L 1 R 66/08

Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Stendal vom 17. Dezember 2007 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben sich auch im Berufungsverfahren keine Kosten zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist umstritten, ob der Kläger auch schon für die Zeit vom 14. Januar 2003 bis zum 31. Januar 2005 einen Anspruch auf Rente wegen voller oder teilweiser Erwerbsminderung nach dem Sechsten Buch Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Rentenversicherung (SGB VI) hat.

Der 1945 geborene Kläger erlernte nach Abschluss der 8. Klasse den Beruf des Maurers (Facharbeiterzeugnis vom 11. Juli 1962), in dem er bis 1986 tätig war. Von 1987 bis 2001 war er angestellter Gastwirt bzw. Bedienkraft. Seitdem ging er keiner Tätigkeit nach.

Der Kläger beantragte am 14. Januar 2003 bei der AOK Sachsen-Anhalt eine Rente wegen Erwerbsminderung, die dies der Beklagten mitteilte. Er gab an, er leide unter Gicht, Tinnitus rechts, schwankendem Blutdruck, ständigen Kopfschmerzen sowie Arthrose der Schultern, der Ellenbogen und der Hals- und Lendenwirbelsäule und könne die Arme nur begrenzt heben. Die Beklagte holte einen Befundbericht der behandelnden Fachärztin für Orthopädie Dipl.-Med. B. vom 30. Oktober 2002 ein und zog den Rehabilitationsentlassungsbericht der Teufelsbadfachklinik in B. vom 10. Januar 2003 bei, in der sich der Kläger vom 18. Dezember 2002 bis zum 8. Januar 2003 einer stationären Rehabilitationsmaßnahme unterzogen hatte. Die dort behandelnden Ärzte diagnostizierten einen Zustand nach Dekompressionsoperation der linken Schulter vom 2. Dezember 2002 wegen eines Impingementsyndroms mit noch bestehenden Funktionsstörungen, Arthralgien (Gelenkschmerzen) in der rechten Schulter bei Akromioklavikulararthrose und Omarthrose, eine Arthritis urica (Gicht), ein rezidivierendes lumbales Lokalsyndrom bei Wirbelsäulenfehlstellung sowie einen Zustand nach einer Bursektomie (operative Entfernung eines Schleimbeutels) am rechten Ellenbogengelenk im September 2002. Der Kläger könne trotz dieser Leiden als Büffettier und Kellner noch drei bis unter sechs Stunden täglich arbeiten. Auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt könne er leichte bis mittelschwere Tätigkeiten unter Berücksichtigung von Einschränkungen für den Bewegungs- und Haltungsapparat täglich sechs Stunden und mehr verrichten. Mit Bescheid vom 29. April 2003 lehnte die Beklagte den Antrag auf Gewährung einer Rente wegen Erwerbsminderung ab, da der Kläger auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt noch täglich mindestens sechs Stunden tätig sein könne.

Hiergegen legte der Kläger am 26. Mai 2003 Widerspruch ein und führte aus, sein Rückenproblem sei nicht ausreichend berücksichtigt worden. Die Beklagte holte daraufhin einen Befundbericht des Facharztes für Orthopädie Dr. S. vom 29. Oktober 2003 ein und ließ den Facharzt für Orthopädie Dr. P. das Gutachten vom 16. März 2004 erstatten. Er diagnostizierte nach Untersuchung des Klägers am 16. März 2004 ein chronisches, degenerativ bedingtes Lumbalsyndrom, ein Impingementsyndrom linke Schulter, eine Akromioklavikular- und Omarthrose rechts, eine initiale Gon- und Retropatellararthrose rechts, eine Großzehgrundgelenksarthrose rechts sowie eine Gicht in der linken Hand. Er habe multilokuläre Funktionseinschränkungen festgestellt. Ein neurologisches Defizit habe nicht vorgelegen. Der Kläger könne als Bedienkraft nur noch unter drei Stunden täglich arbeiten. Auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt könne er leichte körperliche Arbeiten unter Einschränkungen für den Bewegungs- und Haltungsapparat sowie unter Vermeidung von Gefährdungs- und Belastungsfaktoren täglich sechs Stunden und mehr ausüben. Die Beklagte holte daraufhin einen Befundbericht der behandelnden Internistin Dr. M. vom 2. Mai 2004 ein. Auf Veranlassung des Klägers hat der Orthopäde Dr. S. das Schreiben vom 28. April 2004 verfasst, wonach sich bei dem ausgeprägten Schadensbild nur eine Erwerbsunfähigkeit ergebe. Mit Widerspruchsbescheid vom 27. Juli 2004 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Er könne noch täglich sechs Stunden und mehr auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt tätig sein. Als bisheriger Beruf sei der einer Bedienkraft anzunehmen; er sei damit auf den allgemeinen Arbeitsmarkt verweisbar.

Hiergegen hat der Kläger am 17. August 2004 Klage bei dem Sozialgericht Stendal (SG) erhoben. Er sei nicht mehr in der Lage, erwerbstätig zu sein. Sein Gesundheitszustand habe sich verschlechtert. Die Beklagte habe seine orthopädischen Beschwerden nicht ausreichend berücksichtigt. Der Tinnitus habe sich verstärkt. Hinzugekommen sei eine Allergie. Das SG hat daraufhin Befundberichte der behandelnden Ärzte eingeholt, der Fachärztin für HNO-Heilkunde Dr. K. vom 23. November 2004, des Facharztes für Chirurgie Dr. H. vom 19. November 2004, der Fachärztin für Neurologie/Psychiatrie Dr. F. vom 2. Dezember 2004, des Facharztes für Orthopädie G. vom 15. Dezember 2004, der Fachärztin für Innere Medizin M. vom 24. Dezember 2004 sowie des Facharztes für Orthopädie Dr. S. vom 5. Januar 2005. Auf Veranlassung des SG hat der Orthopäde B. das Gutachten vom 21. Juli 2005 erstattet. Er hat nach Untersuchung des Klägers am 14. Juli 2005 folgende Diagnosen gestellt:

