Berufung ist unbegründet, weil die angefochtene Verwaltungsentscheidung rechtmäßig ist und den Kläger nicht im Sinne von §§ 157, 54 Abs. 2 Satz 1 SGG beschwert. Das SG hat die dagegen gerichtete Klage deshalb zu Recht abgewiesen.

Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass gem. § 8 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 und § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG Zugehörigkeitszeiten zu einem Zusatzversorgungssystem festgestellt werden. Er unterfällt nicht dem Geltungsbereich des § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG, weil er weder tatsächlich noch im Wege der Unterstellung der AVItech (Zusatzvorsorgungssystem Nr. 1 der Anlage 1 zum AAÜG) angehörte.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG gilt das Gesetz für Ansprüche und Anwartschaften, die aufgrund der Zugehörigkeit zu Zusatz- und Sonderversorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind. Der Kreis der potentiell vom AAÜG erfassten Personen umfasst diejenigen Personen, die entweder (1.) durch einen nach Art. 19 Einigungsvertrag (EVertr) bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder (2.) später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder (3.) nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen waren (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 2, S. 11).

Der Kläger erfüllt keine dieser Voraussetzungen. Weder ist ihm von Organen der DDR eine Versorgung zugesagt worden noch ist er aufgrund einer Rehabilitierungsentscheidung in ein Versorgungssystem einbezogen worden. Auch ein rechtsstaatswidriger Entzug einer Versorgungsanwartschaft hat in seinem Falle nicht stattgefunden.

Im Ergebnis kommt es nicht darauf an, dass der Senat nicht der Rechtsprechung des früheren 4. Senats des BSG folgt, wonach die Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auch im Wege der Unterstellung vorliegen kann (siehe unter I.), da auch die dafür vom BSG aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen (II.).

I.

Der Senat ist zum Einen nicht der Auffassung, dass das AAÜG den Kreis der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten" Personen erweitert und das Neueinbeziehungsverbot modifiziert hat (so aber BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 2, S. 12). Erst diese Annahme führt jedoch zu einer vom BSG behaupteten Ungleichbehandlung ("Wertungswiderspruch"), die durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG zu korrigieren sei. Zum Anderen ist der Senat der Ansicht, dass, wenn die Annahme des BSG tatsächlich zutreffen sollte und mit dem AAÜG der einbezogene Personenkreis erweitert worden ist, zumindest keine verfassungskonforme Auslegung erforderlich ist, da die behauptete Ungleichbehandlung zu rechtfertigen wäre. Im Übrigen hätte das BSG wegen des von ihm unterstellten "Wertungswiderspruchs" keine erweiternde Auslegung vornehmen dürfen, sondern eine konkrete Normenkontrolle an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) veranlassen müssen. Denn die vom BSG vorgenommene Rechtsfortbildung überschreitet nach Auffassung des erkennenden Senats die sich aus Art. 20 Abs. 2 und 3 GG ergebenden Grenzen der richterlichen Entscheidungsbefugnis, weil der eindeutige Wortlaut des § 1 Abs. 1 AAÜG die vom BSG vorgenommene Interpretation nicht hergibt. Es ist deshalb schon nicht möglich, die bei einem unklaren oder nicht eindeutigen Wortlaut heranzuziehenden einschlägigen Auslegungskriterien anzuwenden (BSG, Urteil vom 19. Februar 2009 – B 10 EG 1/08 R – juris, Rn. 19). Auch für eine richterliche Rechtsfortbildung im Wege der Analogie fehlt es – wie noch auszuführen sein wird – an der erforderlichen Regelungslücke.

