L 1 R 364/09

Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Halle vom 9. Oktober 2009 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben sich auch im Berufungsverfahren keine Kosten zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist umstritten, ob zugunsten des Klägers Zeiten der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der technischen Intelligenz mit den dabei erzielten Entgelten nach dem Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) festzustellen sind.

Der am ... 1946 geborene Kläger war nach der Urkunde der Technischen Universität D. vom 27. Oktober 1970 berechtigt, die Berufsbezeichnung Diplomingenieur zu führen. Er war zunächst als Organisator im VEB M. Rechnen H., später umbenannt in VEB M. Rechnen H.-N. tätig. Dieser Betrieb firmierte ab dem 1. Januar 1976 als VEB Datenverarbeitungszentrum H ... Vom 1. Januar 1988 bis zum 30. Juni 1990 war der Kläger dort als Projektant tätig. Der freiwilligen Zusatzrentenversicherung trat er nicht bei. Eine positive Versorgungszusage erhielt er zur Zeit der DDR nicht.

Einen Antrag des Klägers auf Überführung von Zusatzversorgungsanwartschaften lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 4. Juni 2002 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 26. November 2002 ab. Das Sozialgericht Halle wies die hiergegen erhobene Klage mit rechtskräftigem Urteil vom 3. Juni 2003 mit der Begründung ab, es habe sich bei dem VEB Datenverarbeitungszentrum H. am 30. Juni 1990 nicht um einen volkseigenen Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens gehandelt (S 12 RA 548/02).

Am 24. Januar 2008 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Überprüfung der Behördenentscheidung. Er habe durch die laufende Produktionsabrechnung für das Kombinat Straßen- und Brückenbau H. die Produktion durch die ständige Anpassung der Software abgesichert. Als Anlage zu seinem Überprüfungsantrag fügte er auch ein Schreiben des ehemaligen Abteilungsleiters Gerhard Oertel vom 28. Februar 2008 bei. Mit Bescheid vom 5. März 2008 lehnte die Beklagte den Überprüfungsantrag nach § 44 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch – Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) ab, da die betriebliche Voraussetzung nicht erfüllt sei. Hiergegen legte der Kläger am 4. April 2008 Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 6. Oktober 2008 zurückwies.

Daraufhin hat der Kläger am 30. Oktober 2008 Klage beim Sozialgericht Halle (SG) erhoben und u. a. ausgeführt, es habe sich bei dem VEB Datenverarbeitungszentrum H. um ein den volkseigenen Produktionsbetrieben gleichgestelltes Forschungsinstitut gehandelt. Das SG hat ihn darauf hingewiesen, dass für den VEB Datenvverarbeitungszentrum H. die betriebliche Voraussetzung nicht erfüllt sei und ihm ein Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 10. April 2002 (B 4 RA 5/02 R – juris) sowie ein Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 21. Juni 2005 (L 4 RA 681/04 – juris) übersandt. Der Kläger hat daraufhin ausgeführt, das BSG befasse sich in der übersandten Entscheidung nur mit Rechtsfragen, nicht aber mit den maßgeblichen Tatsachenfragen. Bei dem VEB Datenverarbeitungszentrum H. handele es sich um ein Forschungsinstitut. Mit Gerichtsbescheid vom 9. Oktober 2009 hat das SG die Klage mit der Begründung abgewiesen, die betriebliche Voraussetzung sei nicht erfüllt. Es schließe sich der genannten Rechtsprechung an. Ein Datenverarbeitungszentrum sei schon begrifflich kein Forschungsinstitut, denn es könne nicht mit einer Forschung betreibenden selbständigen Einrichtung der Wirtschaft gleichgesetzt werden, deren Hauptzweck die zweck- und betriebsbezogene Forschung und Entwicklung sei.