Verschleißleiden der Hals-, Brust- und Lendenwirbelsäule unter Betonung bestimmter Segmente sowie umformenden Veränderungen im Sinne der Osteochondrose und Spondylose aller drei Wirbelsäulenabschnitte sowie Verknöcherungsreaktionen in Projektion auf Bandstrukturen im Sinne einer hyporostotischen Spondylose,

Verschleißumformungen im Bereich beider Schultergelenke unter Betonung der Schultereckgelenke, rechts deutlicher als links (AC-Gelenkarthrose) mit Engpass-Symptomatik (Impingement), linksbetont mit Einschränkung der aktiven, deutlicher als der geführten Beweglichkeit beider Schultergelenke,

beginnendes Ellenbogengelenkverschleißleiden rechts mit endgradiger Bewegungseinschränkung,

entzündlicher Reizzustand des Grundgelenks des Mittelfingers links, beginnende Verschleißveränderungen der Fingerendgelenke D2 und D3 beidseits, Beeinträchtigung der Greiffunktionen der linken Hand bei Einschränkung der Langfingerbeugung mit Störung des Faustschlusses,

beginnendes Kniegelenkverschleißleiden beidseits, rechts betont, Verlust des kniescheibenvorderseitigen Schleimbeutels rechts, Operationsnarben am rechten Kniegelenk, endgradige Einschränkung der Kniebeugung rechts,

Verschleiß der Großzehengrund- und endgelenke beidseits, rechtsbetont,

bekanntes Gichtleiden mit zum Untersuchungszeitpunkt abklingendem entzündlichen Schub im Bereich der linken Großzehe.

Der Kläger könne trotz dieser Leiden noch vollschichtig leichte körperliche Tätigkeiten in wechselnder Körperhaltung und überwiegend im Sitzen verrichten. Zu vermeiden seien Zwangshaltungen in Bezug auf die Wirbelsäule und häufiges Bücken oder Arbeiten in extremer Rumpfbeugehaltung. Nicht möglich seien Tätigkeiten in Überkopfpositionen der Arme. Kniende und hockende Körperhaltungen seien ebenso wenig regelmäßig ausführbar wie das Besteigen von Leitern und Gerüsten bzw. Tätigkeiten unter Absturzgefahr. Zu meiden seien Witterungseinflüsse. Wegen Funktionseinbußen im Bereich der linken Hand könnten Tätigkeiten, die die uneingeschränkte Gebrauchsfähigkeit der Finger/Hände erfordern, nicht mehr geleistet werden. Der Umfang der festgestellten krankhaften Veränderungen auf orthopädischem Fachgebiet stimme im Wesentlichen mit denjenigen der Orthopäden Dr. S. und Dr. P. sowie mit den Ausführungen im Reha-Entlassungsbericht der Fachklinik T. überein.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat den Facharzt für Orthopädie B. sowie dessen Gutachten kritisiert: In allen ihm bekannten Fällen, in denen dieser als Gutachter tätig gewesen sei, seien die Gutachten nicht verwertbar gewesen, wesentliche Umstände fehlerhaft berücksichtigt und zu Lasten der Betroffenen entschieden worden. Wie bereits vor der Begutachtung befürchtet, handele es sich auch vorliegend um ein qualitativ schlechtes Gutachten, in dem bereits in der Sachverhaltsdarstellung Fehler auftauchen würden. So datiere dieser den Rentenantrag auf den 14. Januar 2003, obwohl sich aus Blatt 10 der Verwaltungsakte der 3. Februar 2003 ergebe. Einen hochstehenden Knochenbogen und Einschränkungen im linken Schulterbereich erwähne der Sachverständige nicht. Fehlerhaft führe er aus, der Kläger habe gesagt, "es scheine" eine Verschlimmerung der Gichterscheinungen zu geben. Der Kläger habe vielmehr ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Verschlimmerung "gegeben ist". Er habe auch nicht angegeben, das Knie "werde" dick, sondern vielmehr betont, dass das rechte Knie schon lange Zeit stark geschwollen sei und allein daraus eine erhebliche Bewegungseinschränkung resultiere. Der Sachverständige habe vorhandene Gichtknoten am rechten Großzeh sowie am Daumen übersehen. Er habe auch die berufliche Tätigkeit des Klägers falsch dargestellt, der zu keinem Zeitpunkt ein Café betrieben habe, mithin dieses auch seiner Tochter nicht habe überschreiben können. Nicht erklärlich seien die Äußerungen des Sachverständigen, wonach "spontane Bewegungen des Rumpfes und der Extremitäten jeweils unauffällig" erfolgt sein sollen. Ebenfalls nicht nachvollziehbar sei, dass er festgestellt habe, der Kläger könne einen wechselseitigen Einbeinstand beidseits sicher durchführen. Der Einbeinstand würde für den Kläger zu einem nicht erträglichen Schmerz führen. Der Sachverständige habe das Karpaltunnelsyndrom auf der linken Seite festgestellt, obwohl es auf der rechten Seite vorliege. Er habe auch weitere Untersuchungen entsprechend unzutreffend wiedergegeben. Auf Antrag des Klägers hat das SG den Orthopäden Dr. K. mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt. Dieser hat den Kläger am 21. August 2006 untersucht und zunächst ein Zusatzgutachten von dem Facharzt für Neurologie und Psychiatrie Prof. Dr. R. eingeholt. Dieser hat nach Untersuchung des Klägers am 3. November 2006 ein neurologischpsychiatrisches Gutachten vom 7. November 2006 erstellt. Er hat bei dem Kläger eine Schwäche der körperlichen und geistigen Kräfte diagnostiziert, Übergewicht, Voralterung, Bauchschlagaderverkalkung, arterielle Verschlusskrankheit der Beinarterien, Herzbeschwerden und Zeichen der peripheren Durchblutungsstörung an beiden Füßen und in den Unterschenkeln. Auf HNOärztlichem Gebiet bestehe ein langjähriger Tinnitus beiderseits mit fortschreitender Schwerhörigkeit. Auf neurologischem Fachgebiet bestehe ein sensibler Residualzustand nach Karpaltunnelsyndrom-Operation am rechten Handgelenk. Ferner liege seit drei Jahren ein Hinweis auf ein Ulnarisrinnensyndrom links in Ellenbogengelenkhöhe und im Rahmen eines Bandscheibenleidens im Lendenwirbelsäulenbereich der Hinweis auf ein sensibles Nervenwurzelreizsyndrom beiderseits für das Bewegungssegment L 5/S 1 vor. Die weitere Untersuchung habe neurologisch regelgerechte Verhältnisse ergeben. Auf psychiatrischpsychologischem Fachgebiet bestehe eine Hirnleistungsschwäche leichten und in Teilbereichen mittelschweren Grades. Die derzeitige Belastbarkeit liege bei ca. zwei Stunden. Danach seien während der Untersuchung deutliche Ermüdungszeichen aufgetreten. Der Kläger könne "unter Supervision" allenfalls täglich zwei bis drei Stunden leichte Arbeiten verrichten. Die neurologischpsychiatrische Leistungseinschränkung habe nach Aktenlage bei der Rentenantragstellung am 14. Januar 2003 noch nicht bestanden. Die zeitliche Zuordnung müsse jedoch durch eine Fremdanamnese gefestigt werden.