In den Gesetzesmaterialien findet sich kein Hinweis dafür, dass durch das AAÜG außer den Personen, die durch einen nach Art. 19 EVertr bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen worden waren (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – a.a.O., S. 11), weitere Personen einbezogen werden sollten (siehe BTDrs. 12/405, S. 113, 146; BTDrs. 12/786, S. 139; II A, IV A; BTDrs. 12/826, S. 4, 5, 10, 11, 21). Vielmehr wird in den Gesetzesmaterialien immer auf den EVertr Bezug genommen. Zwar wird dann ausgeführt, dass die Einhaltung der Vorgaben des EVertr zu nicht sachgerechten und zu nicht nur sozialpolitisch unvertretbaren Ergebnissen führen müsste und sich deshalb die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung ergebe (BTDrs. 12/405, S. 113). Aus der weiteren Gesetzesbegründung ist jedoch ohne Schwierigkeiten ablesbar, dass sich diese Regelungen auf die Bereiche der Rentenberechnung, Leistungsbegrenzung, Abschmelzung laufender Leistungen, des Besitzschutzes bei der Neufeststellung von Leistungen, der Auszahlungen von Leistungen, eines Vorbehaltes der Einzelüberprüfung und der Kostenerstattung durch den Bund beziehen (a.a.O., S. 113, 114). Nicht angesprochen ist hingegen eine Ausweitung des erfassten Personenkreises. Auch bei der Begründung des § 1 AAÜG wird ausgeführt, dass diese Vorschrift den Geltungsbereich der nach dem EVertr vorgeschriebenen Überführung (und gerade keine darüber hinausgehende) festlegt (BTDrs. 12/405, S. 146).

Auch überzeugt den Senat nicht, dass aus dem Wortlaut von § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auf eine Modifizierung des Verbots der Neueinbeziehung zu schließen sei (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – a.a.O., S. 12). In den Gesetzesmaterialien findet sich nämlich kein Anhaltspunkt für die vom BSG vorgenommene Unterscheidung zwischen "Einbeziehung in ein Versorgungssystem" und der "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem". Der Gesetzgeber benutzt im Gegenteil auch zur Beschreibung des Personenkreises des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, der auch nach Ansicht des BSG konkret einbezogen war (BSG, a.a.O., S. 12), den Terminus "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem" (BTDrs. 12/826, S. 21) und nicht etwa "Einbeziehung in ein Versorgungssystem".

Der Gesetzgeber ging auch, soweit erkennbar, nicht davon aus, dass die in § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG angesprochene Personengruppe eine Erweiterung der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten" Personen darstellt. Ursprünglich war Satz 2 in der Gesetzesvorlage nicht enthalten (BTDrs. 12/405, S. 77). Erst in den Ausschussberatungen wurde dann die Anfügung des Satzes 2 empfohlen (BTDrs. 12/786, S. 139). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass diese Anfügung nur eine Klarstellung bedeute (BTDrs. 12/826, S. 21). Der Gesetzgeber nahm also an, dass diese Personengruppe ohnehin von Satz 1 und vom Überführungsauftrag des EVertr umfasst ist.

Auch mit einer verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG (über den Wortlaut hinaus) lässt sich ein Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung nicht begründen (so aber BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – a.a.O., S. 12).

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist jedoch nicht jede Differenzierung ausgeschlossen. Das Grundrecht wird indes verletzt, wenn eine Gruppe von Rechtsanwendungsbetroffenen anders als eine andere behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (z.B. BVerfG, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – 1 BvR 1921/04 u. a. – juris, Rn. 36).

Für den Senat ist bereits nicht nachvollziehbar, weshalb das BSG der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, also der Personen, die irgendwann vor dem 30. Juni 1990 (aber nicht am 30. Juni 1990) konkret einbezogen waren (BSG, a.a.O.), die Personengruppe gegenüberstellt, die nie konkret einbezogen war, aber zumindest am 30. Juni 1990 nach den Regeln der Versorgungssysteme alle Voraussetzungen für die Einbeziehung an diesem Stichtag erfüllt hatte. Verfassungsrechtlich relevant ist nämlich nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem (z. B. BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF 1/05 – juris, Rn. 89). Hier unterscheiden sich jedoch die Tatbestände in wesentlichen Gesichtspunkten. § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG knüpft nämlich an ein in der Vergangenheit verliehenes Versorgungsprivileg an, welches ein Bedürfnis nach der im AAÜG vorgesehenen Sonderprüfung der Rentenwirksamkeit erzielter Arbeitsentgelte anzeigt. Bei Personen, die nie in ein Zusatzversorgungssystem einbezogen waren, besteht ein solches Bedürfnis hingegen nicht.