Gegen den am 15. Oktober 2009 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Kläger am 29. Oktober 2009 Berufung beim Landessozialgericht Sachsen-Anhalt eingelegt. Der Senat sei vorliegend gemäß § 170 Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) an die Rechtsprechung des BSG zur fiktiven Einbeziehung gebunden. Der VEB Datenverarbeitungszentrum H. habe Forschung und Entwicklung für Produkte betrieben und sei damit den volkseigenen Produktionsbetrieben gleichgestellt gewesen. Aus dem Statut des Volkseigenen Kombinates Datenverarbeitung vom 19. Dezember 1979 ergebe sich, dass anwendungsbezogene Forschungsleistungen zu den Aufgaben gehört hätten (§ 3 Abs. 3 und § 4 Abs. 2 des Statuts). Die Forschungs- bzw. die Entwicklungstätigkeit werde weiterhin erwähnt unter § 4 Abs. 7 und § 4 Abs. 13 des Statutes. Hierbei handele es sich um zweck- und betriebsbezogene Forschung und Entwicklung, wie sie das BSG für die Forschungsinstitute bzw. wissenschaftlichen Institute im Sinne des § 1 Abs. 2 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben (2. DB) vorgegeben habe. Er, der Kläger, habe selbst im Bereich Forschung und Entwicklung gearbeitet, in dem etwa 200 Mitarbeiter tätig gewesen seien. Der zweite Bereich des Betriebes sei die Produktion gewesen, in der ebenfalls 200 Mitarbeiter gearbeitet hätten. Im Juni 1990 sei es seine Aufgabe gewesen, standardisierte Software für die Betriebe zu entwickeln und Leitfäden aufzustellen. Die Arbeit sei notwendig gewesen für das Bauwesen, insbesondere den Straßen- und Brückenbau im Bezirk H. und die restlichen Bauvorhaben der ehemaligen NVA. Mit der hergestellten Software habe das in der DDR knappe Material verplant und gerecht verteilt werden können. Hierfür seien vom Ministerium für Bauwesen Faktoren festgesetzt worden, wobei der wichtigste Faktor die Nationale Verteidigung gewesen sei. Für die Software habe ein Quellcode geschrieben und übersetzt werden müssen, so dass ein neues Programm entstanden sei. Im Juni 1990 habe er bereits Software des Unternehmens Microsoft verwendet. Die Rechner seien bereits aus den westlichen Ländern gekommen. Sie hätten ihre Programme auf die neuen Betriebssysteme anpassen und ihre Software auf diese Systeme aufsetzen müssen. Im Bereich der Produktion seien die angelieferten Daten abgearbeitet worden. Er selbst habe Vorträge gehalten und versucht, Kunden zu akquirieren. Hierbei habe er erklärt, was Software bedeute und entsprechende Hefte verteilt, die in der eigenen Druckerei produziert worden seien. In diesen Heften sei niedergelegt gewesen, wie die Software funktioniere und wo die Betriebe Hilfestellung hätten bekommen können. Zudem sei dort ausgeführt gewesen, was für Module von ihnen entwickelt worden seien. Die Betriebe hätten dann die Möglichkeit gehabt, diese Module zu erwerben. Sie hätten auch Kriterien entwickelt, die dann allen Softwareentwickler als Empfehlung gedient hätten.

Der Kläger beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Halle vom 9. Oktober 2009 sowie den Bescheid der Beklagten vom 5. März 2008 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 6. Oktober 2008 aufzuheben und

die Beklagte zu verpflichten, ihren Bescheid vom 4. Juni 2002 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 26. November 2002 aufzuheben und die Zeit vom 27. Oktober 1970 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz mit den entsprechenden Entgelten festzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Halle vom 9. Oktober 2009 zurückzuweisen.

Sie hat erwidert, bei dem VEB Datenverarbeitungszentrum H. habe es sich um einen Dienstleistungsbetrieb gehandelt. Seine Aufgabe sei es gewesen, Daten zu bearbeiten und vorbereitende Grundsatzarbeiten auf den Gebieten Leitung, Planung, Abrechnung und Kontrolle durchzuführen, nicht hingegen industriell Sachgüter herzustellen. Der VEB Datenverarbeitungszentrum H. sei auch keine Forschung betreibende selbständige Einrichtung der Wirtschaft gewesen, deren Hauptzweck die zweck- und betriebsbezogene wissenschaftliche Forschung und Entwicklung gewesen sei.

Auf Anforderung des Senats hat die Beklagte betriebliche Unterlagen übersandt (Beiakte zu Bl. 65 Rs. der Gerichtsakte), die in Kopie an den Kläger weitergeleitet worden sind.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte der Beklagten haben vorgelegen und sind Gegenstand der Beratung und Entscheidungsfindung gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird auf deren Inhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte gemäß § 124 Abs. 2 SGG ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden, weil sich beide Beteiligten damit einverstanden erklärt haben.