Der Orthopäde Dr. K. hat nach Untersuchung des Klägers am 21. August 2006 ein fachärztliches Gutachten vom 10. Mai 2007 erstattet. Er hat bei diesem folgende Diagnosen gestellt:

degenerative Veränderungen im Bereich der gesamten Wirbelsäule im Sinne einer Spondylarthrose der Halswirbelsäule, Spondylosis deformans der Brustwirbelsäule und Osteochondrose der Lendenwirbelsäule, mit spangenförmigen Verknöcherungen der Lendenwirbelsäule,

Acromioclaviculargelenksarthrose, rechts deutlicher als links (Schlüsselbein)

beginnende Ellenbogengelenksarthrose beiderseits,

reaktive arthrotische Veränderungen im Bereich der Fingergelenke bei bekannter Arthritis urica mit Beeinträchtigung der Greiffunktion im Bereich der linken Hand und Einschränkung der Langfingerbeugung mit Störung des Faustschlusses,

Arthrose des Großzehengrund- und endgelenkes beiderseits mit Bewegungseinschränkung bei bekanntem Gichtleiden,

Schwäche der körperlichen und geistigen Kräfte,

Übergewicht,

allgemeine Voralterung,

Verkalkung der Bauchschlagader,

klinischer Verdacht auf eine arterielle Verschlusskrankheit der Beinarterien mit Claudicatio intermittens,

Angina pectoris,

Hypertonie,

leichte bis mittelgradige Einschränkung des Hörvermögens,

Tinnitus beiderseits mit fortschreitender Schwerhörigkeit,

Residualzustand nach Karpaltunnelsyndrom rechts bei Zustand nach Operation am rechten Handgelenk,

Ulnarisrinnensyndrom links in Ellenbogengelenkhöhe links (Druckschädigung des Nervus ulnaris am Ellbogen),

Karpaltunnelsyndrom links,

Hirnleistungsschwäche leichten und in Teilbereichen mittelschweren Grades mit erheblichen optischkognitiven Defiziten,

Zeitgitterstörungen,

Beeinträchtigung der Denk- und Handlungskoordinierung sowie

erhebliche Lese- und Rechenschwäche.

Der Kläger könne "bei Supervision" täglich drei Stunden leichte körperliche Arbeiten in wechselnder Körperhaltung auch im Freien, aber nicht im Schicht- oder Akkordbetrieb durchführen. Die "noch verfügbare Verantwortung und mentale Belastbarkeit" sei stark reduziert. Eine Tätigkeit in wechselnder Körperhaltung ohne Zwangshaltung und Überkopfarbeit sei vorstellbar. Die orthopädische Leistungseinschränkung habe laut Aktenlage bereits bei Rentenantragstellung am 3. Februar 2003 bestanden.

Mit Schreiben vom 25. September 2007 hat die Beklagte ein Anerkenntnis dahingehend abgegeben, wonach dem Kläger Rente wegen voller Erwerbsminderung auf Dauer bei einem Leistungsfall vom 1. Januar 2005 gewährt werden könne. Der Kläger hat dieses Anerkenntnis angenommen. Mit Bescheid vom 24. Oktober 2007 hat die Beklagte dem Kläger Rente wegen voller Erwerbsminderung ab dem 1. Februar 2005 gewährt und eine Nachzahlung von 23.623,68 EUR festgesetzt, die die Beklagte einbehalten hat. Hiergegen hat der Kläger am 21. November 2007 Widerspruch eingelegt.

Das Sozialgericht hat mit Gerichtsbescheid vom 17. Dezember 2007 die Klage abgewiesen. Sie habe über das Anerkenntnis der Beklagten hinaus keinen Erfolg. Der Kläger sei im Hinblick auf die Zeit vor dem 1. Januar 2005 weder teilweise noch voll erwerbsgemindert gewesen. Hinsichtlich des Leistungsbildes aus orthopädischer Sicht lege das Sozialgericht die Gutachten der Fachärzte für Orthopädie Dr. P., Besig und Dr. K. zugrunde. Das rentenbegründende Leistungsbild auf neurologisch/psychiatrischem Gebiet bestehe erst seit der Begutachtung bei Prof. Dr. R., denn dieser habe erstmals eine Hirnleistungsschwäche nach Untersuchung am 3. November 2006 diagnostiziert. Kein anderer Arzt, der den Kläger behandelt habe, habe jemals diese Diagnose oder Verdachtsdiagnose gestellt. In dem Bericht der Frau D ... F. vom 2. Dezember 2004 werde nur von einer larvierten Depression gesprochen. Keiner der den Kläger begutachtenden Ärzte, insbesondere nicht Dr. P., der auch Facharzt für Neurologie und Psychiatrie sei, habe auch nur Anhaltspunkte für eine Einschränkung der kognitiven Kräfte des Klägers gesehen. Etwaig vorliegende Indizien für eine Hirnleistungsschwäche schon vor November 2006 oder die Befragung von Familienangehörigen des Klägers seien nicht ausreichend, um im Vollbeweis eine rentenberechtigende Erwerbsminderung anzunehmen. Da bisheriger Beruf des Klägers der eines Kellners ohne Ausbildung in der Gastronomie sei, könne er auf den allgemeinen Arbeitsmarkt verwiesen werden.