Richtiger wäre es nach Ansicht des Senats ohnehin, der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG als Vergleichsgruppe die Personen gegenüberzustellen, die nicht konkret einbezogen waren, irgendwann vor dem – aber nicht am – 30. Juni 1990 jedoch alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatten.

Das Bundesverfassungsgericht führt zum Vergleich dieser Personengruppen aus (Beschluss vom 26. Oktober 2005, a.a.O., Rn. 45):

"Der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfasste Personenkreis hat seine Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem als Folge eines Ausscheidens vor dem Leistungsfall verloren. Es bestanden also zunächst nach dem Recht der Deutschen Demokratischen Republik rechtlich gesicherte Anwartschaften. Diese wollte der gesamtdeutsche Gesetzgeber erhalten (vgl. BTDrs. 12/826, S. 21). Der hier in Frage stehende Personenkreis (gemeint ist der Personenkreis, der irgendwann vor dem 30. Juni 1990, aber nicht am 30. Juni 1990 alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatte) hatte dagegen solche Rechtspositionen im Recht der Deutschen Demokratischen Republik zu keinem Zeitpunkt inne. Für eine rechtlich gesicherte Verbesserung der Altersversorgung über die Leistungen der Sozialpflichtversicherung hinaus stand dem betroffenen Personenkreis im Rentenrecht der Deutschen Demokratischen Republik der Beitritt zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung offen, war dort allerdings - anders als in vielen Systemen der Zusatzversorgung - mit eigenen Beitragsleistungen verbunden. Es bestand daher keine verfassungsrechtliche Verpflichtung der gesamtdeutschen Gesetzgebung und Rechtsprechung, diesen Personenkreis den durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG begünstigten Personen gleichzustellen und insoweit die Grundentscheidung des Gesetzgebers abzuschwächen, eine Einbeziehung von Sozialpflichtversicherten in die Zusatzversorgungssysteme über den 30. Juni 1990 hinaus im Interesse einer schnellen Herbeiführung der rentenrechtlichen Renteneinheit zu untersagen."

Die gleichen Überlegungen gelten für einen Vergleich zwischen den von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG betroffenen Personen und denjenigen, die nach der Rechtsprechung des BSG vom fiktiven Anspruch profitieren sollen. Auch die fiktiv in den Anwendungsbereich des AAÜG Einbezogenen hatten zu Zeiten der DDR keine Rechtsposition inne, die ihnen einen Zugang zu einer zusätzlichen Altersversorgung aus einem Zusatzversorgungssystem ermöglicht hätte. Auch ihnen stand die Möglichkeit offen, der Freiwilligen Zusatzrentenversicherung beizutreten. Diese Punkte lässt das BVerfG genügen, um eine Ungleichbehandlung mit den von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen zu rechtfertigen. Dasselbe muss dann auch bei einem Vergleich der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen und den Personen gelten, die am 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für die Einbeziehung in ein Zusatzversorgungssystem erfüllt hatten.

Aus diesen Gründen liegt auch keine Gesetzeslücke vor, die möglicherweise im Wege einer Analogie zu schließen gewesen wäre.

Im Übrigen hat auch die Bundesregierung mehrfach betont, dass das AAÜG nach dem ursprünglichen Willen des Gesetzgebers nur anwendbar sein sollte, wenn eine ausdrückliche Versorgungszusage vorliegt (Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage, BTDrs. 16/11127 vom 28. November 2008; Antwort des Staatssekretärs im Bundesministerium für Arbeit und Soziales Franz-Josef Lersch-Mense auf eine Frage der Abgeordneten Dr. M. Bunge, BTDrs. 16/13916 vom 21. August 2009). Sie hat darauf hingewiesen, dass Verdienste oberhalb von 600 Mark für Beschäftigungszeiten ab März 1971 ohne Versorgungszusage wie bei allen übrigen Versicherten, die keinem Zusatz- oder Sonderversorgungssystem angehört haben, nur bei entsprechenden Beitragszahlungen zur FZR rentenrechtlich hätten berücksichtigt werden können. Dieser Hinweis der Bundesregierung auf die FZR ähnelt der soeben dargestellten Argumentation des Bundesverfassungsgerichts.