Die gemäß § 143 SGG statthafte und auch in der Form und Frist des § 151 SGG eingelegte Berufung ist nicht begründet. Die angefochtene Verwaltungsentscheidung ist rechtmäßig und beschwert den Kläger nicht im Sinne der §§ 157, 54 Abs. 2 Satz 1 SGG. Das SG hat die hiergegen gerichtete Klage deshalb zu Recht abgewiesen.

Die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X liegen nicht vor. Die Beklagte hat bei Erlass des Bescheides vom 4. Juni 2002 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 26. November 2002 weder das Recht unrichtig angewendet, noch ist sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG gilt das Gesetz für Ansprüche und Anwartschaften, die aufgrund der Zugehörigkeit zu Zusatz- und Sonderversorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind. Der Kreis der potentiell vom AAÜG erfassten Personen umfasst diejenigen Personen, die entweder (1.) durch einen nach Art. 19 Einigungsvertrag (EVertr) bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder (2.) später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder (3.) nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen waren (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 2, S. 11).

Der Kläger erfüllt keine dieser Voraussetzungen. Weder ist ihm von Organen der DDR eine Versorgung zugesagt worden noch ist er aufgrund einer Rehabilitierungsentscheidung in ein Versorgungssystem einbezogen worden. Auch ein rechtsstaatswidriger Entzug einer Versorgungsanwartschaft hat in seinem Falle nicht stattgefunden.

Im Ergebnis kommt es nicht darauf an, dass der Senat der Rechtsprechung des BSG nicht folgt, wonach die Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auch im Wege der Unterstellung vorliegen kann (siehe unter I.), da auch die dafür vom BSG aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen (II.). Eine Bindung des Senats nach § 170 Abs. 5 SGG besteht – entgegen der Auffassung des Klägers – nicht, da die Sache nicht zurückverwiesen worden ist.

I.

Der Senat ist zum einen nicht der Auffassung, dass das AAÜG den Kreis der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten" Personen erweitert und das Neueinbeziehungsverbot modifiziert hat (so aber BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R, SozR 3-8570 § 1 AAÜG Nr. 2, S. 12; nunmehr BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 5 RS 3/09 R – juris, Rdnr. 22, 23). Erst diese Annahme führt jedoch zu einer vom BSG behaupteten Ungleichbehandlung ("Wertungswiderspruch"), die durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG zu korrigieren sei. Zum anderen ist der Senat der Ansicht, dass, wenn die Annahme des BSG tatsächlich zutreffen sollte und mit dem AAÜG der einbezogene Personenkreis erweitert worden ist, zumindest keine verfassungskonforme Auslegung erforderlich ist, da die behauptete Ungleichbehandlung zu rechtfertigen wäre. Im Übrigen hätte das Bundessozialgericht wegen des von ihm unterstellten "Wertungswiderspruchs" keine erweiternde Auslegung vornehmen dürfen, sondern eine konkrete Normenkontrolle an das Bundesverfassungsgericht gem. Art. 100 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) veranlassen müssen. Denn die vom Bundessozialgericht vorgenommene Rechtsfortbildung überschreitet nach Auffassung des erkennenden Senats die sich aus Art. 20 Abs. 2 und 3 GG ergebenden Grenzen der richterlichen Entscheidungsbefugnis, weil der Wortlaut des § 1 Abs. 1 AAÜG die vom BSG vorgenommene Interpretation nicht nahelegt. Es ist deshalb nicht notwendig, die bei einem unklaren oder nicht eindeutigen Wortlaut heranzuziehenden einschlägigen Auslegungskriterien anzuwenden (BSG, Urteil vom 19. Februar 2009 – B 10 EG 1/08 R – juris, Rdnr. 19).

Selbst wenn man bei Anknüpfung an den Wortlaut wegen des verwendeten Begriffs "Zugehörigkeit" zu einem Verständnis der Norm gelangen würde, welches nicht allein auf die tatsächliche Einbeziehung abstellt (so nunmehr der 5. Senat des BSG, der die fiktive Einbeziehung bereits mit dem Wortlaut begründet, siehe Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 5 RS 3/09 R – juris, Rdnr. 23, 24, 27), verbietet sich dieses Ergebnis bei Berücksichtigung der weiteren Auslegungskriterien (Sinn und Zweck, Entstehungsgeschichte und Systematik, siehe zu den Auslegungskriterien z. B. BVerfG, Beschluss vom 8. Februar 1999 – 1 BvL 25/97 – juris). Bereits nach der Auffassung des früheren 4. Senats des BSG waren dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 AAÜG nur zwei Tatbestände zu entnehmen, die zu einer Anwendbarkeit des AAÜG führen. Entweder war der Betreffende tatsächlich Inhaber einer Versorgungsanwartschaft oder er hatte diese durch Ausscheiden vor dem Leistungsfall wieder verloren (BSG, Urteil vom 23. August 2007 – B 4 RS 3/06 R – juris, Rdnr. 17, 16).