Der Kläger hat gegen den am 3. Januar 2008 zugestellten Gerichtsbescheid am 4. Februar 2008, einem Montag, Berufung beim SG eingelegt, das diese an das Landessozialgericht Sachsen-Anhalt weitergeleitet hat. Es könnten Zeugen dafür angeboten werden, in welchem tatsächlichen neurologischen und psychiatrischen Zustand sich der Kläger auch schon in den Jahren 2003 und 2004 befunden habe. Dr. K. habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine genauere Bestimmung des Zeitpunktes, in dem relevante Veränderungen vorgelegen hätten, erst nach Beiziehung der Aussagen von Familienangehörigen möglich sei. Es bestünden Zweifel im Hinblick auf die von der Beklagten vorgenommene Rentenberechnung. Die Nichtanerkennung bestimmter Zeiten, die sich aus dem Bescheid der Beklagten vom 24. Oktober 2007 ergebe, sei in Ansehung des Alters des Klägers ungerechtfertigt.

Der Kläger beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Stendal vom 17. Dezember 2007 aufzuheben sowie den Bescheid der Beklagten vom 29. April 2003 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 27. Juli 2004 und des Bescheides vom 24. Oktober 2007 abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger auch für die Zeit vom 14. Januar 2003 bis zum 31. Januar 2005 Rente wegen voller Erwerbsminderung, hilfsweise wegen teilweiser Erwerbsminderung, hilfsweise wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Stendal vom 17. Dezember 2007 zurückzuweisen.

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und erwidert, im Berufungsverfahren ergäben sich keine neuen medizinischen Gesichtspunkte.

Mit Widerspruchsbescheid vom 17. Juni 2010 hat die Beklagte über den am 21. November 2007 eingelegten Widerspruch des Klägers entschieden. Die Rentenhöhe sei zutreffend festgestellt worden. Im Erörterungstermin des Senats vom 12. Oktober 2010 hat der Kläger seine Einwände gegen den Rentenbescheid vom 24. Oktober 2007 im Hinblick auf die Einstellung von Beiträgen zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung nicht mehr aufrechterhalten. Auf Veranlassung des Berichterstatters hat die Beklagte eine Probeberechnung bei Rentenbeginn am 1. Februar 2003 erstellt, wonach der Kläger eine Nachzahlung von 20.049,86 EUR für die Zeit vom 1. Februar 2003 bis zum 31. Januar 2010 zu erwarten hätte.

Der Senat hat eine ergänzende neurologisch-psychiatrische Stellungnahme des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie Prof. Dr. R. vom 21. Februar 2011 nach Aktenlage veranlasst. Dieser hat ausgeführt, es sei möglich, dass Frühsymptome einer Hirnleistungsschwäche bereits im Jahr 2003 ihren Anfang genommen hätten. Die erste neurologisch-psychiatrische Untersuchung stamme von Frau Dr. F. vom 24. November 2003, die einen psychisch alterierten Kläger wahrgenommen habe. Dieser sei niedergeschlagen, unfroh, grübelnd und schlafgestört gewesen, woraus die Diagnose larvierte Depression entstanden sei. In etwa zeitgleich sei in der orthopädischen Rehabilitationsklinik die Diagnose Anpassungsstörung entstanden, was unter Leistungsaspekten für diesen Zeitraum bestätige, dass der Kläger zwar Leistungseinschränkungen der beschriebenen Art gezeigt habe, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt aber an einem leidensgerechten Arbeitsplatz noch für täglich sechs Stunden und mehr als einsatzfähig erachtet worden sei. Die vorhandene Beweislücke ließe sich durch eine Fremdanamnese von Familienangehörigen schließen, wie er es schon bei seiner Untersuchung im Jahr 2006 empfohlen habe.

Auf Veranlassung des Senats hat Prof. Dr. R. daraufhin Ehefrau und Tochter des Klägers persönlich befragt und hiernach eine weitere ergänzende Stellungnahme vom 20. April 2011 abgegeben. Die Befragung habe ergeben, dass etwa ab 2005 hirnorganische Leistungsmängel zunehmend erkennbar geworden seien. Der Beschreibung zufolge habe sich der Gesundheitszustand langsam, aber stetig bis zum Tag der Befragung verschlimmert. Eine frühere Datierung des Leistungsfalls – vor Februar 2005 – auf neurologisch-psychiatrischem Fachgebiet sei nicht ausreichend zu begründen. Ob aus orthopädischen Gründen ein früher Zeitpunkt angenommen werden dürfe, müsse orthopädischerseits ergänzend abgeklärt werden.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat hierzu ausgeführt, Prof. Dr. R. halte weitere medizinische Ermittlungen offensichtlich für erforderlich. Der Senat hat darauf hingewiesen, dass der Kläger sowohl nach dem Gutachten des Dr. P. als auch nach dem Gutachten des Facharztes B. noch vollschichtig leichte Tätigkeiten zum Zeitpunkt der jeweiligen Untersuchung (März 2004 und Juli 2005) habe verrichten können. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat zu dem Gutachter Dr. P. daraufhin mitgeteilt, dieser beachte weder die inhaltlichen Anforderungen an ein Gutachten, noch treffe er Feststellungen, die den aktuellen medizinischen und wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprächen. Die kritikwürdigen Untersuchungsmethoden sowie die Voreingenommenheit seien wohl auch auf das fortgeschrittene Lebensalter des Dr. P. von bereits 70 Jahren zurückzuführen.