II.

Nach der Rechtsprechung des früheren 4. Senats des BSG hängt der Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung im hier allein in Frage kommenden Fall gemäß § 1 der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (GBl. I S. 844, VO-AVItech) i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur VO-AVItech (GBl. I S. 487, 2. DB) von drei Voraussetzungen ab, die alle zugleich vorliegen müssen. Generell war dieses Versorgungssystem eingerichtet für

Personen, die berechtigt waren, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung) und

die entsprechende Tätigkeit tatsächlich ausgeübt haben (sachliche Voraussetzung), und zwar

in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens oder einem gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

Nach der Rechtsprechung des BSG müssen diese drei Voraussetzungen, damit das AAÜG überhaupt anwendbar ist, am 30. Juni 1990 vorgelegen haben.

Auch in Anwendung dieser Maßstäbe hat der Kläger gemäß § 8 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 und § 1 Abs. 1 AAÜG keinen Anspruch auf die Feststellung von Zugehörigkeitszeiten zu einem Zusatzversorgungssystem, da er die betrieblichen Voraussetzungen für die Einbeziehung in das Zusatzversorgungssystem nicht erfüllte. Eine Versorgungsanwartschaft konnte nur bei einer Beschäftigung in einem volkseigenen Produktionsbetrieb in der Industrie oder im Bauwesen (oder in einem gleichgestellten Betrieb) erworben werden (BSG, Urteil vom 10. April 2002 – B 4 RA 10/02 R – SozR 3-8570 § 1 AAÜG, Nr. 5, S. 30).

Der VEB F. war der Betrieb, auf den es für die Prüfung der Voraussetzungen der 2. DB ankommt, denn nach der Rechtsprechung des BSG ist es hierfür entscheidend, mit welchem Betrieb ein Beschäftigungsverhältnis, also im Regelfall ein Arbeitsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinn bestand (vgl. BSG, Urteil vom 18. Dezember 2003 – B 4 RA 20/03 R – SozR 4-8570 § 1 Nr. 2; BSG, 9. April 2002 – B 4 RA 41/01 R – SozR 4-8570 § 1 Nr. 6).

Der Kläger war am 30. Juni 1990 im VEB F. beschäftigt, wie sich aus den entsprechenden Arbeitgebereintragungen in seinem Ausweis für Arbeit und Sozialversicherung ergibt. Der VEB F. war trotz seiner Eigenschaft als Kombinatsbetrieb des VEB B. eine selbständige juristische Person. Denn der VEB F. war mit eigener Betriebsnummer als eigenständiger volkseigener Betrieb im Register der volkseigenen Wirtschaft eingetragen. Die Eigenständigkeit ergibt sich auch aus § 6 der Verordnung über die volkseigenen Kombinate, Kombinatsbetriebe und volkseigenen Betriebe (vom 8. November 1979, GBl. der DDR I S. 355), wonach die Kombinatsbetriebe ökonomisch und juristisch selbständige Einheiten waren. Als rechtlich selbständige juristische Person konnte dieser Betrieb – wie geschehen – unabhängig vom Kombinat und in anderen Bereichen bestehenden Weisungsrechten desselben ein Beschäftigungsverhältnis mit dem Kläger eingehen. Somit war allein der VEB F. und nicht das Kombinat Beschäftigungsbetrieb des Klägers. Mithin ist allein der Hauptzweck des VEB F. und nicht der des Kombinates für die Eigenschaft als Produktionsbetrieb entscheidend.

Der VEB F. war kein Produktionsbetrieb im Sinne der 2. DB. Der Begriff des Produktionsbetriebes erfasst nach der Rechtsprechung des BSG nur solche Betriebe, die Sachgüter im Hauptzweck industriell fertigen (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 41/01 R – SozR 3-8570 § 1 Nr. 6 S. 47). Auch im Bauwesen sind nur solche Betriebe erfasst, deren Hauptzweck in der Herstellung von Bauwerken liegt, die dabei standardisierte Produkte massenhaft ausstoßen und eine komplette Serienfertigung von gleichartigen Bauwerken zum Gegenstand haben (BSG, Urteil vom 8. Juni 2004 – B 4 RA 57/03 R – SozR 4-8570 § 1 Nr. 3 S. 20 f.).