In den Gesetzesmaterialien findet sich kein Hinweis dafür, dass durch das AAÜG außer den Personen, die durch einen nach Art. 19 EVertr bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder nach Art. 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen worden waren (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R, a. a. O., S. 11), weitere Personen einbezogen werden sollten (siehe BTDrs. 12/405, S. 113, 146; BTDrs. 12/786, S. 139; II A, IV A; BTDrs. 12/826, S. 4, 5, 10, 11, 21). Vielmehr wird in den Gesetzesmaterialien immer auf den EVertr Bezug genommen. Zwar wird dann ausgeführt, dass die Einhaltung der Vorgaben des EVertr zu nicht sachgerechten und zu nicht nur sozialpolitisch unvertretbaren Ergebnissen führen müsste und sich deshalb die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung ergebe (BTDrs. 12/405, S. 113). Aus der weiteren Gesetzesbegründung ist jedoch ohne Schwierigkeiten ablesbar, dass sich diese Regelungen auf die Bereiche der Rentenberechnung, Leistungsbegrenzung, Abschmelzung laufender Leistungen, des Besitzschutzes bei der Neufeststellung von Leistungen, der Auszahlungen von Leistungen, eines Vorbehaltes der Einzelüberprüfung und der Kostenerstattung durch den Bund beziehen (a. a. O., S. 113, 114). Nicht angesprochen ist hingegen eine Ausweitung des erfassten Personenkreises. Auch bei der Begründung des § 1 AAÜG wird ausgeführt, dass diese Vorschrift den Geltungsbereich der nach dem EVertr vorgeschriebenen Überführung (und gerade keine darüber hinausgehende) festlegt (BTDrs. 12/405, S. 146).

Es trifft auch nicht zu, dass bereits durch den EVertr das Neueinbeziehungsverbot modifiziert worden ist (so aber BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 5 RS 3/09 R – juris, Rdnr. 22). In Art. 17 EVertr wurde die Absicht bekräftigt, eine gesetzliche Grundlage zu schaffen, um Personen, die Opfer einer politisch motivierten Strafverfolgungsmaßnahme oder sonst einer rechtsstaats- und verfassungswidrigen gerichtlichen Entscheidung geworden sind, rehabilitieren zu können. Hier ist schon fraglich, ob einer bloßen Absichtserklärung überhaupt ein Regelungsinhalt entnommen werden kann. Darüber hinaus ist dem Wortlaut von Art. 17 EVertr nicht zu entnehmen, wie die Rehabilitierung im Einzelfall erfolgen sollte und insbesondere auch nicht, dass diese unter Durchbrechung des Neueinbeziehungsverbotes durch Einbeziehung in ein Versorgungssystem möglich sein sollte. Dementsprechend ergeben sich aus dem Rehabilitierungsgesetz vom 6. September 1990 (RehabG, GBl. I S. 1459) Hinweise, dass das Neueinbeziehungsverbot auch bei Rehabilitierungsmaßnahmen zu berücksichtigen war (zur Heranziehung des RehabG zum Verständnis des Art. 17 EVertr siehe Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21. Januar 1999 – 3 C 5/98 – juris, dort Rdnr. 21). Nach § 9 Nr. 2 RehabG waren nämlich Zeiten des Freiheitsentzuges bei einem Rehabilitierten nur dann als Zeit der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem anzurechnen, wenn er vor Beginn des Freiheitsentzuges dem Zusatzversorgungssystem angehörte. Es geht also nicht um eine Neueinbeziehung, sondern um die Feststellung weiterer Zeiten, vergleichbar der Regelung des § 5 Abs. 2 AAÜG. Auch dem Wortlaut von Art. 19 Satz 2 EVertr ist eine Modifizierung des Neueinbeziehungsverbots nicht zu entnehmen. Darüber hinaus behandelt er, soweit danach untergegangene Versorgungszusagen wieder aufleben können (BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010 – B 5 RS 3/09 R – a. a. O.), keine Fälle der Neu-, sondern der Wiedereinbeziehung. Art. 17 EVertr und Art. 19 EVertr lassen damit nur Schlussfolgerungen für die Fälle zu, in denen bereits, im Gegensatz zu der fiktiven Einbeziehung nach der Rechtsprechung des BSG, eine durch Zusage oder dergleichen dokumentierte Beziehung zu einem Zusatz- oder Sonderversorgungssystem vorlag.