Der Facharzt für Orthopädie B. hat auf Veranlassung des Senats mit Schreiben vom 31. August 2011 zu der Kritik an seinem Gutachten vom 21. Juli 2005 Stellung genommen. Er hat die Kritik des Prozessbevollmächtigten des Klägers im Hinblick auf die fachliche Qualität seines Gutachtens zurückgewiesen und mitgeteilt, dass er bei seiner abgegebenen Beurteilung des Leistungsvermögens bleibe. Soweit der Kläger rüge, dass ein verkalkter Lymphknoten auf Höhe des fünften Lendenwirbelkörpers oberhalb der rechten Darmbeinfuge "übersehen" worden sei, handele es sich um einen für die Beurteilung auf orthopädischem Fachgebiet unerheblichen Befund ohne Krankheitswert. Er habe, entgegen der Kritik des Klägers, erhebliche Bewegungseinschränkungen der Schultergelenke erfasst und verweise auf seinen klinischen Befund. Dieser stimme überein mit dem ebenfalls im Gutachten enthaltenen röntgenologischen Befund. Es liege – entgegen der Rüge des Klägers – im Hinblick auf ein Karpaltunnelsyndrom auch keine Seitenverwechselung durch ihn vor. Er habe insoweit nur einen Befundbericht zitiert, in dem diese Seitenverwechselung erfolgt sei, nämlich den Bericht der Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. F., die ausdrücklich ein beginnendes sensomotorisches Karpaltunnelsyndrom für die linke Seite angegeben habe. Er selbst habe jedoch zutreffend (auf Seite 20 seines Gutachtens) die Karpaltunneloperation für das rechte Handgelenk beschrieben. Soweit die Kritik sich auf die Äußerungen des Klägers zur Vorgeschichte, zum subjektiven Beschwerdebild und zu seiner beruflichen Tätigkeit beziehe, habe er die Angaben des Klägers wiedergegeben. Maßgeblich seien für ihn jedoch die objektiven Feststellungen (Befunde) anlässlich seiner gutachterlichen Untersuchung. Die Kommentierung seiner Befunde durch den Prozessvertreter des Klägers ließe erhebliche Defizite hinsichtlich der Auswertung und des Verständnisses seiner Untersuchungsbefunde erkennen. Mit "unwillkürlichen" bzw. "spontanen" Bewegungen des Rumpfes bzw. der Extremitäten sei das physiologische Bewegungsspiel gemeint, das jedem Individuum immanent sei. Diese Bewegungen seien beim Kläger unauffällig erfolgt, also ohne ersichtliche Schonhaltungen. Die Kommentierung des Gangbilds bzw. der differenzierten Gang- und Standarten bleibe unverständlich. Beeinträchtigungen des Gangbildes und auch Schonhaltungen betreffend die oberen Extremitäten seien im Gutachten erfasst worden, sodass die gerügten Widersprüche nicht nachvollzogen werden könnten. Der Kläger habe in der Untersuchung wechselweise den Einbeinstand sicher einnehmen können, dies bei der gezielten Prüfung und auch bei jedem ausgeführten Schritt, wenn die Körperlast in der Schwungphase des einen Beines durch das belastete Bein im Einbeinstand getragen worden sei. Soweit der Prozessbevollmächtigte eine "deutliche Linkshaltung des Körpers" beschreibe, handele es sich nicht um gebräuchliche Begriffe, sodass hierzu keine Äußerung erfolgen könne. Die Ausführungen zu den statischen Verhältnissen im Bereich der Wirbelsäule durch den Prozessbevollmächtigten seien unverständlich. Insoweit verweise er auf die Röntgenaufnahmen und seine Untersuchung. Es seien von ihm Fehlstatiken der Halswirbelsäule erfasst worden. Auch die Unvollständigkeit des Nacken- bzw. Schürzengriffs habe er beschrieben. Er habe auch ausdrücklich mitgeteilt, dass die Messdaten für die oberen Gliedmaße allein durch die fremdtätig geführte Funktionsprüfung der Gelenkbeweglichkeiten festgestellt worden seien und nicht eigentätig bei Aufforderung durch den Kläger vorgeführt worden seien. Es sei allerdings fachlich zutreffend, die objektivierten Gelenkfunktionen im Messblatt nach der Neutral-Nullmethode zu dokumentieren. Die vom Kläger angegebenen Bewegungsschmerzen bei seiner Funktionsprüfung habe er im Untersuchungsbefund erfasst und berücksichtigt. Die Schmerzen seien allerdings nicht im Sinne eines sogenannten schmerzhaften Bogens geschildert worden, also nicht im Sinne einer für eine subacromiale Engpasssymptomatik entsprechenden Schmerzsymptomatik. Unverständlich blieben auch die Kommentierungen des Röntgenbefundes durch den Prozessbevollmächtigten. Hinweise auf stattgehabte knöcherne Verletzungen (Brüche/Frakturen) hätten sich weder röntgenologisch noch aus dem überlassenen MRT-Befund vom 16. Januar 2003 ergeben. Die bestehenden degenerativen Veränderungen im Bereich der Schultergelenke seien ausdrücklich beschrieben worden. Verletzungen im Bereich der Füße, insbesondere der Sprunggelenke, habe er nicht übersehen. Röntgenaufnahmen der Sprunggelenke seien nicht angefertigt worden. Aus der Vorgeschichte, den Angaben des Klägers und der gutachterlichen Untersuchung hätten sich keine Anhaltspunkte für stattgehabte Verletzungen im Bereich der Sprunggelenke ergeben. Im Ergebnis könne aus fachlicher Sicht festgestellt werden, dass die Kommentierungen des Prozessbevollmächtigten im Hinblick auf den klinischen und röntgenologischen Befund auf Fehlinterpretationen beruhen würden. Der der Stellungnahme des Prozessbevollmächtigten beigefügte Bericht des Radiologen Dr. S. vom 16. Januar 2003 stehe mit seiner klinischen und röntgenologischen Befundung ausdrücklich schlüssig im Einklang.