Bei der Einordnung eines Betriebes als Produktionsbetrieb ist nach der Rechtsprechung des BSG entscheidend, welche Aufgabe dem VEB d. Gepräge gegeben hat (vgl. BSG, 10. April 2002 – B 4 RA 10/02 R – SozR 3-8570 § 1 Nr. 5 S. 34 f.). Hierfür kommt es nach Auffassung des BSG maßgeblich auf die wirklichen Verhältnisse des jeweiligen Betriebes an, so dass aufgrund der tatsächlich wahrgenommenen Aufgaben, der Organisation und der Mittelverwendung zu klären ist, welcher Hauptzweck verfolgt wurde.

Ob zeitweise daneben, möglicherweise auch überwiegend, in besonderen Zusammenhängen des Wirtschaftslebens der DDR von der o.g. Begriffsbestimmung des BSG abweichende Begriffe wirtschaftlicher Produktion – z.B. die vom Kläger vorgetragene Zuordnung von Projektierungsleistungen als Produktion des Bauwesens – verwendet worden sind, ist nach der Rechtsprechung des BSG nicht maßgeblich. Rechtliche Bedeutung kommt der Verwendung abweichender Produktionsbegriffe hiernach für das rückschauende bundesrechtliche Verständnis des Begriffes der Produktion im Sinne der Versorgungsvorschriften nicht zu. Denn die bundesrechtliche Auslegung des Begriffs der Produktion erfordert nach der Rechtsprechung des BSG, sich auf den engsten Begriff zu stützen, der Gegenstand der gesetzlichen Regelung gewesen sein kann, weil nur so die Abgrenzung rechtsstaatswidrig willkürlicher Fehlentscheidungen durch unterlassene Versorgungszusagen erreicht wird.

Der VEB F. hat weder im Hauptzweck Sachgüter industriell gefertigt, noch Bauwerke hergestellt. Nach § 4 Abs. 3 des Statuts des VEB B. M. war der Kombinatsbetrieb FPT ausschließlich bauvorbereitend und baubegleitend tätig. So war er für die Mitarbeit an der Planung von Investitionen verantwortlich. Er hatte Verträge mit den Investitionsauftraggebern zur Mitarbeit an grundfondswirtschaftlichen Untersuchungen, an Untersuchungen im Rahmen der Industriebauplanung und über die Erarbeitung von bautechnischen Unterlagen für Aufgabenstellungen abzuschließen. Der VEB F. hatte im Auftrag des Hauptauftragnehmers Bau das komplette verbindliche Angebot zur Grundsatzentscheidung und das komplette Projekt für die Bauausführung zu erarbeiten. Zudem hatte er die Aufgaben der Forschung und Entwicklung für das Kombinat zentralisiert wahrzunehmen. Er war Spezialprojektant für Getreide- und Saatgutsilos. Das Erstellen von Bauwerken gehörte danach nicht zu den Aufgaben des Betriebs.

Weiterhin wurde der VEB F. im statistischen Betriebsregister der Wirtschaftsgruppe 63350 für bautechnische Projektierungsbetriebe zugeordnet, die für Projektierungs- und Entwicklungsorganisationen für alle Arten der Bautätigkeit galt, nicht aber einer Wirtschaftsgruppe des Bauwesens, die dort mit der Ziffer 2 beginnen. Auch die Nachfolgegesellschaft, die "Planungsgesellschaft Bitte Eintrag suchen und anpassen. für Industrie-, Hoch- und Tiefbau, M." (IHT–Planungsgesellschaft Bitte Eintrag suchen und anpassen.) erstellte nicht selbst Bauwerke, sondern wurde lediglich im Bereich der Planung, Beratung, Vergabe, Objektüberwachung und Betreuung tätig (vgl. § 2 des Gesellschaftsvertrages). Zudem wird der VEB F. im Gründungsbericht der Planungsgesellschaft Bitte Eintrag suchen und anpassen. für Industrie-, Hoch- und Tiefbau unter der Überschrift "Gründungsbericht und technischökonomische Konzeption" ausdrücklich als bautechnischer Projektierungsbetrieb bezeichnet. In diesem Bericht werden ausführlich die umfangreichen Projektierungsleistungen des Betriebes beschrieben. Daraus ergibt sich der Schwerpunkt des Betriebes als bautechnischer Projektierungsbetrieb, nicht als im Sinne einer Herstellung von Bauwerken bauausführender Betrieb.