Den Senat überzeugt nicht, dass aus dem Wortlaut von § 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG auf eine Modifizierung des Verbots der Neueinbeziehung zu schließen sei (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – a. a. O., S. 12). In den Gesetzesmaterialien findet sich nämlich kein Anhaltspunkt für die vom BSG vorgenommene Unterscheidung zwischen "Einbeziehung in ein Versorgungssystem" und der "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem". Der Gesetzgeber benutzt im Gegenteil auch zur Beschreibung des Personenkreises des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, der auch nach Ansicht des BSG konkret einbezogen war (BSG, a. a. O., S. 12), den Terminus "Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem" (BTDrs. 12/826, S. 21) und nicht etwa "Einbeziehung in ein Versorgungssystem".

Der Gesetzgeber ging auch nicht davon aus, dass die in § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG angesprochene Personengruppe eine Erweiterung der "potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten" Personen darstellt. Ursprünglich war Satz 2 in der Gesetzesvorlage nicht enthalten (BTDrs. 12/405, S. 77). Erst in den Ausschussberatungen wurde dann die Anfügung des Satzes 2 empfohlen (BTDrs. 12/786, S. 139). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass diese Anfügung nur eine Klarstellung bedeute (BTDrs. 12/826, S. 21). Der Gesetzgeber nahm also an, dass diese Personengruppe ohnehin von Satz 1 und vom Überführungsauftrag des EVertr umfasst ist.

Im Übrigen hat auch die Bundesregierung mehrfach betont, dass das AAÜG nach dem ursprünglichen Willen des Gesetzgebers nur anwendbar sein sollte, wenn eine ausdrückliche Versorgungszusage vorliegt (Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage, BTDrs. 16/11127 vom 28. November 2008; Antwort des Staatssekretärs im Bundesministerium für Arbeit und Soziales Franz-Josef Lersch-Mense auf eine Frage der Abgeordneten Dr. M. B. , BTDrs. 16/13916 vom 21. August 2009).

Auch mit einer verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG (über den Wortlaut hinaus) lässt sich ein Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung nicht begründen (so aber BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R – a. a. O., S. 12).

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist jedoch nicht jede Differenzierung ausgeschlossen. Das Grundrecht wird jedoch verletzt, wenn eine Gruppe von Rechtsanwendungsbetroffenen anders als eine andere behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (z. B. BVerfG, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – 1 BvR 1921/04 u. a. – juris, Rdnr. 36).

Für den Senat ist bereits nicht nachvollziehbar, weshalb das BSG der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, also der Personen, die irgendwann vor dem 30. Juni 1990 (aber nicht am 30. Juni 1990) konkret einbezogen waren (BSG, a. a. O.), die Personengruppe gegenüberstellt, die nie konkret einbezogen war, aber zumindest am 30. Juni 1990 nach den Regeln der Versorgungssysteme alle Voraussetzungen für die Einbeziehung an diesem Stichtag erfüllt hatte. Verfassungsrechtlich relevant ist nämlich nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem (z. B. BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF 1/05 – juris, Rdnr. 89). Hier unterscheiden sich jedoch die Tatbestände in wesentlichen Gesichtspunkten. § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG knüpft nämlich an ein in der Vergangenheit verliehenes Versorgungsprivileg an, welches ein Bedürfnis nach der im AAÜG vorgesehenen Sonderprüfung der Rentenwirksamkeit erzielter Arbeitsentgelte anzeigt. Bei Personen, die nie in ein Zusatzversorgungssystem einbezogen waren, besteht ein solches Bedürfnis hingegen nicht.

Richtiger wäre es nach Ansicht des Senats ohnehin, der Personengruppe des § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG als Vergleichsgruppe die Personen gegenüberzustellen, die nicht konkret einbezogen waren, irgendwann vor dem – aber nicht am – 30. Juni 1990 jedoch alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatten.