Der Kläger hat hierzu mit Schreiben vom 12. September 2011 Stellung genommen und seine Kritik im Hinblick auf die Person und die Arbeitsweise des Sachverständigen B. vertieft.

Die Gerichts- und die Verwaltungsakten haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der anschließenden Beratung gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf ihren Inhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die nach § 143 SGG statthaft und auch im Übrigen zulässige Berufung ist unbegründet. Soweit die angefochtene Verwaltungsentscheidung noch streitgegenständlich ist, ist sie rechtmäßig und beschwert den Kläger nicht im Sinne der §§ 157, 54 Abs. 2 Satz 1 SGG.

Er hat für die Zeit vom 14. Januar 2003 bis zum 31. Januar 2005 weder einen Anspruch auf Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung noch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung. Der die Verwaltungsentscheidung insoweit bestätigende Gerichtsbescheid des SG ist deshalb nicht zu beanstanden.

1.

Gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI haben Versicherte, wenn die entsprechenden versicherungsrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, dann einen Anspruch auf eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung, wenn sie teilweise erwerbsgemindert sind. Nach Satz 2 der genannten Vorschrift ist derjenige teilweise erwerbsgemindert, der wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Dabei ist die jeweilige Arbeitsmarklage nicht zu berücksichtigen (§ 43 Abs. 3, Zweiter Halbsatz SGB VI).

Der Senat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Kläger in der Zeit vom 14. Januar 2003 bis zum 31. Januar 2005 noch in der Lage war, mindestens sechs Stunden täglich leichte körperliche Tätigkeiten in wechselnder Körperhaltung und überwiegend im Sitzen zu verrichten. Zu vermeiden waren Zwangshaltungen in Bezug auf die Wirbelsäule, häufiges Bücken und Arbeiten in extremer Rumpfbeugehaltung. Nicht möglich waren Tätigkeiten mit Überkopfposition der Arme. Kniende und hockende Körperhaltungen waren ebenso wenig regelmäßig ausführbar wie das Besteigen von Leitern oder Gerüsten und Tätigkeiten unter Absturzgefahr. Zu meiden waren Witterungseinflüsse. Wegen Funktionseinbußen im Bereich der linken Hand konnten Tätigkeiten, die die uneingeschränkte Gebrauchsfähigkeit der Finger/Hände erforderten, nicht mehr geleistet werden.

Insoweit folgt der Senat aufgrund eigener Überzeugungsbildung den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Facharztes für Orthopädie B. in dessen Gutachten vom 21. Juli 2005, das in Einklang zu bringen ist mit dem orthopädischen Fachgutachten des Dr. P. vom 16. März 2004, der Einschätzung der behandelnden Ärzte in der Teufelsbadfachklinik in B. im Rehabilitations-Entlassungsbericht vom 10. Januar 2003 und dem Gutachten des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie Prof. Dr. R. vom 7. November 2006 sowie dessen ergänzenden Stellungnahmen vom 21. Februar 2011 und vom 20. April 2011.

Nach diesen ärztlichen Unterlagen lagen in dem streitigen Zeitraum Verschleißleiden im Bereich aller drei Wirbelsäulenabschnitte, der Schultergelenke, der Ellenbogengelenke, der Fingergelenke, beginnende Verschleißleiden der Kniegelenke sowie der Großzehengrund- und endgelenke sowie ein Gichtleiden im Bereich der linken Großzehe vor. Die Gutachter, die den Kläger aus orthopädischer Sicht im streitigen Zeitraum untersucht haben, die Fachärzte Dr. P. und B. , kommen zu der übereinstimmenden Einschätzung, dass der Kläger trotz dieser Leiden noch leichte körperliche Tätigkeiten täglich sechs Stunden und mehr (Dr. P.) bzw. vollschichtig (Herr B.) verrichten konnte. Diese Einschätzung teilen auch die behandelnden Ärzte der Rehabilitations-Fachklinik Teufelsbad in B ...

Die pauschale Kritik des Prozessbevollmächtigten des Klägers an der Person des Gutachters Dr. P., wonach dieser bisher alle Gutachten, die der Prozessbevollmächtigte gesehen habe, fehlerhaft erstellt habe, teilt der Senat nicht. Sie hat keine sachliche Substanz. Ebenso substanzlos sind die in etwa wortgleichen Ausführungen des Prozessbevollmächtigten zur Person des Sachverständigen und Facharztes für Orthopädie B ... Die Kritik im Hinblick auf das von dem Orthopäden wiedergegebene Datum des Rentenantrags ist unzutreffend. Der von diesem angenommene 14. Januar 2003 ist zutreffend (vgl. § 16 Abs. 1 Satz 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch). Zwischenzeitlich hat sich der Kläger der Auffassung von Herrn B. offenbar angeschlossen. Denn in seinem Berufungsschriftsatz vom 4. Februar 2008 geht er ebenfalls von dem 14. Januar 2003 als Antragsdatum aus. Zweifelhaft erscheint auch der Vorwurf, der Orthopäde habe die Befragung zur beruflichen Situation des Klägers falsch wiedergeben, da dieser nie ein Café betrieben habe. Denn im Rentenantrag hat der Kläger noch selbst angegeben, er habe als Gastwirt einen Gasthof übernommen, den er im Fragebogen des SG "Café S." genannt hat. Dies spricht dafür, dass der Sachverständige B. das, was er offenbar gehört hat, auch zutreffend wiedergegeben hat. Den Ausführungen des Prozessbevollmächtigten zum Befund und zur Leistungseinschätzung des Orthopäden B. schließt der Senat sich nicht an, sondern teilt dessen fachliche Einschätzung, wonach der Prozessbevollmächtigte die erhobenen klinischen und röntgenologischen Befunde fehlinterpretiert hat. Soweit dieser die orthopädischen Untersuchungsmethoden des Facharztes B. kritisiert, kann der Senat dies nicht nachvollziehen. Das Gutachten ist aufgrund der klinischen und röntgenologischen Untersuchungen schlüssig und widerspruchsfrei.