Bauproduktion nach der Rechtsprechung des BSG ist die körperliche Herstellung von Bauwerken mit – im Wesentlichen – den betrieblichen Mitteln des jeweiligen Betriebes. Ein Betrieb, der im Wesentlichen Bauprojektierung betreibt, übt diese Betriebstätigkeit aus, aber nicht diejenige der Erstellung von Bauwerken (vgl. BSG, Urteil vom 8. Juni 2004 - B 4 RA 57/03 R - SozR 4-8570 § 1 Nr. 3 Rn. 20). Auch ist den tatsächlichen Verhältnissen des Betriebes (vgl. BSG, Urteil vom 18. Dezember 2003 – B 4 RA 18/03 R – SozR 4-8570 Nr. 1 Rn. 18) insoweit nicht das Gepräge eines Produktionsbetriebes des industriellen Bauens, sondern das eines Projektierungsbetriebes zu entnehmen. Es kommt nach der Rechtsprechung des BSG auf die Tätigkeit an, die der Betrieb, verkörpert in seinen Mitarbeitern und seiner sachlichen Ausstattung, konkret ausübt, nicht darauf, ob er in irgendeiner Weise für Bauwerke ursächlich wird. Denn es kann nicht – wie vom BSG für die Industrieproduktion gefordert – von Herstellung und Fertigung, erst recht nicht von Fabrikation (BSG, Urteil vom 9. April 2002 - B 4 RA 41/01 R – SozR 3-8570 § 1 Nr. 6) die Rede sein, wenn ein Betrieb die Projektierung von Gegenständen unternimmt, die durch dritte Betriebe angefertigt werden. Eine solche Parallele liegt zwischen den Bereichen der Industrie und des Bauwesens vor, weil der Begriff des Produktionsbetriebes im Sinne von § 1 Abs. 2 2. DB einheitlich durch das wirtschaftliche Ziel der Zusatzversorgung nach dem Inhalt der Präambel der Verordnung vom 17. August 1950 (GBl. S. 844) geprägt ist.

Bei dem VEB F. handelte es sich auch nicht um einen gleichgestellten Betrieb im Sinne der Aufzählung des § 1 Abs. 2 2. DB. Der Betrieb war weder ein Konstruktionsbüro noch ein Forschungsinstitut.

Gegen eine Einordnung als Konstruktionsbüro spricht zunächst, dass der Betrieb nicht die Bezeichnung "Konstruktionsbüro" oder auch nur "Konstruktion" im Namen trägt.

Zwar ist im Recht der DDR keine gesetzliche Begriffsbestimmung eines Konstruktionsbüros bekannt (vgl. LSG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 8. September 2004 – L 4 RA 45/03). Nach dem Sprachverständnis der DDR wurde jedoch bis zum Stichtag des 30. Juni 1990 zwischen Konstruktionsbüros und Projektierungsbetrieben unterschieden (BSG, Urteil vom 7. September 2006 – B 4 RA 39/05 R). Es bestanden unterschiedliche Aufgabenbereiche. Konstruktionsarbeiten befassten sich mit Fragen der technischen Herstellung von Einzelteilen oder von ganzen Anlagen und mit ihrem betrieblichen Einsatz. Hierzu gehörte die Anfertigung von Konstruktionszeichnungen, die Aufstellung von Stücklisten und die Funktionserprobung des Erzeugnisses (vgl. den Eintrag "Konstruktionsbüro" im Ökonomischen Lexikon, B. 1967, zum unveränderten Begriff der "Konstruktion" Wörterbuch der Ökonomie Sozialismus, B. 1989). Demgegenüber wurde Projektierung im Sinne umfassender Investitionsvorbereitung als Ausarbeitung und allseitige Abstimmung der zweckmäßigsten technischen, gestalterischen und ökonomischen Konzeption und Festlegung der Aufgaben zur Herstellung von Grundmitteln einschließlich des Realisierungsablaufs verstanden (Wörterbuch der Ökonomie Sozialismus, B. 1989, Einträge "Projektierung" und "Projektierungseinrichtung"). Hieraus folgt, dass der Begriff der Projektierung weiter ist als der der Konstruktion, diese sogar als notwendige Unterfunktion einer übergeordneten Aufgabe umfasst (vgl. BSG, Urteil vom 7. September 2006 – B 4 RA 39/05 R – Umdr. Rn. 23 f.).