Das Bundesverfassungsgericht führt zum Vergleich dieser Personengruppen aus (Beschluss vom 26. Oktober 2005, a. a. O., Rdnr. 45):

"Der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfasste Personenkreis hat seine Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem als Folge eines Ausscheidens vor dem Leistungsfall verloren. Es bestanden also zunächst nach dem Recht der Deutschen Demokratischen Republik rechtlich gesicherte Anwartschaften. Diese wollte der gesamtdeutsche Gesetzgeber erhalten (vgl. BTDrs. 12/826, S. 21). Der hier in Frage stehende Personenkreis (gemeint ist der Personenkreis, der irgendwann vor dem 30. Juni 1990, aber nicht am 30. Juni 1990 alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatte) hatte dagegen solche Rechtspositionen im Recht der Deutschen Demokratischen Republik zu keinem Zeitpunkt inne. Für eine rechtlich gesicherte Verbesserung der Altersversorgung über die Leistungen der Sozialpflichtversicherung hinaus stand dem betroffenen Personenkreis im Rentenrecht der Deutschen Demokratischen Republik der Beitritt zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung offen, war dort allerdings - anders als in vielen Systemen der Zusatzversorgung - mit eigenen Beitragsleistungen verbunden. Es bestand daher keine verfassungsrechtliche Verpflichtung der gesamtdeutschen Gesetzgebung und Rechtsprechung, diesen Personenkreis den durch § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG begünstigten Personen gleichzustellen und insoweit die Grundentscheidung des Gesetzgebers abzuschwächen, eine Einbeziehung von Sozialpflichtversicherten in die Zusatzversorgungssysteme über den 30. Juni 1990 hinaus im Interesse einer schnellen Herbeiführung der rentenrechtlichen Renteneinheit zu untersagen."

Die gleichen Überlegungen gelten für einen Vergleich zwischen den von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG betroffenen Personen und denjenigen, die nach der Rechtsprechung des BSG vom fiktiven Anspruch profitieren sollen. Auch die fiktiv in den Anwendungsbereich des AAÜG Einbezogenen hatten zu Zeiten der DDR keine Rechtsposition inne, die ihnen einen Zugang zu einer zusätzlichen Altersversorgung aus einem Zusatzversorgungssystem ermöglicht hätte. Auch ihnen stand die Möglichkeit offen, der Freiwilligen Zusatzrentenversicherung beizutreten. Diese Punkte lässt das BVerfG genügen, um eine Ungleichbehandlung mit den von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen zu rechtfertigen. Dasselbe muss dann auch bei einem Vergleich der von § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen und den Personen gelten, die am 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für die Einbeziehung in ein Zusatzversorgungssystem erfüllt hatten.

II.

Nach der Rechtsprechung des BSG hängt der Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung im hier allein in Frage kommenden Fall gemäß § 1 der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (GBl. I S. 844, VO-AVItech) i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur VO-AVItech (GBl. I S. 487, 2. DB) von drei Voraussetzungen ab, die alle zugleich vorliegen müssen. Generell war dieses Versorgungssystem eingerichtet für

Personen, die berechtigt waren, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung) und

die entsprechende Tätigkeit tatsächlich ausgeübt haben (sachliche Voraussetzung), und zwar

in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens oder einem gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung).

Nach der Rechtsprechung des BSG müssen diese drei Voraussetzungen, damit das AAÜG überhaupt anwendbar ist, am 30. Juni 1990 vorgelegen haben.

Bei Beachtung dieser Voraussetzungen hatte der Kläger am 1. August 1991 (dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG) keinen fiktiven Anspruch auf Einbeziehung in das Versorgungssystem der AVItech, da die betriebliche Voraussetzung nicht erfüllt ist. Eine Versorgungsanwartschaft konnte nur bei einer Beschäftigung in einem volkseigenen Produktionsbetrieb in der Industrie oder im Bauwesen oder in einem gleichgestellten Betrieb erworben werden (BSG, Urteil vom 10. April 2002 – B 4 RA 10/02 R – SozR 3–8570 § 1 Nr. 5, S. 30). Der Begriff des Produktionsbetriebes erfasst nach der Rechtsprechung des BSG nur solche Betriebe, die Sachgüter im Hauptzweck industriell gefertigt haben. Der Betrieb muss auf die industrielle Fertigung, Fabrikation, Herstellung bzw. Produktion von Sachgütern ausgerichtet gewesen sein (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 41/01 R – SozR 3-8570 § 1 Nr. 6 S. 47; Urteil vom 27. Juli 2004 – B 4 RA 11/04 R – juris). Das BSG setzt industriell und serienmäßig wiederkehrend ausdrücklich gleich (BSG, Urteil vom 18. Dezember 2003 – B 4 RA 14/03 R – juris, dort Rdnr. 28). Schließlich muss die industrielle Serienproduktion dem Betrieb das Gepräge gegeben haben.