Die schlechtere Leistungseinschätzung des Orthopäden Dr. K. nach Untersuchung des Klägers am 21. August 2006 betrifft nicht mehr den hier streitigen Zeitraum. Soweit Dr. K. meint, seine Leistungseinschätzung gelte bereits zum Zeitpunkt der Rentenantragstellung, folgt der Senat dem nicht. Dr. K. hat dies nicht aufgrund eigener Untersuchung des Klägers in der streitigen Zeit beurteilen können, sondern sich auf die vorhandenen medizinischen Unterlagen beziehen müssen. Seine Kritik an dem Facharzt für Orthopädie B., dieser habe das Datum des Rentenantrags falsch erfasst, ist unzutreffend. Möglicherweise hat Dr. K. sie unkritisch aus dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 5. September 2005 übernommen. Ähnlich unkritisch dürfte der Sachverständige Dr. K. die Kritik des Prozessbevollmächtigten bezüglich der Aussage des Klägers übernommen haben, dieser betreibe ein Café. Diese Aussage ist – entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigen und des Dr. K. – aus Sicht des Senats nicht von Herrn B. "erfunden worden". Der Sachverständige Dr. K. hat im Übrigen in der Sache mitgeteilt, dass die klinischen Differenzen bei der gutachterlichen Untersuchung zwischen Herrn B. und ihm nur geringfügig seien. Die geäußerte Kritik des Dr. K. am Gutachten des Orthopäden B. ist damit auch aus fachlichen Gründen nicht nachzuvollziehen, zudem er sich selbst in Konsens sieht mit der Beurteilung des Leistungsvermögens im Reha-Entlassungsbericht der Fachklinik Teufelsbad (vgl. Blatt 48 seines Gutachtens).

Die Einschätzung des behandelnden Orthopäden Dr. S. in dem Schreiben vom 28. April 2004 und in dem Befundbericht vom 5. Januar 2005, dass es "bei dem komplexen Schadensbild nur die Erwerbsunfähigkeit" gebe, teilt der Senat ebenfalls nicht. Sie überzeugt vor dem Hintergrund der schlüssigen Gutachten der Orthopäden Dr. P. und B. nicht, die ihre Leistungseinschätzung nachvollziehbar anhand objektiver Befunde und bestehender Funktionseinschränkungen begründen.

Auch aus neurologisch-psychiatrischer Sicht ergibt sich kein anderes Leistungsbild. Insofern folgt der Senat der Einschätzung des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie Prof. Dr. R., der zuletzt auch nach Fremdanamnese bestätigt hat, dass auf neurologisch-psychiatrischem Fachgebiet eine Datierung des Leistungsfalls vor Februar 2005 nicht ausreichend zu begründen sei. In allen im streitigen Zeitraum erstellten Gutachten ist von einer kognitiven Leistungsstörung auch keine Rede. Soweit die behandelnde Nervenärztin Dr. F. nach Untersuchung vom 24. November 2003 einen psychisch alterierten Kläger wahrgenommen hat, ist in Übereinstimmung mit Prof. Dr. R. davon auszugehen, dass dieser zu jenem Zeitpunkt noch auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt sechs Stunden täglich trotz diverser Leiden (niedergeschlagen, unfroh, grübelnd und schlafgestört) tätig sein konnte. Dies schließt der Senat – wie auch Prof. Dr. R. – ebenfalls aus den Ausführungen der behandelnden Ärzte der Teufelsbadfachklinik in B. im Rehabilitations-Entlassungsbericht vom 10. Januar 2003.

Der Senat sah sich nicht veranlasst, eine weitere Fremdanamnese durch Vernehmung der Familienangehörigen des Klägers aus orthopädischer Sicht einzuholen. Denn insoweit liegen schlüssige orthopädische Gutachten des Dr. P. und des Herrn B. vor, die verwertet werden können. Diese enthalten die entscheidenden orthopädischen Befunde. Bei einer nachträglichen Befragung von Familienangehörigen können diese Befunde nicht erhoben werden.

Danach ergibt sich das eingangs geschilderte Leistungsbild. Hiernach war der Kläger nicht teilweise erwerbsgemindert im Sinne von § 43 Abs. 1 Satz 2 SGB VI.

2.

War der Kläger danach schon nicht teilweise erwerbsgemindert, so war er erst recht nicht voll erwerbsgemindert.

Denn dies erfordert gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI, dass der Versicherte wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Da der Kläger, wie dargelegt, noch mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig sein konnte, erfüllte er dieses Kriterium nicht.

Bei dem Kläger lagen auch weder eine schwere spezifische Leistungsbehinderung noch eine Summierung ungewöhnlicher Leistungseinschränkungen vor, die trotz des vollschichtigen Leistungsvermögens eine Verschlossenheit des allgemeinen Arbeitsmarktes bedingen würden. Das Restleistungsvermögen des Klägers reichte vielmehr noch für körperlich leichte Verrichtungen im Wechsel der drei Körperhaltungen wie z.B. Zureichen, Abnehmen, Transportieren, Reinigen, Bedienen von Maschinen, Kleben, Sortieren, Verpacken, Zusammensetzen von Teilen usw. aus (vgl. die Aufzählung in dem Beschluss des Großen Senats des Bundessozialgerichts (BSG) vom 19. Dezember 1996 – GS 2/95 –, Rdnr. 34, juris). Dem Kläger war auch nicht deshalb der Arbeitsmarkt verschlossen, weil er nur unter nicht betriebsüblichen Bedingungen arbeiten könnte.