Solche über die Aufgaben eines Konstruktionsbüros hinausgehenden Aufgaben hat der VEB F. ausweislich des § 4 Abs. 3 des Statuts des VEB B. und Montagekombinat M. wahrgenommen.

Darüber hinaus wurde in der DDR auch rechtlich zwischen Konstruktions- und Projektierungsbüros unterschieden, wie sich verschiedenen gesetzlichen und untergesetzlichen Bestimmungen entnehmen lässt. So war in der Normensprache der DDR im Zeitraum des Erlasses von § 1 Abs. 2 2. DB für Einrichtungen zur technischen Ausgestaltung von Gebäuden der Begriff des Entwurfsbüros bzw. –betriebes gebräuchlich. Beispielsweise wurde in der "Instruktion über die Verwendung der im Volkswirtschaftsplan 1951 vorgesehenen Mittel für Entwurfsarbeiten zu den Bauvorhaben des Investitionsplanes 1952" vom 14.5.1951 (GBl. S. 439) je nach fachlicher Eignung zwischen Konstruktionsbüros und Entwurfsbetrieben unterschieden, wobei § 5 Buchst. a der Instruktion den bautechnischen Teil den Entwurfsbüros und den technologischen Teil den Konstruktionsbüros zuordnet. Die entsprechende Verwendung des Begriffs Entwurfsbüro findet sich in der Anordnung über die Bildung von volkseigenen Kreisentwurfsbüros vom 3. März 1953 (ZBl. S. 97) und in der Anordnung vom 5.3.1953 über die "Finanzierung ...in den Entwurfsbüros für Hoch- und Industriebau", die in der Anordnung vom 20. Mai 1957 (GBl. II S. 202) aufgehoben wird. Entwurfsbüros sind auch Adressat der Verordnung über die Abrechnung bautechnischer Entwurfsleistungen volkseigener Entwurfsbüros vom 31. März 1955 (GBl. I S. 265), der Anordnung vom 11. Januar 1956 (GBl. I S. 94) und der Allgemeinen Bedingungen für die Durchführung bautechnischer Projektierungsarbeiten vom 20. Mai 1957 (GBl. II S. 202). Der schon dadurch begründete Zusammenhang zwischen Entwurfsbüros und Projektierungsleistungen im Bauwesen wird auch durch die Umwandlung solcher Entwurfsbüros in Projektierungsbüros durch § 7 der Verordnung über die Gründung von VEB (.) Projektierung in B. und in den Ländern der Deutschen Demokratischen Republik vom 7. Juni 1951 (GBl. S. 575) belegt. Soweit in diesem Zusammenhang daneben noch Konstruktionsbüros erwähnt sind, findet dies eine hinreichende Erklärung darin, dass bei der Planung von technologischen Neuerungen nebenher auch bautechnische Entwurfsleistungen anfallen oder technologische Neuerungen selbst bautechnischer Art sein können. Eine Gleichsetzung von Entwurfs- und Konstruktionsbetrieben lässt sich daraus nicht ableiten. Ebenso bezieht sich die "Anordnung über die Allgemeinen Bedingungen für Entwurfs- und Konstruktionsleistungen" vom 1. Februar 1958 ausdrücklich nur auf Entwurfs- und Konstruktionsleistungen und stellt diesen nach § 2 lediglich Projektierungen im volkseigenen Maschinenbau gleich, ausdrücklich aber nicht bautechnische Projektierungsarbeiten. Abgesehen davon, dass nur bestimmte Projektierungen gleichgestellt werden, ergibt sich aus der ausdrücklichen Gleichsetzung auch, dass grundsätzlich mit dem Begriff Konstruktion nicht zugleich auch Projektierung gemeint ist. Die Unterscheidung zwischen Konstruktion und Projektierung ist schließlich auch der "Anordnung über die Einführung der Rahmenrichtlinie für die neue Gliederung der Beschäftigten der Industrie und des Bauwesens" vom 10. Dezember 1974 (GBl. der DDR 1975 Teil I Nr. 1 S. 1) zu entnehmen (BSG, Urteil vom 7. September 2006, a.a.O.).