Bei dem VEB Datenverarbeitungszentrum H. handelte es sich – wie auch der Kläger im Erörterungstermin des Senats vom 25. Oktober 2010 angenommen hat – nicht um einen volkseigenen Produktionsbetrieb in der Industrie oder im Bauwesen im Sinne der genannten Rechtsprechung des BSG.

Der VEB Datenverarbeitungszentrum H. war jedoch auch kein den Produktionsbetrieben gleichgestellter Betrieb gemäß § 1 Abs. 2 der 2. DB. Betriebe mit dem Hauptzweck der Datenverarbeitung sind in der Aufzählung des § 1 Abs. 2 der 2. DB nicht enthalten. Durch die Aufzählung von Einrichtungen und Betrieben mit bestimmten Hauptzwecken wird deutlich, dass nicht jeder Betrieb erfasst werden sollte, der Hilfs- und Unterstützungstätigkeiten für Produktionsbetriebe erbracht hat (Urteil des Senats vom 27. März 2008 – L 1 RA 110/05 –).

Insbesondere handelte es sich auch nicht um ein Forschungsinstitut. Forschungsinstitute im Sinne des § 1 Abs. 2 der 2. DB sind Forschung betreibende selbständige Einrichtungen der Wirtschaft, deren Hauptzeck die zweck- und betriebsbezogene (wissenschaftliche) Forschung und Entwicklung ist. Dies ergibt sich aus einer Auslegung der Präambel der VO-AVItech. In das Versorgungssystem sollten grundsätzlich nur Personen einbezogen werden, die für die Entwicklung der wissenschaftlichen Forschungsarbeit und der Technik zuständig waren. Zu den durch § 1 Abs. 2 der 2. DB als Forschungsinstitute gleichgestellten Betrieben gehörten demnach vor allem volkseigene (Kombinats-) Betriebe, die nicht Produktionsbetriebe waren, aber deren Aufgabe die Forschung und Entwicklung war (BSG, Urteil vom 26. Oktober 2004 – B 4 RA 40/04 R – juris; so jetzt auch der 5. Senat des BSG, vgl. Pressemitteilung vom 19. Juli 2011 – B 5 RS 4/10 R – www.bsg.bund.de).

Der Hauptzweck des VEB Datenverarbeitungszentrum H. war am 30. Juni 1990 die Verarbeitung von Daten wie auch die vorbereitende Durchführung von Grundsatzarbeiten auf den Gebieten Leitung, Planung, Abrechnung und Kontrolle und damit eine Dienstleistung für andere volkseigene Produktionsbetriebe. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus dem Statut des Volkseigenen Kombinats Datenverarbeitung vom 19. Dezember 1979. Der Beschäftigungsbetrieb des Klägers, der VEB Datenverarbeitungszentrum H., war gemäß § 1 Abs. 2 Ziffer 9 des Statuts ein juristisch selbständiger Kombinatsbetrieb des Volkseigenen Kombinats Datenverarbeitung. Nach § 3 Abs. 2 des Statuts beinhaltete die wirtschaftliche Tätigkeit des Kombinats und seiner Kombinatsbetriebe die vollständige Abdeckung der Anforderung der Bereiche staatliche Zentralverwaltung für Statistik (gesamtstaatliche Informationsaufgaben), von Handel und Versorgung sowie der örtlichen Staatsorgane an Datenverarbeitungsleistungen (Ziffer 1), das Erbringen von Datenverarbeitungsleistungen in Abstimmung mit den zuständigen staats- und wirtschaftsleitenden Organen für die dort näher bezeichneten Bereiche (Ziffer 2) sowie die Erbringung von Datenverarbeitungsleistungen für Kombinate und Betriebe der Industrie und des Bauwesens, die über keine oder eine nicht ausreichende rechentechnische Basis verfügten (Ziffer 3). Auch sollte das Volkseigene Kombinat die planmäßige Bereitstellung von anwendungsbezogenen Forschungsleistungen für die Entwicklung einer effektiven Informationsverarbeitung sowie Projektierungs- und Programmierungsleistungen für die Ausarbeitung einheitlicher Datenverarbeitungsprojekte sichern, die erforderlichen Rechnerkapazitäten sowie die Programme und Technologien für den Aufbau und die Nutzung von Datenbanken mit gesamtvolkswirtschaftlicher Bedeutung ermöglichen usw. (vgl. § 3 Abs. 3 des Statuts).