Schließlich war er auch nicht aus gesundheitlichen Gründen gehindert, einen Arbeitsplatz aufzusuchen. Es ist nicht zweifelhaft, dass er täglich viermal Wegstrecken von knapp mehr als 500 m mit einem zumutbaren Zeitaufwand von bis zu 20 Minuten zu Fuß zurücklegen und zweimal öffentliche Verkehrsmittel während der Hauptverkehrszeiten benutzen konnte. Nach den überzeugenden Einschätzungen der Sachverständigen Dr. P. und B. war die Wegefähigkeit des Klägers nicht eingeschränkt. Zum Zeitpunkt der Untersuchung durch den Orthopäden B. bestand die Beeinträchtigung des Gehvermögens durch einen akuten entzündlichen Schub im Rahmen der seit Jahren bekannten Gichterkrankung mit entzündlichen Veränderungen im Bereich der linken Großzehe. Der Kläger konnte jedenfalls einen Pkw, ein Fahrrad und öffentliche Verkehrsmittel nach überzeugender Einschätzung des Orthopäden B. benutzen. Zu der Untersuchung bei Dr. P. war der Kläger mit öffentlichen Verkehrsmitteln von seinem Wohnort in Parchau nach M. gereist.

3.

Der Kläger hat für den streitigen Zeitraum auch keinen Anspruch auf eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bei Berufsunfähigkeit nach §§ 43 Abs. 1, 240 Abs. 1 SGB VI. Danach haben Versicherte bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres (Fassung ab 1. Januar 2008: bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze ) auch Anspruch auf Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung, wenn sie vor dem ... 1961 geboren und berufsunfähig sind.

Der Kläger war ungeachtet der anderen Voraussetzungen bereits nicht berufsunfähig (§ 240 Abs. 2 SGB VI).

Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ist bei der Prüfung der Berufsunfähigkeit vom bisherigen Beruf der Versicherten auszugehen. Es ist zu prüfen, ob sie diesen Beruf ohne wesentliche Einschränkungen weiterhin ausüben können. Sind sie hierzu aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, ist der qualitative Wert des bisherigen Berufs dafür maßgebend, auf welche Tätigkeiten die Versicherten verwiesen werden können (vgl. BSG, Urteil vom 24. Januar 1994 – 4 RA 35/93 – SozR 3-2200 § 1246 Nr. 41; Urteil vom 16. November 2000 – B 13 RJ 79/99 R – SozR 3-2600 § 43 Nr. 23, S. 78). Bisheriger Beruf ist in der Regel die letzte nicht nur vorübergehende versicherungspflichtige Beschäftigung oder Tätigkeit. Dabei ist nicht unbedingt auf die letzte Berufstätigkeit abzustellen, sondern auf diejenige, die bei im Wesentlichen ungeschwächter Arbeitskraft nicht nur vorübergehend eine nennenswerte Zeit ausgeübt wurde (vgl. BSG, Urteil vom 30. Oktober 1985 – 4a RJ 53/84 – SozR 2200 § 1246 Nr. 130).

Bisheriger Beruf des Klägers in diesem Sinne ist dessen Tätigkeit als Bedienkraft/angestellter Gastwirt, die er zuletzt versicherungspflichtig ausgeübt hat. Dieser Tätigkeit kann er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr nachgehen.

Damit ist er aber noch nicht berufsunfähig. Auf welche Berufstätigkeiten ein Versicherter nach seinem fachlichen und gesundheitlichen Leistungsvermögen noch zumutbar verwiesen werden kann, beurteilt das BSG nach einem von ihm entwickelten Mehrstufenschema (vgl. BSG, Urteil vom 29. Juli 2004 – B 4 RA 5/04 R – juris). Die soziale Zumutbarkeit eines Verweisungsberufs richtet sich nach dem qualitativen Wert des bisherigen Berufs. Zur Erleichterung dieser Beurteilung hat die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts die Berufe in Gruppen eingeteilt, wobei der Stufenbildung im Ansatz die zur Erreichung einer bestimmten Qualifikation normalerweise erforderliche Ausbildung zugrunde gelegt wurde. Sozial zumutbar sind grundsätzlich nur Tätigkeiten der im Verhältnis zum bisherigen Beruf gleichen oder nächst niederen Stufe (vgl. BSG, Urteil vom 12. September 1991 – 5 RJ 34/90 – SozR 3-2200 § 1246 Nr. 17). Dabei werden folgende Stufen unterschieden: Ungelernte Berufe (Stufe 1); Berufe mit einer Ausbildung bis zu zwei Jahren (Stufe 2); Berufe mit einer Ausbildung von mehr als zwei Jahren (Stufe 3) und weitere hier nicht in Betracht kommende Stufen mit höheren Qualifikationsanforderungen (zu diesen Stufen: BSG, Urteil vom 29. Juli 2004 – B 4 RA 5/04 R – juris). Die Stufe 2, auch als Gruppe der Angelernten bezeichnet, unterteilt die Rechtsprechung des BSG wegen der Vielschichtigkeit und Inhomogenität dieser Berufsgruppe in einen oberen und einen unteren Bereich. Dem unteren Bereich sind alle Tätigkeiten mit einer regelmäßigen (auch betrieblichen) Ausbildungs- oder Anlernzeit von 3 bis 12 Monaten und dem oberen Bereich dementsprechend die Tätigkeiten mit einer Ausbildungs- oder Anlernzeit von über 12 bis zu 24 Monaten zuzuordnen (vgl. BSG, Urteil vom 29. März 1994 – 13 RJ 35/93 – SozR 3-2200 § 1246 Nr. 45). Bei Angelernten des oberen Bereichs sind im Gegensatz zu Angelernten des unteren Bereichs sowie Ungelernten Verweisungstätigkeiten konkret zu benennen (Niesel in: Kasseler Kommentar, SGB VI, § 240 Rdnr. 101, 102).

Die Tätigkeit in dem Beruf als Bedienkraft ohne Ausbildung ist den Tätigkeiten von Angelernten des unteren Bereichs oder den ungelernten Tätigkeiten zuzuordnen. Verweisungstätigkeiten sind daher nicht konkret zu benennen.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für eine Zulassung der Revision im Sinne des § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.