Es war nicht zu klären, ob es in der streitigen Zeit überhaupt noch Konstruktionsbüros in der DDR als selbständige Betriebe gegeben hat. Sollten ab einem gewissen Zeitpunkt Konstruktionsbüros in der DDR nicht mehr in Form selbständiger Betriebe geführt worden sein, dann wäre die Aufzählung in § 1 Abs. 2 der 2. DB in Bezug auf Konstruktionsbüros zu diesem Zeitpunkt objektiv gegenstandslos gewesen. Dies kann aber nicht dazu führen, dass allein deswegen Projektierungsbüros als gleichgestellte Betriebe im Sinne dieser Vorschrift einzusetzen wären (vgl. hierzu BSG a.a.O.).

Der VEB F. war auch kein Forschungsinstitut im Sinne des § 1 Abs. 2 2. DB, da der Schwerpunkt des Betriebes – wie ausgeführt – in der Erbringung von Projektierungsleistungen lag. Ein Hauptzweck im Bereich der Forschung, der dem Gesamtbetrieb sein Gepräge gegeben haben könnte, kann nach den vorliegenden Unterlagen ausgeschlossen werden. Nach der Bilanz zum 30. April 1990 verfügte der Betrieb weder über einen Bestand aus unfertigen wissenschaftlichtechnischen Arbeiten oder entsprechende Forderungen, noch werden unter den Rubriken "Fonds Wissenschaft und Technik", "Fonds Forschung und Entwicklung" oder "Fonds für wissenschaftliche Arbeiten" Passiva aufgeführt. Bei den Unterlagen zu den staatlichen Aufgaben des VEB F. zum Volkswirtschaftsplan 1990 befindet sich zudem eine Aufstellung, in der die Leistungen Forschung und Entwicklung für das Planjahr mit 2.748.000 M., die bautechnischen Projektierungsleistungen demgegenüber mit 18.284.000 M. bzw. 16.528.000 M. angegeben sind. Ein ähnliches Verhältnis spiegelt sich in den Beschäftigtenzahlen wieder, die dort für das Planjahr im Bereich Forschung und Entwicklung mit 70, in der bautechnischen Projektierung mit 242 angegeben werden.

Die Entscheidung wird auch nicht dadurch zu Gunsten des Klägers beeinflusst, dass die Beklagte in gleichgelagerten Fällen Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz möglicherweise festgestellt hat. Darauf kann sich der Kläger selbst bei gleicher Sachlage nicht berufen. Denn auf eine rechtswidrige Verwaltungsentscheidung kann ein Dritter wegen der vorrangigen Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz (Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG) kein schutzwürdiges Vertrauen in dem Sinne gründen, dass bei gleicher Sachlage wiederum in gleicher (rechtswidriger) Weise entschieden werden müsste. Einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht kennt die deutsche Rechtsordnung nicht (BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 1979 – 1 BvL 25/77 – BVerfGE 50, 142, 166).

Auf die aufgeworfene Frage, inwieweit der Beschäftigungsbetrieb des Klägers am 30. Juni 1990 nur noch eine "leere Hülle" gewesen ist (vgl. auch Terminsbericht des BSG Nr. 33/10 vom 16. Juni 2010), kommt es hiernach nicht an.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG bestehen nicht. Insbesondere weicht der Senat nicht in entscheidungserheblicher Weise von der Rechtsprechung des BSG ab.