Der Einordnung als Dienstleistungsbetrieb steht nicht entgegen, dass in § 3 Abs. 3 Ziffer 1 des Statuts auch anwenderbezogene Forschungsleistungen aufgeführt sind. Denn diese Forschungsleistungen bestimmten nicht den Schwerpunkt des Betriebs. Vielmehr überwiegen die unter § 3 Abs. 3 Ziffer 2 – Ziffer 6 angeführten Dienstleistungsaufgaben: Projektierungs- und Programmierungsleistungen (Ziffer 2), Bereitstellung der Rechnerkapazitäten sowie der Programme (Ziffer 3), Bereitstellung von Kooperationsleistungen für den VEB Kombinat Robotron (Ziffer 4), Bereitstellung von Rechnerleistungen auf Basis von elektronischen Datenverarbeitungsanalysen (Ziffer 5) sowie Bereitstellung von Datenverarbeitungsleistungen für ausgewählte zentrale Aufgaben (Ziffer 6).

Aus den vom Kläger angeführten Regelungen des § 4 Abs. 7 und Abs. 13 des Statuts folgt nicht, dass sich der Charakter eines Dienstleistungsbetriebes hin zu einem Betrieb der Forschung verschieben würde. Zwar waren die Kombinatsbetriebe auch zuständig für die Entwicklung und Anwendung einheitlicher effektiver Lösungen zur Technologie für Datenverarbeitungsleistungen. Dies war jedoch Teil ihrer Aufgaben als Dienstleistungsbetrieb und nicht als selbständiges Forschungsinstitut. Auch soweit der Kläger vorgetragen hat, dass im Juni 1990 die bisherigen Programme auf die Betriebssysteme von Microsoft angepasst und die eigene Software auf diese Systeme aufgesetzt werden musste, ergibt sich hieraus nicht, dass der Betrieb zu diesem entscheidenden Zeitpunkt Forschungsaufgaben wahrgenommen hätte. Vielmehr ist gerade diese Aufgabe, die nach den Angaben des Klägers im Erörterungstermin des Senats am 25. Oktober 2010 für den Betrieb am entscheidenden Stichtag maßgeblich war, eine Dienstleistungstätigkeit. Dasselbe gilt für die Ausführungen dahingehend, dass die Betriebe über die Funktionsweise der Software informiert wurden. Schließlich ergibt sich auch aus dem Schreiben des ehemaligen Abteilungsleiters Gerhard Oertel vom 28. Februar 2008 keine andere Wertung, da dieser sich im Wesentlichen zu den persönlichen Fähigkeiten und Verhältnissen des Klägers äußert, nicht aber zu der hier entscheidenden Sachfrage der betrieblichen Voraussetzung für die fiktive Einbeziehung.

Der VEB Datenverarbeitungszentrum H. war mithin kein Forschungsinstitut (ebenso zu anderen kombinatsangehörigen Betrieben: Urteil des BSG vom 10. April 2002 – B 4 RA 5/02 R und Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 21. Juni 2005 – L 4 RA 681/04 – jeweils juris). Auch der erkennende Senat hat zum VEB D. M. (ebenfalls kombinatsangehöriger Betrieb des Volkseigenen Kombinats Datenverarbeitung) entschieden, dass es sich bei diesem Betrieb weder um einen volkseigenen Produktionsbetrieb noch um einen gleichgestellten Betrieb gehandelt hat (Urteil vom 27. März 2008 – L 1 RA 110/05 –).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe i. S. von § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen. Insbesondere weicht der Senat nicht in entscheidungserheblicher Weise von der Rechtsprechung des BSG ab.